4 de marzo de 2014

C-067-2014

Señores Regidores

Concejo Municipal de Vásquez de Coronado

Estimados señores:

Por oficio CM-115-056 se remitió el acuerdo 2012-115-056 donde se consultó el tema específico de la bomba y si el plan regulador de ese cantón es interpretativo o no.  En oficio APG-071-2012 se requirió el criterio de la Asesoría Legal del Municipio, así como los antecedentes sobre la bomba.  Con el oficio CM-100-612 se comunicó lo acordado en la sesión ordinaria 132-2012 que dispuso el traslado del criterio legal contenido en oficio LE-202-174-2012, donde señaló que el plan regulador en su artículo 3.2.1 establece como usos permitidos los incluidos en la lista que elenca, caso contrario se entiende que no está permitido; agrega que para en el caso de la actividad de comercio, si se cumple con esa condición debe darse el uso conforme dentro de las 12 zonas de las 20 que comprende ese plan; además se anexó copia del expediente y planos de Inversiones Pelyo del Este S.A./Estación de servicio (La Bomba).  Ante ello, con aprobación de la señora Procuradora General de la República indicamos lo siguiente.

La Procuraduría es un órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, labor que cumple a través de los dictámenes y pronunciamientos sobre consultas generales planteadas por los jerarcas de los órganos administrativos (Ley Orgánica nuestra, artículos 1, 2 y 4), siendo improcedente emitirlos para casos concretos, como aquí sucede.  El artículo 5 ibídem excluye el conocimiento y el trámite de los asuntos propios de los órganos administrativos con jurisdicción fijada por ley, supuesto donde se hallan los casos pendientes de resolver por la Administración activa.

Del estudio de la documentación contenida en el expediente municipal se constata que la consulta gira sobre un tema específico. Así por ejemplo, en oficio ASUB-304-06 de 26 de julio de 2006, dirigido a SETENA y al desarrollador, el SENARA indicó que el sitio es de alta vulnerabilidad de contaminación del acuífero (f. 215-216), pero en oficio ASUB-363-06 de 4 de setiembre de 2006, ante una solicitud de reconsideración, señaló vulnerabilidad de contaminación media, e indicó que debía cumplirse con el Decreto 30131 y el establecimiento de medidas adecuadas contra fugas o derrames en su funcionamiento (f. 212-213). En oficio 884-07 de 11 de setiembre de 2007 el Departamento de Ingeniería Municipal otorgó el uso conforme de suelo, con vigencia de un año, para la construcción de la gasolinera en el terreno descrito en el plano SJ-1021582-05, según el artículo 20 del plan regulador, señalando que debía cumplir la normativa vigente y, entre otras exigencias, disponer de planta de tratamiento (f. 515-516). En oficio 0252-12 de 15 de marzo de 2012 el Departamento de Planificación Urbana y Control Constructivo indicó que el proyecto está en la zona lineal de residencia, servicios y comercio de baja densidad, debiendo contar planta de tratamiento (f. 434-435).

Por oficio GS-250-004-12 de 7 de mayo de 2012 el Departamento de Gestión de Saneamiento Ambiental solicitó al Director de Aguas Subterráneas del SENARA realizar visita de campo urgente por el afloramiento de agua constante y de alto volumen en el sitio de la obra.  En oficio DIGH-UGH-OF-0158-2012 de 10 de mayo de 2012 la Dirección de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA, según la inspección del 8 de ese mes, determinó un afloramiento del nivel de agua subterráneo producto de la excavación de la fosa y solicitó mantener la suspensión de obras y ampliarla a toda el área de la fosa de instalación de los tanques de almacenamiento hasta que SENARA valorara las condiciones en que se dio visto bueno al proyecto (f. 610-613). Por oficio GP-230-030-2012 de 14 de mayo de 2012, el Director de Gestión de Planificación Urbana y Control Constructivo notificó la paralización de todas las obras hasta tanto no se recibiera comunicación de SENARA sobre el afloramiento.

En oficio DIGH-UI-OF-93-2012 de 8 de junio de 2012 la Unidad de Investigación y Gestión Hídrica del SENARA señaló que la excavación de la fosa eliminó la capa de cobertura del acuífero superficial y afloró agua subterránea a un caudal de 4,2 l/s; cambiándose la vulnerabilidad de media a extrema y aumentando el peligro de contaminación; por lo que en esas condiciones no se recomendaba la instalación de los tanques de almacenamiento de combustibles, y el proyectista y el regente ambiental debían proponer las medidas de mitigación (f. 345-353).

En la sesión ordinaria No. 112 de 19 hrs. del 11 de junio de 2012, Capítulo II, artículo 4, ante la oposición de los vecinos a la construcción de la gasolinera, el síndico Luis Fernando Herrera preguntó si había prohibición en el plan regulador para esa obra y la posibilidad de su cierre temporal hasta que SENARA y SETENA aclararan sobre su riesgo. El Ing. Francisco Pérez contestó que dentro de los usos permitidos por el plan regulador están comercio y servicio, que en el 2005 otorgó el uso de suelo general. Ante ello, el acuerdo 2012-112-04 requirió a la Administración informar en un plazo de 8 días el estado del proyecto y por qué había permisos no presentados al Concejo.  El regidor Manuel García solicitó medida precautoria para el cese de todas las actividades (f. 361-367).

Por oficio GP-230-120-2012 de 18 de junio de 2012 el Director de Gestión de Planificación Urbana y Control Constructivo indicó a la Alcaldía que el permiso No. 12-039, de 11 de junio de 2012, estaba vigente. Por oficio GP-230-030-2012 se paralizaron las obras para obtener el criterio de SENARA sobre el manto de agua que apareció con la excavación a una profundidad aproximada de 6 m, que el permiso no fue aprobado por el Concejo porque no hay norma expresa que lo indique, excepto para urbanizaciones o condominios según el plan regulador (f. 383).

Cabe recordar que en las entidades corporativas, las potestades residuales no atribuidas expresamente a un órgano específico corresponden al órgano de mayor representación democrática y pluralista.  En el Estado, a la Asamblea Legislativa; para las Municipalidades, el Concejo Municipal; en las Personas Jurídicas Corporativas no estatales, a las Asambleas correspondientes (sentencia constitucional 3683-1994, pronunciamientos C-048-2004, C-433-2008, OJ-048-2009, C-248-2009, C-028-2010, C-085-2010, C-321-2011 y C-001-2013).

En oficio VM-OF-141-12 de 5 de julio de 2012 el MEIC indicó al Departamento Legal del Municipio que según el INEC la actividad al detalle de combustibles y lubricantes al ser una venta menor es una actividad comercial, ya que si fuera industrial se tendría que fabricar o elaborar producto (f. 594).

Las resoluciones de 8:40 hrs. del 10 de julio de 2012 de la Sala Constitucional y 1899-2012-SETENA, ordenaron suspender las obras (f. 504-502, 631-636). Por oficio IM-232-085-2012 el Coordinador de Inspección del Municipio notificó al desarrollador la orden constitucional (f. 593).  En oficio DIGH-UI-OF-112-2012 de 29 de julio de 2012 la Unidad de Investigación y Gestión Hídrica reiteró al desarrollador y regente ambiental que debían proponer medidas de mitigación y elaborar una propuesta para determinar las consecuencias sobre el acuífero que tendría la estación de servicio, y, que al responderse el recurso de amparo 12-7866-0007-CO se indicó que debía valorarse hidrogeológicamente de nuevo el sitio, siendo competencia de SETENA la valoración del daño ambiental y las medidas para mitigar y recuperar de la condición original de vulnerabilidad del acuífero (f. 486-487).

Además, obsérvese que ya en la sede constitucional se acogieron recursos de amparo en relación con la citada problemática.  La sentencia No. 2023-2013 ordenó a la Alcaldía de Coronado, SETENA, SENARA y Dirección General de Transporte y Comercialización de Combustibles garantizar que no se continuaran las obras constructivas, ni se permitiera su funcionamiento hasta que se hubieran adoptado las medidas necesarias para descartar el riesgo de contaminación a los mantos acuíferos.  El voto 2308-2013 declaró parcialmente con lugar el recurso contra esa Municipalidad, SETENA y SENARA por desprotección del recurso hídrico al no valorar con detalle la profundidad de los pozos de almacenamiento de combustible, amenazando la integridad de los recursos hídricos subterráneos.  La resolución No. 2309-2013, declaró con lugar el recurso contra el MINAE, SETENA, SENARA, el Ministerio de Salud y ese Municipio, por inobservancia de los principios precautorio y de objetivación de la tutela ambiental, al no acreditar estudios o criterios técnicos que tomaran en debida consideración la profundidad real de las obras de excavación que se pretendían realizar en relación con su nivel freático, generando un riesgo indebido para la salud, el agua y el ambiente sano y ecológicamente equilibrado.

A lo señalado, agréguese que en nuestro medio las aguas superficiales y subterráneas están revestidas con los atributos del dominio público (Código de Minería, artículo 4; Ley Orgánica del Ambiente, artículo 50; sentencias constitucionales 1923-2004, 18051-2006 y 5606-2006).

También, a manera de consideraciones generales, recordemos que es potestad del Gobierno Local planificar el desarrollo urbano, establecer el uso del suelo y autorizar las construcciones que se realicen en su territorio como control preventivo para comprobar la conformidad de la solicitud de autorización con las regulaciones de ordenamiento urbano, pues el derecho a edificar solamente puede realizarse en la forma y modo que dispongan los planes reguladores, la Ley y el Reglamento de Construcciones (Ley de Construcciones, artículo 74; Ley de Planificación Urbana, numeral 55 y siguientes; dictámenes C-279-2007 y C-020-2009).

El permiso ha de ajustarse al ordenamiento urbanístico respectivo, e implica el control previo con el acto de habilitación y luego, la fiscalización del desarrollo de la actividad acorde a la licencia concedida y las regulaciones ambientales concomitantes (Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, sentencias Nos. 116-08, considerando VI y Sección III, No. 716-10, considerando IX). Ello es así porque si bien el plan regulador ostenta naturaleza normativa (C-100-1995, C-93-2007, OJ-11-1996 y OJ-42-2005), por razón de su jerarquía -acto administrativo de carácter general (sentencias constitucionales 6653-2000 y 4252-2002; opinión jurídica OJ-011-1996)- no puede vulnerar normas de rango superior como la ley o tratados (OJ-42-2005). Igual reparo enfrentarían permisos que en su condición de actos administrativos dispongan en forma contraria a la ley. 

Atentamente,

                                                                     Lic. Mauricio Castro Lizano                                   

                                                                    Procurador

MCL/