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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Opinión Jurídica 003 del 17/01/2014
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 003
 
  Opinión Jurídica : 003 - J   del 17/01/2014   

 


17 de enero, 2014


OJ-003-2014


 


Diputados


Damaris Quintana


Manrique Oviedo


Adonay Enríquez


Víctor Hernández


Danilo Cubero


Manuel Hernández


Mireya Zamora


Martín Monestel


Walter Céspedes


Carlos Góngora


Alfonso Pérez


Luis Fernando Mendoza


Marielos Alfaro


Luis Gerardo Villanueva


Asamblea Legislativa


 


Estimados señores Diputados:


 


           


            Me refiero a su atento oficio, sin número, de 2 de diciembre de 2013, mediante el cual consultan en relación con el Juego CREA.


           


En concreto, se consulta:


 


“A) Puede la Fundación Hogares Crea Internacional de Costa Rica como entidad de Derecho Privado contratar a un tercero la operación técnica de una o varias modalidades del Juego CREA (siempre bajo su titularidad, control, fiscalización, administración y beneficio económico)?


 


B) ¿Puede existir en el Juego Crea un porcentaje o factor de azar igual o menor al 49% a efecto de determinar el ganador de cada modalidad o juego de modo que así la mayoría del resultado dependa de la habilidad o destreza del jugador? En caso negativo, ¿cuánto sería el porcentaje de azar técnicamente procedente –conforme al decreto vigente –en cada modalidad de dicho juego?


 


C) ¿Sería jurídicamente procedente que además de las versiones impresas existan modalidades digitales (terminales electrónicas) o virtuales (por internet) del Juego Crea (siempre dentro del esquema o características propias del mismo)?


 


D)¿Cuáles serían los procedimientos aplicables así como los requisitos de forma y fondo que a Derecho el Ministerio competente podría exigir a la Fundación Hogares Crea Internacional de Costa Rica a efecto de resolver debidamente solicitud(es) de autorización de una o varias modalidades del Juego Crea (impresa, digital o virtual)?


 


E)¿Sería el criterio de la Junta de Protección Social vinculante o no para el Ministerio encargado de resolver acerca de las solicitudes de autorización del Juego CREA?


 


F)¿La eventual venta del Juego Crea  (en cualquier modalidad autorizada) sería jurídicamente válida en forma masiva y a nivel nacional en los mismos términos ya conocidos de las loterías de la Junta de Protección Social, o bien se requeriría de establecimiento(s) comercial(es) específico(s) donde solo allí puedan las personas adquirirlo o jugarlo? En el primer supuesto o hipótesis consultado en este punto: ¿sería necesario obtener alguna patente municipal o permiso especial distinto a la autorización del Ministerio competente?”


 


 


I-. EN CUANTO AL EJERCICIO DE LA FUNCION CONSULTIVA


 


La Ley Orgánica configura a la Procuraduría General de la República  como un órgano consultivo de la Administración Pública. Función consultiva que se ejerce a petición de una autoridad administrativa. De ese hecho, el artículo 4° de la Ley autoriza a las autoridades administrativas a consultar el criterio jurídico de este Órgano, otorgándole la competencia correspondiente. La emisión de los dictámenes, caracterizados por su efecto vinculante, depende de que la consulta sea formulada por una autoridad administrativa competente. En el presente caso, la consulta no proviene de una autoridad administrativa, sino de un grupo de señores Diputados.


 


No obstante, que el Diputado carece de facultad legal para consultar, la Procuraduría ha tenido la deferencia de evacuar las consultas que le planteen, como una forma de colaborar con el desempeño de las altas funciones que el ordenamiento les asigna. El pronunciamiento que así se emite, sin embargo, no puede producir efectos vinculantes, en razón de no haber si  solicitado por una autoridad competente.


 


Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.


 


            Forma parte de ese contenido propio de la función consultiva la imposibilidad jurídica de resolver consultas formuladas por los particulares. Esa imposibilidad no puede ser desnaturalizada por la vía de la instrumentalización de la consulta de los señores Diputados. Los particulares no pudiendo consultar a la Procuraduría acuden a los señores Diputados para que sean estos quienes consulten aun cuando el tema consultado no concierna el ejercicio de la potestad legislativa ni tampoco el control parlamentario. Supuestos bajo los cuales la consulta es inadmisible.


 


            Preocupa en el presente caso que los señores Diputados asumen directamente una consulta de una entidad privada, al punto de que firman un documento en membrete de dicha entidad. No obstante, dado que la Procuraduría ya se ha pronunciado sobre algunos de los puntos planteados y tomando en consideración que  la consulta es firmada por un grupo numeroso de señores Diputados, de diferentes Partidos Políticos, y que el tema de los juegos de azar ha ocupado la atención de los señores Diputados recientemente, se entra a conocer de la misma.


 


 


II-. UNA ADMINISTRACION Y OPERACIÓN A CARGO EXCLUSIVO DE LA FUNDACION HOGARES CREA


 


Se consulta si la Fundación Hogares Crea Internacional de Costa Rica puede  contratar a un tercero la operación técnica de una o varias modalidades del Juego Crea, conservando la titularidad, control, fiscalización, administración y beneficio económico del Juego. Consulta que fundamentan en el carácter privado de la Fundación.


 


            Respecto de lo consultado, debe tenerse claro que las posibilidades de actuación en orden al Juego Crea no derivan de la naturaleza de la entidad a cargo de ese juego. Por el contrario, deriva de la autorización legislativa y, en particular, de los fines a que tiende esa autorización, que retiene la participación en el ámbito de los juegos de una persona determinada y determinable.


 


En efecto, no existe duda de que la Fundación Hogares Crea constituye una persona jurídica de naturaleza privada. Dicha Fundación ha sido constituida conforme la Ley de Fundaciones, que expresamente califica los entes constituidos bajo su regulación como “entes privados de utilidad pública”. La particularidad de estas entidades -que determina su calificación como de “utilidad pública”- estriba en que porque medio de ellas se destina un patrimonio a actividades susceptibles de propiciar el bienestar social. Tal es el caso de las actividades de beneficencia, artísticas, culturales o científicas. Por demás, se trata de entidades sin fines de lucro (artículo 1), cuya actividad comercial solo puede ser instrumental: un medio para obtener recursos para sus fines sociales, artículo 7. Además, a diferencia de otras entidades privadas, las fundaciones ven atemperada su libertad de constitución y organización por lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley. Norma que les impide cambiar las disposiciones constitutivas de la fundación una vez que hayan nacido a la vida jurídica. Una modificación de esos estatutos solo puede ocurrir por decisión judicial. En efecto, el artículo 16 de la Ley de Fundaciones dispone que en caso de que la Junta Administrativa considere que la fundación no puede ser administrada conforme los estatutos de constitución solicitará al juez civil que disponga la forma cómo debe ser administrada o que ordene subsanar deficiencias de administración.


 


            Asimismo, estas entidades privadas están sujetas a la fiscalización de la Contraloría General de la República por disposición expresa de ley. El artículo 15 de la Ley de Fundaciones establece una obligación de la Junta Administrativa de rendir un informe contable de las actividades de la fundación. Obligación que no se hace depender de la administración o recibo de fondos públicos (supuesto este último en que se aplican las disposiciones especiales del artículo 18). Además, corresponde a la Contraloría fiscalizarlas “por todos los medios que desee y cuando lo juzgue pertinente”.


            De modo que en tratándose de una fundación los principios de autonomía de la voluntad y la libertad de comercio  e industria no pueden tener los alcances que generalmente se invocan respecto de otros entes privados.


 


            Libertad que tampoco puede invocarse en tratándose de una actividad como el juego, respecto del cual el principio es la prohibición. Como es ampliamente conocido, desde tiempo pasado el legislador ha prohibido las actividades de juego en que la pérdida o la ganancia depende de la suerte y no de la habilidad o destreza del jugador, así como aquéllos en que interviene el envite, artículo 1 de la Ley de Juegos (cfr. entre otros los dictámenes C-028-1973 de 7 de junio de 1973, C-138-94 de 24 de agosto de 1994, C-151-98 de 3 de julio y 078-2006 de 28 de febrero de 2006). Carácter prohibitivo del juego que reafirman la Ley de Loterías y  la Ley de Autorización para el cambio de nombre de la Junta de Protección Social y establecimiento de la distribución de rentas de las loterías nacionales. Esta última Ley otorga a la Junta de Protección Social la exclusividad para crear, administrar, comercializar todas las loterías, las apuestas deportivas, “los juegos, los videos-loterías y otros productos de azar, en el territorio nacional, a excepción de los casinos”.  Ergo, fuera del ámbito de lo dispuesto en esta Ley, los juegos de azar están prohibidos. Empero, la Ley mantiene las excepciones referidas al Juego Crea y al Bingo de la Cruz Roja. Y ello en virtud de considerar que estos juegos tienden a mantener actividades de beneficencia e interés social.


 


            En consecuencia, no podría considerarse que el carácter privado de la Fundación Hogares Crea es susceptible de amparar  una explotación, administración y operación “libre” del Juego Crea autorizado por el legislador. Máxime que el legislador no se limitó a autorizar un juego. Por el contrario, expresamente atribuyó su adquisición y administración a la Fundación:


 


“ARTICULO 30.-


 


Créase el juego popular denominado Juego Crea, el cual será adquirido y administrado, en forma exclusiva, por la Junta Directiva de la Fundación Hogares Crea Internacional de Costa Rica, con cédula jurídica No. 3-006-123688-06”.


 


Se sigue de lo expuesto que la operación del Juego Crea debe estar a cargo de la Fundación Hogares Crea, sin que pueda derivarse del texto de la Ley que la Fundación esté autorizada para hacer intervenir un tercero en dicha administración. En ese sentido, la Fundación carece de autorización legal para descargarse de la operación técnica del Juego, en tanto eso es parte de la explotación y administración que le ha sido confiada. Lo anterior no excluye, sin embargo, que la Fundación contrate con un tercero el diseño del juego o la elaboración de la plataforma sobre la que este se desarrolla. Es entendido, sin embargo, que el diseño así elaborado será propiedad de la Fundación, a quien le corresponderá la operación y administración correspondientes.


 


Este tema de la administración del Juego Crea ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Procuraduría, que en dictamen C-026-2009 de 5 de febrero de 2009 manifestó:


 


“Dada la claridad del precepto legal, no existe duda alguna que el Juego Crea solo puede ser administrado por la Junta Directiva de la entidad privada que indica el numeral 30, no otra cosa puede desprenderse de la expresión que utiliza el legislador de “en forma exclusiva”. En esta dirección, conviene recordar  el aforismo jurídico “de que no debemos distinguir donde la ley no distingue” o de aquel que “cuando la ley está concebida claramente hay que estar a su letra, y no desnaturalizarla, pretextando penetrar a su espíritu”. (CABANELLAS, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica Omeba, 1968, pág. 234, citado también en el dictamen de la Procuraduría General de la República n.° C-019-2000 de 4 de febrero del 2000) , por lo que el asunto no requiere de mayor elucubración jurídica”.


 


            Concluyéndose en el punto 2 que:


 


“2.-       El Juego Crea solo puede ser administrado por la Junta Directiva de la Fundación Hogares Crea Internacional de Costa Rica”.


 


Por lo que no considera la Procuraduría que la Fundación pueda contratar con un tercero la operación técnica de una o varias modalidades del Juego. Más aún, esa contratación implicaría un mayor gasto para la Fundación, por ende, el destinar parte de los recursos generados con el Juego para financiar la contratación, sin que ello asegure mayores beneficios económicos. Pero el objetivo de la autorización legal es que la Fundación cuente con mayores recursos para que pueda hacer frente a la atención de los programas a que se dedica.


 


 


III-. EL AZAR EN LA CONFIGURACIÓN DEL JUEGO


 


Se consulta si en el Juego Crea el porcentaje o factor de azar puede ser igual o menor al 49% a efecto de determinar el ganador de cada modalidad.


 


Reiteramos, al crear el Juego Crea, el legislador mantiene la restricción a  los juegos de azar. El principio es que los juegos de azar están prohibidos salvo los casos expresamente autorizados. Por el contrario, se permiten los distintos juegos que involucren destreza o habilidad del jugador.  Procede recordar el artículo 1 de la Ley de Juegos:


 


Artículo 1º.- Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos aquellos en que intervenga el envite”.


 


Decimos que estos elementos están presentes en el Juego CREA porque el artículo 31 de la Ley de Loterías dispone:


 


ARTICULO 31.- El Juego Crea será un juego de combinación de destreza y habilidad, que requerirá fundamentalmente, una alta capacidad de memoria y de asociación visual por parte del jugador”.


 


De modo que el juego Crea se autoriza en el entendido de que no será un juego en que el gane va a ser determinado por  la suerte o el azar. El legislador tiene particular cuidado no solo en emplear las palabras destreza y habilidad ya utilizadas en la Ley de Juegos, sino que también hace referencia a la capacidad de memoria y a la asociación visual, que denotan una habilidad y destreza especiales.


 


            Crear ahora una modalidad de juego que involucre un porcentaje de azar, implica desviarse del mandato legal presente en ese numeral. En efecto, no sería la destreza, la habilidad, la memoria o la asociación visual los factores que determinarían las posibilidades de éxito de los jugadores. Por el contrario, sería el azar. Es claro que si en la modalidad de juego el éxito depende en un porcentaje igual o menor al 49% del azar, las posibilidades de ganar no obedecerían a la respectiva destreza, habilidad o memoria del jugador. Por consiguiente, una modalidad con dichas características no se ajustaría a lo dispuesto legalmente. Para ese ajuste legal, no basta que el elemento destrezas, habilidades sea igual o ligeramente superior al 50%. Por el contrario, se requiere que el juego sea sustancialmente un juego de destrezas o habilidades, donde el éxito no dependa en forma alguna del azar.


            Nótese que en la redacción del artículo 31 no se deja margen alguno para establecer un juego de azar. Por consiguiente, no puede hablarse de porcentajes lícitos de azar. Por otra parte, el Reglamento del Juego Crea, Decreto Ejecutivo N. 24922 de 15 de enero de 1996, se ajusta a la Ley impidiendo considerar que el Juego puede configurarse a partir del azar:


 


“Artículo 1º- El Juego Crea consiste en un juego que requiere combinación de destreza, habilidad y una alta capacidad de memoria y de asociación visual por parte del jugador. La Fundación Hogares Crea Internacional de Costa Rica podrá poner en circulación en el mercado nacional el máximo de boletos que al año sean autorizados por el Poder Ejecutivo. Los boletos anuales autorizados podrán ser distribuidos en varias emisiones que se identifican en diferentes formas.


 


En ningún caso el Juego Crea podrá consistir en loterías de cualquier tipo, sean éstas de carácter electrónico o por billetes, de raspar o similares, en las cuales el azar sea el elemento determinante del ganador”.


 


            En la Ley y en el Reglamento se ha tenido especial cuidado en indicar que el Juego Crea no puede ser una lotería, aspecto que tiene consecuencias especiales respecto a la configuración y diseño del Juego. Ello en el tanto en la lotería el gane está supeditado exclusivamente al azar. Así, el Juego Crea, que se reserva a una entidad distinta de la Junta de Protección Social, debe diferenciarse de cualquier tipo de loterías a cargo de ese Ente, independientemente del soporte que estas tengan y la modalidad de que se trate. Por consiguiente, no puede ser un juego en que intervenga el azar.


 


            En la Opinión Jurídica OJ-18-2010 de 19 de abril de 2010 la Procuraduría se refirió a un proyecto de ley de reforma a los artículos 30 y 31 de la Ley de la Lotería, tramitado bajo el Expediente Legislativo 17.368. La reforma proponía configurar el Juego Crea como un juego de azar, manteniendo su explotación en la Fundación Hogares Crea. Sobre el punto, se indicó:


 


“Con la reforma del artículo 31 que plantea el proyecto, se pretende redefinir el Juego Crea, dejando de ser un juego que depende de la combinación de destreza y habilidad, además de la capacidad de memoria y asociación visual del jugador, para convertirse en un juego de azar, en el que deberá seleccionarse y escoger entre varias opciones que se le propone, o bien elegir o pronosticar posibles resultados de eventos deportivos futuros; asimismo, el juego propone alternativas de orden numérico, y aspectos relativos al acontecer cultural, artístico, comercial, social o de pronósticos deportivos.


 


Con dicha modificación, se afecta directamente lo dispuesto en la actualidad en el artículo primero del Reglamento al Juego Crea, que establece en lo conducente:


 


“Artículo 1º- El Juego Crea consiste en un juego que requiere combinación de destreza, habilidad y una alta capacidad de memoria y de asociación visual por parte del jugador. La Fundación Hogares Crea Internacional de Costa Rica podrá poner en circulación en el mercado nacional el máximo de boletos que al año sean autorizados por el Poder Ejecutivo. Los boletos anuales autorizados podrán ser distribuidos en varias emisiones que se identifican en diferentes formas.


                       


En ningún caso el Juego Crea podrá consistir en loterías de cualquier tipo, sean éstas de carácter electrónico o por billetes, de raspar o similares, en las cuales el azar sea el elemento determinante del ganador(La negrita no forma parte del original).


 


De lo anterior se deduce que con la nueva redacción propuesta, el Juego Crea se convierte en un juego de azar, y por tal motivo, para evitar problemas futuros de interpretación se recomienda que el proyecto en cuestión establezca su justificación en el trámite legislativo, además de que se exceptúe de la regla general contenida en el artículo 1 de la Ley de Juegos N° 3 del 31 de agosto de 1922, que establece: (….).


 


Dado que el proyecto en cuestión, pretende convertir el Juego Crea en uno de azar, que no depende de la destreza y habilidad del jugador, resulta  indispensable que se justifique en forma expresa la excepcionalidad de este juego con relación al principio general citado”. 


 


            En la Opinión Jurídica la Procuraduría reconoce la competencia del legislador para determinar qué juegos  pueden ser realizados en el país y bajo qué condiciones. Pero considera que en la medida en que se pretende modificar sustancialmente la naturaleza de un determinado            juego y particularmente autorizar un específico juego de azar, el legislador debe dejar explicitadas las razones por las cuales decide que un juego de azar en concreto sea permitido y que puede ser realizado en el país.


 


            En ese mismo sentido, el dictamen C-151-98 de 30 de julio de 1998 había  manifestado:


 


“A la luz de lo expuesto, podemos concluir que el Juego Crea no es una lotería, por lo que no puede reglamentarse ni organizarse de modo tal que la ganancia o la pérdida se supeditaran únicamente a la suerte (como sucede con todo tipo de lotería, sea convencional, electrónica, instantánea, etc.).


 


Debe garantizarse a quien participe del Juego Crea que dicha ganancia o pérdida se hará depender de su habilidad y, muy en particular, de su memoria y capacidad de asociación visual”.


 


Puede decirse, entonces, que ha sido reiterado el criterio de la Procuraduría en el sentido de que el Juego Crea no puede organizarse como un juego de azar y que debe de depender de la habilidad y destreza a efecto de que se diferencie de la lotería.


 


 


IV- SOBRE LA POSIBILIDAD DE UN JUEGO CREA VIRTUAL.


 


            Se consulta si además de las versiones impresas, pueden existir modalidades digitales a través de terminales electrónicas o virtuales por internet, siempre dentro del esquema propio del juego.


 


            La duda surge porque la Ley de Loterías no autoriza expresamente la realización del juego Crea en forma digital. Situación distinta a la lotería electrónica que es expresamente autorizada por la Ley de Loterías en sus artículos 40 y 41.


 


            Esa ausencia de regulación podría llevar a considerar que el Juego CREA no puede ser desarrollado en forma digital. Faltaría autorización legal para ello. Empero, también puede interpretarse que la falta de autorización expresa del legislador respecto a un juego electrónico se debe no a un interés en prohibir la utilización de ese tipo de soporte para el Juego Crea sino, por el contrario, a la poca difusión e incluso desarrollo que los medios electrónicos tenían en el país al momento de emitirse la Ley de Loterías. Recuérdese que la introducción de la lotería electrónica no es concomitante a la emisión la Ley de Loterías, sino que es producto de la Ley de Protección al Trabajador, emitida años después.


 


Asimismo, a la fecha de promulgación de la Ley de Lotería nuestro país no había desarrollado el principio de equivalencia funcional entre las manifestaciones con carácter representativo o declarativo por medios electrónicos y los documentos otorgados por medios físicos. En efecto, este principio deriva del artículo 3 de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, N. 8454 del 30 de agosto de 2005, que dispone:


 


“Artículo 3º—Reconocimiento de la equivalencia funcional. Cualquier manifestación con carácter representativo o declarativo, expresada o transmitida por un medio electrónico o informático, se tendrá por jurídicamente equivalente a los documentos que se otorguen, residan o transmitan por medios físicos.


 


En cualquier norma del ordenamiento jurídico en la que se haga referencia a un documento o comunicación, se entenderán de igual manera tanto los electrónicos como los físicos. No obstante, el empleo del soporte electrónico para un documento determinado no dispensa, en ningún caso, el cumplimiento de los requisitos y las formalidades que la ley exija para cada acto o negocio jurídico en particular”.


 


Ley 8454 que permite la utilización de documentos electrónicos en actos, contratos o negocios jurídicos, particularmente para la formación, formalización y ejecución de los contratos. Es claro, sin embargo, que  una modalidad digital o virtual del Juego Crea requiere de elementos adicionales, en especial una plataforma tecnológica,  que aseguren fiabilidad, la autenticidad, inalterabilidad e integralidad del Juego; así como también que tiendan a impedir que dicha modalidad sea utilizada para actividades ilícitas, como puede ser el financiamiento del narcotráfico o de la delincuencia organizada.


 


            Es de advertir, además, que la posibilidad de una modalidad digital o virtual del Juego Crea debe ser autorizada y regulada por el Reglamento a la Ley, en virtud de lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley de Loterías. Puesto que conforme a dicho numeral, corresponde al Poder Ejecutivo reglamentar la organización, el sistema de sorteos, la periodicidad, entre otras características del juego,  la Fundación Hogares Crea no es libre para determinar que el Juego Crea sea electrónico. Por el contrario, dicha modalidad debe encontrar su autorización y regulación en el Reglamento. En este orden de ideas, procede recordar que el artículo 7 del Reglamento permite la venta del Juego por medio de máquinas electrónicas. Por lo que podría considerarse que esta modalidad está ya autorizada.


 


            Es claro, por demás, que de llegar a desarrollarse un juego Crea virtual debe respetarse la prohibición de desarrollar un juego de azar. Por consiguiente, el Juego Crea, virtual o digital, tendrá que propiciar las destrezas y habilidades, la memoria y la capacidad visual como determinantes del gane. Ergo, el juego Crea virtual debe mantener su diferenciación con todo tipo de lotería, incluyendo la lotería electrónica.


 


 


V-. PROCEDIMIENTOS APLICABLES PARA LA AUTORIZACIÓN DEL JUEGO


           


Se consulta cuáles son los procedimientos aplicables y los requisitos que el Ministerio de Seguridad Pública puede exigir a la Fundación, para el trámite de la autorización del Juego. Asimismo, se consulta si el criterio de la Junta de Protección Social sobre esa solicitud es vinculante o no para el Ministerio.


 


            Dado lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley de Loterías, cabe considerar que corresponde al Reglamento del Juego Crea regular el procedimiento para autorizar la emisión del Juego o bien, una modalidad de éste. De las disposiciones de este Reglamento es posible considerar que la solicitud de la Fundación Hogares Crea debe acompañarse de información indispensable para una decisión técnica y razonada. Esta información deriva de lo dispuesto en los artículos 4 y 8 del Reglamento, que disponen:


 


“ Artículo 4º- Cada boleto deberá llevar impreso el número de convalidación o marca de identificación; el número de resolución mediante el cual el Poder Ejecutivo autoriza la emisión, la identificación del Juego Crea, el nombre de la Fundación, lugar de canje o pago de premios, plan detallado de premios, plazo de caducidad y una advertencia sobre el no pago de premios en caso de roturas o alteraciones que pudieran hacer dudar de su autenticidad, la descripción de la forma del juego y las firmas del representante legal de la Fundación y otro miembro de la Junta Directiva.


 


Artículo 8º- La Fundación deberá presentar ante el Poder Ejecutivo la liquidación contable respectiva debidamente certificada por un contador público, dentro de los sesenta días posteriores a la finalización de la emisión del Juego Crea. El plan de inversión de los ingresos obtenidos por el Juego Crea servirá al Poder Ejecutivo emitir la autorización de emisión, y para ese fin se deberá presentar en forma anual conforme con el período fiscal respectivo”.


 


            La información mínima que puede ser requerida comprende, entonces, el plan detallado de premios, el número de boletos, la descripción de la forma de juego, el plan de inversión de los ingresos que se obtendrán, el lugar de canje. De tratarse de un juego electrónico deberán requerirse los elementos necesarios para asegurar la inalterabilidad, integralidad, autenticidad de la información atinente al juego, en su caso lo que fuere procedente de conformidad con la Ley de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no autorizado, Legitimación de capitales y Actividades conexas y su Reglamento.  


 


            Ahora bien, forma parte de ese procedimiento la consulta a la Junta de Protección Social sobre el expediente de autorización. De acuerdo con el artículo 2 del Reglamento:


 


"Artículo 2º- Cada emisión deberá ser autorizada por el Poder Ejecutivo, el cual consultará a la Junta de Protección Social de San José, el criterio técnico en materia de sorteos. Previamente a la autorización, la Fundación Hogares Crea Internacional, cédula jurídica Nº 3-006-123688-06, deberá presentar para su consideración una descripción detallada del respectivo plan de premios”.


 


Solicitar y recabar dicho criterio constituye una formalidad dispuesta reglamentariamente. Nótese que no está presente en la Ley de Loterías ni en la Ley 8718. Esta última Ley prevé que la celebración de toda rifa requiere el criterio favorable de la Junta de Protección Social. Empero excepciona de esa autorización el Juego Crea, lo que se comprende por ser este autorizado por ley.  Es importante señalar que dicha consulta constituye una formalidad no contenciosa que en modo alguno conduce a una coautoría de la autorización. Por consiguiente, esta sigue estando a cargo del Poder Ejecutivo.


 


Afirmamos que la consulta no conduce a una coautoría del acto porque la consulta tiene como objeto que la Junta de Protección Social de San José emita el criterio técnico en materia de sorteos, debiendo entenderse que dicha consulta tiene como fin preservar, por un lado, la competencia propia de la Junta y, por otro, la configuración legal y reglamentaria del Juego Crea. La Junta no solo está autorizada para explotar las loterías. Como se dijo, el artículo 2 de la Ley 8718 le amplía el ámbito de acción, permitiéndole explotar otros juegos de azar. Dicho numeral reafirma la prohibición de que se realicen en el país loterías, tiempos, rifas y clubes cuyos premios se paguen en efectivo y que no estén a cargo de la Junta. Puesto  que el Juego Crea constituye una excepción a esta prohibición, no puede sino considerarse que es de interés de la Junta el poder emitir su criterio y por ese medio, impedir que a través de este juego se instaure solapadamente una lotería –no autorizada por el ordenamiento-, u otro juego de azar que la Ley le haya reservado y con ello se vulnere su competencia exclusiva, se introduzca una competencia indebida a las loterías a su cargo, susceptible de disminuir los recursos que la Junta debe destinar a programas públicos y sociales. Uno de esos programas es precisamente el de la Fundación Hogares Crea (artículo 8, inciso s de la Ley 8718).


 


            Se consulta si el criterio de la Junta de Protección Social así recabado vincula al Poder Ejecutivo. Si bien el artículo 2 sujeta el procedimiento de autorización de la emisión del Juego Crea a un criterio técnico, extendido por la Junta de Protección Social, no puede afirmarse que el criterio así vertido es vinculante, aun cuando sí es obligatorio. En ausencia de una disposición que expresamente otorgue ese carácter vinculante, surte efectos el principio en materia de actividad consultiva: el criterio que se expide no vincula a la Administración consultante salvo norma expresa en contrario. Dispone el artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública:


 


“Los dictámenes serán facultativos y no vinculantes, con las salvedades de ley”.


 


Lo anterior no implica, sin embargo, que el Poder Ejecutivo pueda  separarse libremente del criterio de la Junta de Protección Social, que necesariamente debe recabar. Por el contrario, una decisión del Poder Ejecutivo de separarse de la opinión de la Junta, debe responder a criterios técnicos, así como a los principios de la lógica y razonabilidad y, obviamente, al principio de legalidad. Aspecto que es muy importante cuando se trata de dilucidar si una emisión del Juego comporta elementos propios de un juego de azar. Y, por ende, si a través de esos elementos se está introduciendo al mercado una lotería no autorizada por el ordenamiento. Por consiguiente, el Poder Ejecutivo debe fundamentar adecuadamente la decisión de no seguir el criterio de la Junta de Protección Social.


 


 


VII- EN CUANTO A LA COMERCIALIZACIÓN DEL JUEGO


 


            Se consulta si el Juego Crea puede ser vendido en forma masiva en los mismos términos que las loterías de la Junta de Protección Social o si se debe vender en un establecimiento comercial y, en su caso, si se requiere patente municipal para esa venta.


 


La Ley de Loterías no dispone sobre la comercialización del Juego Crea. Sin embargo, en orden a esa comercialización debe tomarse en cuenta que este Juego ha sido creado como un juego popular. Ese carácter popular no depende de la finalidad social que con él se pretende. Por el contrario, el interés es que el Juego pueda ser adquirido por los diversos sectores de la población. En ese sentido, que se difunda y popularice, a efecto de que la Fundación obtenga los recursos necesarios para su financiamiento y, en concreto, el financiamiento de los distintos programas que atiende, según  se deriva del artículo 32 de la Ley.


                                  


Procede recordar, asimismo, que el aspecto de la comercialización del Juego Crea fue objeto de regulación en el Reglamento. Se dispuso, al efecto, que el Juego podía ser vendido y distribuido por personas físicas y organizaciones sociales sin fines de lucro, debiendo entenderse que para tal efecto estas personas, físicas y jurídicas, pueden ofrecer el producto al público en general en la vía pública. Pero, además, la Junta Directiva de la Fundación Hogares Crea puede autorizar el uso de máquinas electrónicas como medio de comercialización, artículo 7 del Reglamento.


 


Resulta evidente que tanto en el caso de que se autorice la comercialización a través de máquinas electrónicas como en el caso de la comercialización en un establecimiento comercial específico se requiere no solo de una decisión de la Fundación sino de una patente comercial cuyo objeto sería precisamente permitir la actividad comercial en el local correspondiente. El uso de máquinas electrónicas debe ser autorizado por el Poder Ejecutivo.


 


 


CONCLUSION:


 


            De lo antes expuesto, es criterio no vinculante de la Procuraduría General de la República, que:


 


1.-Al autorizar el Juego Crea, el legislador atribuye su explotación y administración a la Fundación Hogares Crea Internacional de Costa Rica. Una autorización legal que no permite a la Fundación descargarse de la operación técnica del juego.


2.-  No obstante, la Fundación puede contratar con un tercero el diseño del juego o la elaboración de la plataforma sobre la que este se desarrolla. Es entendido, sin embargo, que el diseño así elaborado será propiedad de la Fundación.


 


3.- Ese diseño del juego debe respetar la configuración legal del Juego Crea, en cuanto no es un juego de azar sino un juego en que el resultado depende exclusivamente de las destrezas, habilidades, capacidad de memoria y asociación visual de los jugadores. Por ende, que no puede ser un juego de lotería.


 


4.- Es claro que si en la modalidad de juego Crea, el éxito depende del azar en un porcentaje igual o menor al 49%, las posibilidades de ganar no obedecerían a las respectivas destrezas, habilidad o memoria del jugador. Por consiguiente, una modalidad con dichas características no se ajustaría a lo dispuesto legalmente, que ordena que el juego sea sustancialmente un juego de destrezas o habilidades, donde el éxito no dependa en forma alguna del azar.


 


5.-La participación del azar en el resultado del Juego Crea permitiría considerar que se está en presencia de una lotería, en tanto en esta el gane está supeditado al azar. Una lotería que no encontraría fundamento en el ordenamiento.


 


6.-Una modalidad digital o virtual del Juego Crea requiere de  elementos que aseguren su autenticidad, inalterabilidad e integridad, así como que tiendan a impedir que el juego sea utilizado para actividades ilícitas, como puede ser el lavado de dinero y el financiamiento de la delincuencia organizada.


 


7.-Esa modalidad virtual debe tener su regulación en el Reglamento del Juego, conforme lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley. En efecto, las modalidades del juego forman parte de la organización de este.


 


8.-Entre la información que la Fundación Hogares Crea debe acompañar a su solicitud de autorización del juego se encuentra el plan detallado de premios, el número de boletos, la descripción de la forma de juego, el plan de inversión de los ingresos que se obtendrán, el lugar de canje. De tratarse de un juego electrónico deberán requerirse los elementos necesarios para asegurar la fiabilidad del juego, la inalterabilidad, integralidad, autenticidad de la información atinente a este, así como lo que fuere procedente de conformidad con la Ley de Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no Autorizado, Legitimación de Capitales y Actividades Conexas.  


 


9.-El Reglamento no dispone que la consulta del Poder Ejecutivo a la Junta de Protección Social es vinculante. Empero, la decisión del Ejecutivo de separarse de la opinión rendida por la Junta debe responder a criterios técnicos, a la lógica y la razonabilidad, en aplicación del artículo 16 de la Ley General de Administración Pública y del principio de legalidad.


 


10.-Puesto que el Juego Crea ha sido creado como un juego popular, cabe considerar que puede ser comercializado en la población en general. Lo que no impide que el Juego sea comercializado a través de máquinas electrónicas o en establecimientos especiales. En cuyo caso, esos establecimientos deberán contar con patente municipal.


 


 


Atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


PROCURADORA GENERAL ADJUNTA


 


MIRCH/gap