22 de enero del 2014

OJ-7-2014

 

Diputada

Jeannette Ruiz Delgado

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio PAC-MJRD-080-2013 del 19 de diciembre de 2013, mediante el cual plantea dos interrogantes relacionadas con el proyecto de ley  N°18.954 “Autorización al Poder Ejecutivo para formalizar una operación de crédito público para el financiamiento y ejecución del proyecto de modernización de pasos de frontera de Costa Rica”. Específicamente consulta lo siguiente:

 

“1.¿Es inconstitucional o contrario al bloque de legalidad que la Asamblea Legislativa mediante una ley pueda autorizar al Poder Ejecutivo para suscribir un Contrato de Crédito Internacional? ¿Es necesaria dicha autorización?

2.¿Es inconstitucional o contrario al bloque de legalidad que mediante una ley donde se autorice al Poder Ejecutivo a suscribir un contrato de crédito internacional se pueda eximir de la aprobación requerida por la Constitución Política en el inciso 15) del artículo 121?”

 

 

I.                   SOBRE EL OBJETO DE LO CONSULTADO

 

La consultante plantea dos interrogantes derivadas del proyecto de ley tramitado bajo expediente legislativo N°18.954 y denominado “Autorización al Poder Ejecutivo para formalizar una operación de crédito público para el financiamiento y ejecución del proyecto de modernización de pasos de frontera de Costa Rica”.

 

Dicho proyecto de ley tiene como objetivo general contribuir al desarrollo de infraestructura física y tecnológica de los puestos fronterizos de Peñas Blancas, Las Tablillas, Paso Canoas y Sixaola, para que se adapten a las exigencias actuales del comercio internacional, permitiendo optimizar el comercio transfronterizo y aumentar la competitividad del país. Para ello, se establecen cuatro componentes dentro del proyecto: a) inversiones en infraestructura y equipamiento en los pasos de frontera; b) procesos de control eficaces y eficientes y; c) la administración y gestión del proyecto a través de un fideicomiso.

 

Dentro del articulado del proyecto de ley, se establece la autorización legislativa para que el Poder Ejecutivo suscriba un contrato de préstamo con fuentes nacionales o internacionales hasta por un monto de US$100 millones, sujeto a condiciones financieras máximas, a partir de lo cual se plantea la presente consulta. Establece dicho artículo:

 

“ARTÍCULO 1.- Financiamiento del Proyecto de Infraestructura de Pasos de Frontera

Se autoriza al Poder Ejecutivo para que financie el Proyecto de Infraestructura de Pasos de Frontera mediante la suscripción de un contrato de préstamo con fuentes nacionales o internacionales hasta por US$100.000.000,00 (cien millones de dólares estadounidenses) y por un plazo mínimo de veinte años, con el propósito de financiar el Proyecto de Infraestructura de Pasos de Frontera que se indica en el artículo 3 de esta ley.

 

Previo a suscribir el contrato antes indicado, el Poder Ejecutivo deberá contar con las autorizaciones administrativas del Banco Central de Costa Rica, del Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica y de la Autoridad Presupuestaria, de conformidad con la legislación y reglamentación respectivas.

En caso de que el Poder Ejecutivo exceda en sus negociaciones los límites de monto, plazo y objeto de la autorización contenida en este artículo, así como los límites máximos de las condiciones de financiamiento dispuestas en el artículo 2 de esta ley, deberá someter el contrato de préstamo respectivo a la aprobación de la Asamblea Legislativa.

 

Los recursos del financiamiento se administrarán en aplicación del Principio de Caja Única.”

 

  A partir de lo ahí dispuesto, la consultante solicita que se le aclare si es constitucional o no que la Asamblea Legislativa autorice al Poder Ejecutivo a suscribir un contrato de crédito internacional, y además, si puede eximir de la aprobación legislativa dicho contrato de crédito.

 

 

II.                SOBRE LAS RESPECTIVAS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DEL PODER EJECUTIVO Y DE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DURANTE LA TRAMITACIÓN DE UN CONTRATO DE PRÉSTAMO INTERNACIONAL

 

            El artículo del proyecto citado en el apartado anterior, autoriza al Poder Ejecutivo a suscribir contratos de créditos nacionales e internacionales, para financiar el Proyecto de Infraestructura de Pasos de Frontera.

 

Esos convenios de crédito de los que habla la norma, son los regulados en el artículo 121 inciso 15 de la Constitución Política, el cual establece en lo que interesa:

 

“Atribuciones de la Asamblea Legislativa

ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…)

15) Aprobar o improbar los empréstitos o convenios similares que se relacionen con el crédito público, celebrados por el Poder Ejecutivo.

Para efectuar la contratación de empréstitos en el exterior o de aquéllos que, aunque convenidos en el país, hayan de ser financiados con capital extranjero, es preciso que el respectivo proyecto sea aprobado por las dos terceras partes del total de los votos de los miembros de la Asamblea Legislativa.

(Así reformado el inciso anterior por el artículo único de la ley N° 4123 de 31 de mayo de 1968)

(…)”(La negrita no forma parte del original)

 

  Precisamente sobre la naturaleza jurídica de dichos contratos de crédito, esta Procuraduría señaló en la opinión jurídica OJ-36-2009 del 3 de abril del 2009: 

 

“No obstante, no todo acuerdo o convenio suscrito por sujetos de Derecho Internacional puede ser considerado un convenio o tratado internacional. Para que ello sea así se requiere que ese convenio o acuerdo esté sujeto al Derecho Internacional y regido por él, lo cual resulta de la definición misma de tratado dispuesta en la Convención de Viena sobre los Tratados. Se excluye esa naturaleza cuando el convenio o acuerdo se sujeta a disposiciones internas de un Estado Parte o de un tercero. Este es el caso, por ejemplo, de un contrato administrativo suscrito entre Estados, artículo 2, inciso b) de la Ley de Contratación Administrativa.

Por ende, un convenio será internacional si está regido por el derecho internacional y si es un negocio jurídico que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas públicas. El objeto del tratado está referido al ejercicio del poder público. En ese sentido, el tratado o convenio internacional, obliga, limita o condiciona “el ejercicio mismo del poder público”.

Un ámbito que está excluido para los contratos de crédito público. Si un convenio de crédito impone limitaciones que afecten el orden público, estaremos en presencia de un convenio internacional mas no de un convenio de crédito.” (La negrita no forma parte del original)

 

Es claro entonces, que los contratos de crédito público no son tratados internacionales, sino que son contratos administrativos que se suscriben a lo luz de las disposiciones internas de un Estado o bajo las reglas de un tercero.

 

Precisamente por tal motivo, debemos estarnos a lo dispuesto en la norma constitucional citada, la cual establece como competencia de la Asamblea Legislativa la aprobación o no aprobación de los contratos de crédito público que celebre el Poder Ejecutivo.

 

En otras palabras, la disposición constitucional establece como competencia del Poder Ejecutivo la celebración de los contratos de créditos públicos, mientras que limita a la Asamblea Legislativa la potestad de aprobación de dichos contratos. Es por ello, que la aprobación de la Asamblea no puede ser parcial o modificativa de alguna de las cláusulas del contrato, pues sería permitirle modificar lo suscrito por el Poder Ejecutivo, vulnerándose su competencia constitucional.

 

Sobre este tema, este órgano asesor ha reconocido que se trata de una competencia inmersa dentro de las atribuciones de control político de la Asamblea Legislativa, la cual debe velar por la razonabilidad del endeudamiento del Estado. Al respecto, indicamos en la opinión jurídica OJ- 026-1999 del 26 de febrero de 1999, lo siguiente:

 

“La aprobación legislativa de este tipo de operaciones crediticias, encuentra su razón de ser en las funciones de dirección política que está llamada a ejercer la Asamblea Legislativa. Se trata de un mecanismo de aprobación -y por ende de control- respecto al endeudamiento público externo, que permite al órgano parlamentario, entre otras cosas, verificar la conveniencia de adquirir esa índole de compromisos, examinar la idoneidad del destino que se pretende dar a los recursos que origine el empréstito y evaluar si las condiciones de pago se adecuan a la situación económica imperante.

 

Ya este Despacho, en otras ocasiones, ha tenido oportunidad de referirse a este tema. Así en nuestro pronunciamiento OJ- 017- 95 del 19 de julio de 1995, se dijo:

 

"El sometimiento a la ratificación legislativa encuentra justificación en el espíritu que inspira el inciso 15 del artículo 121 de la Constitución Política.- El citado artículo otorga al Poder Legislativo la facultad de aprobar o improbar los empréstitos gestionados por el Poder Ejecutivo cuando estén relacionados con el Crédito Público (entendido éste, como el mecanismo de financiación de los gastos públicos del Estado), erigiendo tal facultad no sólo en un requisito de eficacia, sino en un instrumento de dirección política, que permite a la Asamblea Legislativa controlar el destino que el Poder Ejecutivo le va a dar a dicho fondos, ya que los mismos repercuten directamente en el gasto público" (Pronunciamiento OJ.-

 

017-95 del 19 de julio de 1995).

 

La Sala Constitucional también se ha pronunciado acerca de la naturaleza de la aprobación legislativa de los empréstitos extranjeros:

 

"Es evidente que tal aprobación legislativa corresponde más bien a una función tutelar, en ejercicio de un control político sobre el endeudamiento del Estado, que fue una de las preocupaciones del constituyente de 1949, de allí también la exigencia de una votación calificada para el endeudamiento externo" Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Voto nº 1027-90 de las 17:30 horas del 29 de agosto de 1990.

 

Retomando lo anterior, es posible afirmar que sólo los empréstitos contraídos en el exterior por entes públicos, requieren aprobación legislativa para su eficacia, no así los contraídos por sujetos privados. Existen dos claras razones que fundamentan esa afirmación. La primera de ellas consiste en que el artículo 121 inciso 15) de la Constitución Política, hace referencia a la necesidad de cumplir ese requisito, únicamente cuando estemos en presencia de "crédito público"; y la segunda, que siendo dicha aprobación un mecanismo de dirección y control político, mal podría pensarse que es ejercitable también tratándose de sujetos privados.”

 

            Es claro entonces, que la aprobación legislativa dispuesta en el artículo 121 inciso 15 de la Constitución Política, se establece de manera posteriori, una vez celebrado el contrato por parte del Ejecutivo, pues se trata de una función tutelar de control. Precisamente sobre el tema del control posterior, este órgano asesor indicó en el dictamen C-434-2006 del 26 de octubre de 2006, en lo conducente:

 

“No obstante, en virtud de la Ley No. 4123 de 31 de mayo de 1968, la Asamblea Legislativa, en función de constituyente derivado, reformó la Carta Fundamental modificando las potestades de la Asamblea Legislativa para controlar la contratación de empréstitos. De esa suerte se pasó de un régimen que exigía la autorización previa para que el Poder Ejecutivo celebrara el contrato de empréstito – cabe subrayar que este había sido el mecanismo tradicional en nuestro país- a un sistema de aprobación a posteriori. De modo tal  que de acuerdo con la norma actual – artículo 121, inciso 15, abajo transcrito - la Asamblea Legislativa aprueba o imprueba los contratos de empréstito celebrados por el Poder Ejecutivo” (La negrita no forma parte del original).

 

Es claro entonces, que la negociación del empréstito corresponde al Poder Ejecutivo y a la Asamblea su aprobación posterior.

 

 

III.             SOBRE LO CONSULTADO

 

Ya adelantamos, que la consultante plantea dos interrogantes relacionadas con lo dispuesto en el artículo 1 del proyecto de ley, específicamente, en cuanto a la posibilidad de que la Asamblea Legislativa autorice al Poder Ejecutivo a suscribir un contrato de crédito internacional, y además, si se puede eximir de la aprobación legislativa dicho contrato.

 

Al respecto, debemos señalar que la autoridad competente en definitiva para analizar la constitucionalidad o no de una norma jurídica, es la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en virtud de lo dispuesto en el numeral 10 de la Constitución Política. Por ello, el pronunciamiento que realizaremos será sin perjuicio de lo que en definitiva pueda resolver sobre el tema el Tribunal Constitucional, como órgano concentrado de constitucionalidad.

Ahora bien, partiendo de lo indicado en el apartado anterior, consideramos que la consultante lleva razón en cuanto a las dudas de constitucionalidad planteadas.

 

En primer lugar, el artículo 1 que transcribimos supra del proyecto de ley, establece una autorización al Poder Ejecutivo para que financie el Proyecto de Infraestructura de Pasos de Frontera, mediante la suscripción de un contrato de préstamo con fuentes nacionales e internacionales, hasta por un monto de cien millones de dólares estadounidenses, y por el plazo mínimo de veinte años. En otras palabras, la Asamblea Legislativa es la que está fijando previamente al Poder Ejecutivo las reglas del contrato que se firmará, a pesar de que como indicamos, la fase de negociación es una atribución que constitucionalmente ha sido atribuida a éste último.

 

            En segundo lugar, el artículo 1 del proyecto de ley, establece la necesidad de aprobación legislativa del contrato, únicamente cuando el Poder Ejecutivo exceda en sus negociaciones los límites de monto, plazo y objeto de la autorización, así como los límites máximos de las condiciones de financiamiento. En otras palabras, si el Poder Ejecutivo no excede dichos límites, el contrato de crédito que se firme no deberá pasar bajo la aprobación legislativa, según lo dispuesto en el proyecto de ley.

           

            Ambas disposiciones, a criterio de este órgano asesor, generan serias dudas de constitucionalidad, por cuanto como ya indicamos, la norma constitucional que regula esta materia, establece como atribución exclusiva del Poder Ejecutivo la negociación del contrato, y como competencia de la Asamblea Legislativa la función de control posterior, mediante la aprobación o improbación de la respectiva negociación previamente realizada.

 

            No obstante ello, el artículo 1 del proyecto de ley consultado, invierte el orden de dichas atribuciones, por cuanto la Asamblea Legislativa pretende fijar los términos de la negociación de forma previa al Poder Ejecutivo, a pesar de que no es su competencia. Y por otro lado, está renunciando bajo ciertas circunstancias al control posterior que está obligada a realizar, conformándose con una autorización “previa” que no está prevista constitucionalmente.

 

            Es claro que el convenio futuro que se firme, no podría tener eficacia sin la aprobación legislativa, y tampoco puede estar limitado por reglas previas fijadas por la Asamblea Legislativa, pues ésta no tiene la atribución constitucional de negociación, como sí fue reconocida al Poder Ejecutivo.

 

 

IV.             CONCLUSIÓN

 

Partiendo de lo indicado, podemos concluir que existen serias dudas de constitucionalidad en cuanto a lo dispuesto en el artículo 1 del proyecto de ley de “Autorización al Poder Ejecutivo para formalizar una operación de crédito público para el financiamiento y ejecución del proyecto de modernización de pasos de frontera de Costa Rica”, en la medida que la Asamblea Legislativa pretende fijar reglas previas de negociación al Poder Ejecutivo sobre un contrato de préstamo internacional, y además, exime dicho contrato de la aprobación legislativa posterior, que exige el artículo 121 inciso 15 de la Constitución Política.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta 

 

 

SPC/gcga