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Texto Dictamen 045
 
  Dictamen : 045 del 21/03/2013   

21 de marzo de 2013

21 de marzo de 2013


C-045-2013


 


Señor


Félix Ángel Salas Castro


Presidente                                                         


Colegio de Licenciados y Profesores en


Letras, Filosofía, Ciencias y Artes.


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la Señora Procuradora General Adjunta de la República, damos respuesta a su oficio Nº PRES-080-2012, de fecha 21 de setiembre de 2012 -recibido el 3 del octubre último-, por medio del cual, según se infiere, conforme a lo previsto por el ordinal 173 de la  Ley General de la Administración Pública (LGAP), nos solicita emitir criterio sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de incorporación de la señora xxx, cédula xxx, por cuanto no ha cursado estudios de educación media, siendo éste un requisito insoslayable no sólo para el ingreso a la educación superior universitaria, sino para la incorporación a esa corporación profesional. Y traslada copia certificada del expediente administrativo PA-INCORP-01-2012, tramitado al efecto y que consta de 60 folios.


 


            Pese a que hemos reconocido expresamente que las Corporaciones públicas profesionales pueden ejercer la potestad anulatoria cuando el presunto vicio está residenciado en el acto de incorporación (dictámenes C-028-2001, de 08 de febrero del 2001; C-092-2005, de 2 de marzo de 2005; C-110-2007, de 11 de abril de 2007; C-333-2007, de 19 de setiembre de 2007; C-230-2008, de 3 de julio de 2008 y C-059-2009, de 23 de febrero de 2009), debemos indicarle que, de momento, no podremos acceder a su petición, pues con vista de los antecedentes que logran extraerse de la documentación remitida, se logra colegir que el procedimiento administrativo ordinario anulatorio tramitado en este caso, ha sido, entre otras cosas, iniciado por un órgano incompetente; esto de cara a la reforma introducida al artículo 173.2 de la LGAP por el artículo 200 de la Ley Nº 8508.


 


I.- Antecedentes


 


            De toda la documentación que nos fuera remitida al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés:


-           Que el día 8 de diciembre de 2011, la señora xxx, cédula xxx, presentó solicitud de incorporación ante el Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes; para lo cual presentó formulario de datos (F-PLAT 01); certificación de antecedentes penales; recibo de dinero por importe de incorporación; original y copia del título de Bachillerato en Ciencias de la Educación con énfasis en Educación para la vida familiar y social de la Universidad Nacional; original y copia de título de Profesor de Estado en especialidad de Educación Industrial énfasis Industria del Vestido del CIPET; original y copia del Título de Profesor de Estado en la especialidad de Educación Familiar, Social y Comunal del CIPET; certificación del historial académico de la Universidad Nacional; original y copia de la cédula de identidad; original y copia del Título de Bachiller en Letras del Ministerio de Educación Pública, Departamento de Bachillerato por Madurez. Y para los efectos correspondientes dio fe de que toda esa documentación era copia fiel de su original (Folios del 11 al 22).


-           Que la solicitud de incorporación fue trasladada a la Unidad de Incorporaciones de la Fiscalía del Colegio profesional para su respectivo análisis; detectándose un posible error en el título de Bachiller en Letras.


-           Que mediante oficio UI.061.06.02.2012, de fecha 6 de febrero de 2012, el Coordinador de la Unidad de Incorporaciones de la Fiscalía de esa corporación profesional, le requiere formalmente al Director de Gestión y Evaluación de la Calidad del Ministerio de Educación Pública la verificación de la inscripción del título de educación media presentado por la señora xxx (Folios del 4 al 6).


-           Que por oficio DEAC-0470-2012, de fecha 23 de febrero de 2012, el Departamento de Evaluación y Certificación de la Dirección de Gestión y Evaluación de la Calidad, informa que “según actas existentes en esta oficina la fotocopia del Título de Bachiller en Letras, supuestamente emitido por el Ministerio de Educación Pública, Departamento de Bachillerato por Madurez a nombre de: xxx, cédula xxx, con citas tomo: 1, folio 76; asiento: 2374; de acuerdo con nuestros archivos resultó falsa por cuanto: 1- Las citas de inscripción no corresponden a los registros de esta oficina. 2- En el año 1993, quien firmaba como Director Departamento de Bachillerato por Madurez era el señor Oscar Cerdas Arias y como Viceministra de Educación Pública la señora Virginia Rojas Arroyo; cuyos nombres se mencionan en la fotocopia del título enviado por ustedes pero las firmas no corresponden. 3- Los sellos que presenta la copia del título de la señora xxx, no han sido utilizados en esta oficina” (Folios del 7 al 10).


-           Que presuntamente por un error involuntario, la señora xxx, cédula xxx, fue incluida en la lista de aprobación de incorporación por parte de la Junta Directiva del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes, el día 26 de abril de 2012 y se juramentó el día 5 de mayo de 2012.


-           Que actualmente la señora xxx, cédula xxx, es colegiada activa de aquella corporación profesional.


-           Que la Junta Directiva del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes, en sesión ordinaria 048-2012, celebrada el 4 de junio de 2012, tomó el acuerdo 31, por que ordena incoar procedimiento administrativo ordinario anulatorio del acto de incorporación de la señora xxx, cédula xxx. Y para tales efectos designó como órgano director a dos funcionarios de la Unidad de Fiscalización del Ejercicio Legal de la Profesión Docente y uno de la Asesoría Legal de la corporación profesional (Folios 1, 2 y 3).


-           Que por resolución de las 08:30 hrs. del 14 de junio de 2012, el órgano director decreta el inicio del procedimiento administrativo anulatorio, intima y traslada los cargos imputados, se hacen las prevenciones de ley y se señala audiencia oral y privada las 09:00 hrs. del día 12 de julio de 2012. Acto que le fuera notificado personalmente a la señora xxx a las 10:20 hrs. del 18 de junio de 2012 (Folios del 23 al 30)


-           Se notificaron a los testigos de cargo propuestos por la Administración (Folios del 31 al 33).


-           La audiencia oral y privada se celebró a la hora y fecha señalada, con la presencia de la señora xxx y su abogado. La audiencia es grabada en CD digital (adjunto al expediente) y se levanta el acta respectiva, siendo suscrita por el órgano director, la investigada y su representante legal (Folios del 34 al 36).


-           Que por oficio PA-INCORP-01-2012-004, de fecha 21 de junio de 2012, el órgano director requiere al Departamento de Evaluación Académica y Certificación de la Dirección de Gestión y Evaluación de la Calidad del MEP, que certifique los sellos utilizados para los títulos de Bachillerato por Madurez emitidos por ese Ministerio en el año 1993; específicamente para el 20 de marzo de 1993. Asimismo que certifique el registro de firmas de quienes en ese mismo período suscribían los títulos. Y por último, certifique las materias aprobadas y perdidas del proceso de bachillerato por madurez de la señora xxx (Folio 37).


-           Por oficio DEAC-2546-2012, de fecha 14 de agosto de 2012, el Departamento de Evaluación Académica y Certificación del MEP, adjunta copia de formato del título de Bachiller del Programa Bachillerato por Madurez, certifica que los sellos utilizados en ese formato son copia fiel de los originales y que los responsables de firmar dichos títulos eran Oscar Cerdas Arias y Virginia Rojas Arroyo, Director del Departamento de Bachillerato por Madurez y Viceministra de Educación Pública, respectivamente. E indica que la señora xxx nunca cursó ni aprobó asignaturas en el programa de Bachillerato por Madurez Suficiente y que si bien se inscribió en el año 1996 en el programa de Educación Diversificada a Distancia en todas las asignaturas, no aprobó ninguna (Folios del 38 al 40 y del 45 al 50).


-           Mediante resolución de las 08:30 hrs. del 21 de agosto de 2012, el órgano director le confiere audiencia a la investigada de la prueba aludida de folios del 38 al 40 y del 45 al 50 (Folios del 41 al 42).


-           La señora xxx contesta la audiencia conferida al efecto (Folio 51).


-           Por resolución de las 09:24 hrs. del 6 de setiembre de 2012, el órgano director rinde su informe final y recomienda declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de incorporación de la señora xxx, de fecha 5 de mayo de 2012 e indica que previo al dictado de acto final la Junta Directiva de esa corporación profesional requiera dictamen favorable a la Procuraduría General y que una vez que ese órgano superior consultivo rinda dicho informe, se convoque a Asamblea General para el dictado de acto final (Folios del 52 al 60)


-           Que el Licenciado Jhonatan García Quesada, Notario Público certifica en lo conducente el expediente administrativo remitido al efecto (sin foliar).


-           Por oficio Nº PRES-080-2012, de fecha 21 de setiembre de 2012 –con recibo de 3 de octubre de 2012-, el Presidente del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes, con base en lo preceptuado en el artículo 173 de la LGAP, requiere el dictamen favorable de la Procuraduría General y nos remite copia certificada del expediente administrativo.


-           Por oficio Nº PRES-088-2012 ADENDUM oficio PRES-080-2012, de fecha 4 de octubre de 2012, el Presidente del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes, más que aclarar, adiciona su anterior oficio en cuanto a dos situaciones en especial: 1) los motivos por los cuales se delegó la instrucción del procedimiento administrativo ordinario anulatorio en un órgano ad hoc distinto al Secretario de la Junta Directiva y 2) que una vez que rinda el dictamen favorable y preceptivo de la Procuraduría General en este caso, se convocará a la Asamblea General de esa corporación profesional, como máxima autoridad administrativa, para que emita el acto final que como tal le compete; esto por lo engorroso y oneroso que resulta convocarla de previo.


 


II.- Intervención previa y obligatoria de la Procuraduría General como contralor de legalidad debe ser formalmente requerida por el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (órgano decisor).


 


            Es importante aclarar, en primer lugar, que la intervención que le otorga el citado numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) a la Procuraduría General, constituye una garantía más para el administrado, como contralor de legalidad, cuando la Administración, de forma excepcional,  pretenda ir contra sus propios actos en sede administrativa.


            Tal y como ha sido conceptualizado por la Sala Constitucional, la participación de la Procuraduría en un trámite de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cumple un fin garantista del debido proceso, por tratarse de un criterio externo y experto ajeno al órgano que dictaría el acto anulatorio (ver resolución N° 1563-1991 de las quince horas del catorce de agosto de mil novecientos noventa y uno). A tal punto se cumple dicha función que únicamente contando de previo con un criterio favorable de este Órgano, podría la Administración emitir el acto final que declare el vicio del acto. Cabe agregar que también se presenta la particularidad de que es el único supuesto (unido a lo que prescribe el artículo 183 de la LGAPl) en el que la Procuraduría General entra al análisis de un caso particular, lo cual deviene en la excepción de la regla contenida en el numeral 5° de nuestra Ley Orgánica. En fin, la propia Sala Constitucional califica este dictamen como un “acto preparatorio” de obligatorio acatamiento para la administración que lo gestiona (Véase al respecto la resolución 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero del 2004. y en sentido similar, las Nºs 2004-01005 de las 14:42 horas del 4 de febrero y 2004-01831 de las 15:09 horas del 24 de febrero, ambas del 2004).


 


            Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, y en atención al tenor literal del artículo 173. 1 de la LGAP, resulta claro que el dictamen de la Procuraduría General o de la Contraloría General -según el ámbito de sus competencias- debe ser previo a la eventual declaratoria de nulidad, pero posterior a la instrucción de un procedimiento ordinario en los términos del numeral 308 y siguientes de la citada Ley General (Entre otros, el dictamen C-158-2005 de 28 de mayo de 2005). En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe rendir el informe respectivo y comunicarlo así al órgano decisor con competencia para dictar el acto final (órgano superior supremo de la jerarquía administrativa, según dispone expresamente el art. 173.2 LGAP); esto con la finalidad exclusiva de que sea éste el que, previo a dictar el acto final correspondiente, tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda, sin que se haya conformado aún formal y específicamente la voluntad administrativa en relación con la declaratoria de nulidad consultada, pues no será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final; misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 5) del ordinal 173 de la LGAP, deviene de absoluta e imperativa observancia, pues lo contrario, acarrea la nulidad absoluta de lo que se decida (dictámenes C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007, C-165-2008 de 14 de Mayo de 2008, C-176-2008 de 23 de mayo de 2008, C-224-2008 de 26 de Junio de 2008, C-361-2008 de 6 octubre de 2008, C-233-2009 de 26 de agosto de 2009, C-307-2009 de 2 de noviembre de 2009 y C-158-2010 de 5 de agosto de 2010).


 


III.- Dimensión subjetiva: Es la Asamblea General, y no la Junta Directiva, el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa. Cambio en la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General.


De la lectura del actual artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que históricamente [1] no a todos los órganos del Estado se les permite anular, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad se otorga a un número restringido de ellos.  Así, anterior a la reforma introducida por el Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-, el criterio de distinción sobre el cual había que identificar al órgano competente para ordenar, tramitar o delegar, y resolver por acto final un procedimiento de anulación oficiosa en sede administrativa, era el de “jerarca respectivo”[2] o “jerarca administrativo”[3] (art. 173.2 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP-), y mientras estuvo vigente fue que la Procuraduría General señaló acertadamente que las Corporaciones públicas profesionales pueden ejercer la potestad anulatoria cuando el presunto vicio está residenciado en el acto de incorporación y que el órgano con competencia  para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dicho acto, y por tanto, legitimado para iniciar los procedimientos administrativos correspondientes, nombrar órgano director y requerir formalmente el dictamen favorable a esta Procuraduría General, era la Junta Directiva del ente corporativo público (dictámenes C-028-2001, C-092-2005, C-110-2007, C-333-2007, C-230-2008 y C-059-2009 op. cit.).


No obstante, al margen de la vinculación que pueda producir la doctrina administrativa derivada de nuestros dictámenes, por importante que sea, siempre hemos considerado que ésta jamás puede producir el efecto de invariabilidad o inmutabilidad jurisprudencial, máxime cuando en los últimos años, como fruto del desarrollo y cambio normativo operado con la promulgación del Código Procesal Contencioso Administrativo (Ley Nº 8508 de 28 de abril de 2006 y con rige a partir del 1º de enero de 2008), que incide de manera relevante en la interpretación de los preceptos que regulan la legitimación en materia de la potestad de autotutela administrativa que se manifiesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y que ha tenido reflejo en nuestra jurisprudencia administrativa, se ha producido una evolución notoria en cuanto al concepto del órgano competente en la materia al seno de las Administraciones Públicas.


Ese artículo, luego de la reforma operada con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo (ley n.° 8508 ) dispone que cuando se trate de otros entes públicos la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.  


            Como puede inferirse, desde la arista subjetiva se establece la legitimación activa a favor de la Administración emisora del acto declaratorio de derechos presuntamente viciado con aquel grado especial y agravado de invalidez (absoluta, evidente y manifiesta); lo cual impone que cuando se trata de entes públicos, como en este caso una corporación profesional de derecho público, como modalidad de descentralización de las funciones del Estado (art. 1 de la Ley Nº 4770 de 13 de octubre de 1972), deba ordenar su inicio el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa (art. 173.2 de la LGAP).


 


            Si bien debe admitirse que los Colegios Profesionales orgánicamente tienen un “régimen bifronte”, compuesto por dos centros jerárquicos de autoridad, por un lado una Asamblea General o Plenaria, de funcionamiento periódico o extraordinario, y por el otro, un cuerpo colegiado, denominado Consejo o Junta Directiva, que gobierna y administra de forma continua y permanente, lo cierto es que el primero y no el segundo, es el que a nuestro juicio se erige y constituye como órgano superior supremo de la jerarquía administrativa.


 


            Según refiere la doctrina judicial, en torno a determinar la competencia de un órgano de la Administración, se debe acudir en primer término a la Ley, siendo que el órgano de mayor jerarquía se identifica por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones dentro de la estructura administrativa de la entidad (Resolución Nº 398-F-02 de las 15:10 hrs. del 16 de mayo de 2002, Sala Primera). Y en el caso, por mandato expreso de la Ley Nº 4770 de 13 de octubre de 1972 -Ley Orgánica del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras y Filosofía, Ciencias y Artes-, la Asamblea General es la máxima autoridad de aquella corporación profesional pública, compuesta por la totalidad de sus colegiados incorporados  (arts. 1, 11 y 12 Ibíd); como superior jerárquico supremo es titular de la potestad reglamentaria (art. 13 inciso a) Ibíd. Y art. 103.1 de la LGAP); tiene por cometido competencial resolver en última instancia todos los asuntos, pues examina los actos de la Junta Directiva –órgano ejecutivo, electo por la Asamblea General (arts. 13 inciso e), 18, 19 y 23- Ibíd.- y conoce en apelación sus resoluciones (art. 13 incisos c) y d) Ibíd. Y 126 inciso b) de la LGAP). Y con base en todo ello, es que hemos reafirmado recientemente que la Asamblea General es el órgano superior supremo de aquella corporación profesional (C-124-2010, de 10 de junio de 2010;  C-26-2011, de 7 de febrero de 2011; C-124-2012, de 23 de mayo de 2012 y C-140-2012, de 5 de junio de 2012).


            Inclusive, precedentes judiciales han aludido aquella especial jerarquía de las Asambleas Generales en diversas Corporaciones Profesionales Públicas (pueden consultarse las resoluciones Nºs 51-2012 y 285-2012-VI del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Sexta).


Por ello, ante el cambio normativo operado en el artículo 173.2 de la LGAP por la reforma introducida especialmente por el ordinal 200 del Código Procesal Administrativo –Ley Nº 8508-, se estima procedente modificar expresamente, a partir de esta fecha, la posición que hasta el momento había asumido esta Procuraduría General, a efecto de establecer que en el ámbito de las corporaciones públicas profesionales y en el caso específico del COLYPRO, el órgano competente para declarar en vía administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto relativo a la incorporación profesional y, en consecuencia, el que debe ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que hace referencia el artículo 173.2 de la ley General de la Administración Pública, designar el órgano director respectivo y solicitar formalmente el dictamen favorable a esta Procuraduría General –o la Contraloría General, dependiendo del ámbito específico de competencia-, es la Asamblea General y no la Junta Directiva.


            En la especie, del análisis de los autos, se concluye que no se cumple con este presupuesto subjetivo esencial, toda vez que no fue el jerarca máximo supremo del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes, el que acordó la incoación de este procedimiento anulatorio y la que lo remitió a esta Procuraduría General. Fue la Junta Directiva de aquella corporación profesional, y no la Asamblea General, la que asumió inválidamente las competencias propias de órgano superior supremo de la jerarquía administrativa; situación por demás irregular que expresamente se reconoce en el punto c) del oficio PRES-088-2012 ADENDUM oficio PRES-080-2012, de fecha 4 de octubre de 2012, suscrito por el Presidente de ese colegio profesional y que nos fuera remitido extra procesum.


 


 IV.- Convalidación de otras actuaciones administrativas.


 


            Según indicamos, de conformidad con la normativa legal vigente, el órgano competente para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos declaratorios emanados a lo interno del Colegio de Licenciados y Profesores en Letras, Filosofía, Ciencias y Artes, es su Asamblea General y no su Junta Directiva.


            Y si partimos que en estos casos la competencia es no sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, es lógico suponer que existe un vicio de nulidad por incompetencia en razón del grado, en el sujeto u órgano que ordenó la apertura de este procedimiento administrativo anulatorio y delegó su instrucción. No obstante, según lo ha determinado recientemente la Procuraduría General, el vicio por la incompetencia en razón del grado –que alude la posición de los órganos en línea jerárquica directa e inmediata, como ocurre también en este caso-, constituye una infracción insustancial que genera entonces una nulidad relativa (arts. 64, 67, 129, 158.1, 164 párrafo segundo, 167 y 168 de la LGAP), no absoluta, y por ende, resulta excepcionalmente convalidable; esto mediante un acto nuevo del órgano jerárquico competente –Asamblea General- que contenga mención del vicio aludido y la de su corrección, conforme lo prevé el artículo 187 de la LGAP y cuyos efectos son retroactivos a la fecha de las actuaciones convalidadas (dictámenes C-079-2011, de 6 de abril de 2011 y C-127-2011, de 10 junio de 2011. En sentido similar puede consultarse el dictamen C- 48-2010 de 22 de marzo de 2010 y la resolución Nº 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia).


 


            Así categorizado en este caso específico el vicio por incompetencia aludido, resultaría jurídicamente factible y por demás procedente, la convalidación de las actuaciones relativamente nulas, por vicio relativo originario en la competencia en razón del grado, hechas por la Junta Directiva.


 


            Igual convalidación podría hacerse con la infracción insustancial, por imperfección del elemento sujeto -nulidad relativa- del artículo 90, inciso e), de la LGAP, por la que la instrucción del caso fue delegada en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano; es decir, en un instructor ad hoc, integrado por dos funcionarios de la Unidad de Fiscalización del Ejercicio Legal de la Profesión Docente y uno de la Asesoría Legal de la corporación profesional, pues en todo caso, en primer lugar, aquel funcionariado profesional está ligado al objeto en discusión y con pleno conocimiento sobre la materia –incorporación al Colegio profesional-; en segundo término, por la correcta realización de aquella formalidad omitida no impide ni cambia la decisión final en aspectos importantes; en tercer lugar, porque ello no ha causado indefensión, pues se ha respetado el debido proceso y finalmente, porque el procedimiento así instruido cumple el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (art. 113 LGAP) (Véanse al respecto las resoluciones N°s 398-F-02 op. cit. de la Sala Primera y 131-2012-VI de las 07:35 hrs. del 2 de julio de 2012, del Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Sexta).


 


            En todo caso recordamos que la convalidación sugerida, en caso de optarse por ella, deberá efectuarse siguiendo el procedimiento establecido formalmente para la conformación de la voluntad colegial de la Asamblea General (redacción del orden del día, convocatoria, quórum estructural y funcional, discusión, votación, proclamación y levantamiento del acta respectiva) –arts. 15, 16 y 17 de la Ley Nº 4770 y arts. 49 y ss. de la LGAP de aplicación supletoria-; actuaciones que deberán hacerse constar debidamente certificadas por el órgano competente dentro del expediente documental llevado al efecto (arts. 65.2 de la LGAP; 18 y 28 incisos a), d) y f)  de la Ley Nº 4770), pues es deber de la Administración activa, so pena de responsabilidad del funcionario respectivo, por un lado, conformar un expediente documental, debidamente identificado, completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, de todas las actuaciones sucesivas que se presenten en la tramitación del respectivo procedimiento ordinario (Artículo 296 de la LGAP en relación con el ordinal 51 del Código Procesal Contencioso Administrativo, Ley Nº 8508). Y por el otro, existe también la inexcusable obligación de aportar ante la Procuraduría General aquel expediente y dar certeza de su contenido –sea el original o copia certificada de aquel, con expresa indicación de que corresponde a la totalidad de las piezas y documentos que lo componen- (dictámenes C-003-2010, de 11 de enero de 2010, C-046-2011 op. cit., C-058-2011 de 14 de marzo de 2011). 


 


V.- Dimensión temporal: la caducidad de la potestad anulatoria administrativa y opción de interponer directamente proceso de lesividad.


 


            Como es sabido, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.


 


            Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, en cuanto a la dimensión temporal es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo de lesividad.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010, C-181-2010 y C-088-2012), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).


            Así las cosas, siendo que el acto de incorporación ha sido catalogado por esta Procuraduría General como un acto cuyos efectos perduran y se mantienen en el tiempo, sin importar la fecha de aquella incorporación, pues se trata de la habilitación para que un profesional pueda desempeñarse en el campo científico o técnico que está cobijado por la tutela del Colegio Profesional (dictamen C-059-2009, de 23 de febrero de 2009) y como en este caso el acto de incorporación data del mes de mayo de 2012, aquel ente corporativo público puede ejercitar válidamente en cualquier momento su potestad anulatoria respecto de aquél, siempre que el colegiado se mantenga activo y hasta un año después de que, por alguna circunstancia, haya cesado su status como miembro activo de aquel colegio.


Por ello, en caso de que la Administración, luego de valorar adecuadamente el asunto de marras, mantenga su voluntad de revertir aquél acto de colegiación en aquella corporación profesional, podría entonces convalidar las actuaciones de la Junta Directiva y del órgano instructor, a fin de requerir nuevamente el dictamen favorable y preceptivo que establece el ordinal 173 de la LGAP o bien podría acudir directamente al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508); trámite que no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior jerárquico supremo de la jerarquía administrativa correspondiente –Asamblea General en este caso-; esto en el entendido de que el acto de incorporación adolece de un vicio que constituye una nulidad absoluta, en los términos de lo artículos 166 y 167 de la LGAP, y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 34.1 del CPCA).


Conclusiones


 


             De conformidad con lo expuesto, este Despacho se encuentra jurídicamente imposibilitado para rendir el dictamen favorable al que hace referencia del artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, toda vez que la presente gestión ha sido iniciada por un órgano incompetente y porque la instrucción se delegó en una persona distinta a quien ostenta la Secretaría de ese órgano.


En caso de que se mantenga la voluntad administrativa de revertir aquél acto de colegiación en aquella corporación profesional, insistimos en que podría entonces optarse por convalidar las actuaciones de la Junta Directiva y del órgano instructor, a fin de requerir nuevamente el dictamen favorable y preceptivo que establece el ordinal 173 de la LGAP o bien podría acudirse directamente al proceso contencioso de lesividad, (arts. 183.3 LGAP, 10.5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA), Ley Nº 8508).


            En razón de lo anterior, devolvemos el asunto junto con la documentación que nos fuera remitida al efecto.


 


 


 


 


MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera


PROCURADOR  


 


LGBH/gvv




[1] Puede consultarse al respecto la circular PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000, de la Procuraduría General de la República dirigida a los Jefes de Departamento Legales de la Administración central y descentralizada.


[2] Anterior a la entrada en vigencia de la ley n.° 7871 de 21 de abril de 1999.


[3] Posterior a la entrada en vigencia de la ley n.° 7871 de 21 de abril de 1999.