28 de febrero de 2014

OJ-27-2014

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Ambiente

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número AMB-275-2012 donde se consulta nuestro criterio sobre el proyecto denominado: “Ley Especial para la Regulación de concesiones en la Zona Marítimo Terrestre,” expediente legislativo número 17.687.

Conforme a lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica número 6815 de 27 de setiembre de 1982, nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, no constituye un dictamen vinculante, sino más bien una “opinión jurídica”, que se da como colaboración institucional con la delicada función de promulgar las leyes.

Reiteramos que, “… al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (OJ-097-2001 de 18 de julio de 2001).

       I.            LA FINALIDAD DEL PROYECTO.

El proyecto propone un régimen jurídico especial para el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo-terrestre para quienes hayan residido en la zona marítimo terrestre en forma continua, pública y pacífica por un plazo de diez años contados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley que se propone, según lo establece el artículo 3 del proyecto. Este mismo numeral establece otros requisitos que deben cumplir los posibles concesionarios, como lo es que su actividad principal de subsistencia se realice en la zona marítimo terrestre; que posea un vínculo cultural, familiar, domiciliario y comunitario; y que sea costarricense o residente con al menos cinco años.

Por el objeto de la ley (artículo 2) y los requisitos establecidos en el artículo 3 es claro que este proyecto tiene como finalidad principal regularizar la situación jurídica de una parte de quienes actualmente ocupan terrenos en la zona marítimo terrestre de forma ilegal. Esto se hace patente con lo que dispone el artículo 3, en su inciso d) pues el requisito de residencia en la zona que allí se pide implica la ocupación de un terreno sin la debida concesión. Las únicas excepciones serían las de personas que tenga un permiso de uso y que pretendan obtener una concesión amparándose a las disposiciones de este proyecto.

Ahora bien, en atención a la finalidad del proyecto es necesario hacer algunas observaciones.

El artículo 1 establece las definiciones para territorios insulares habitados y territorios costeros habitados. En ambas definiciones se hace referencia a la existencia de comunidades organizadas; sin embargo, no se define que se entiende por estas. Sería conveniente definir algunos rasgos básicos de lo que se va a tener como comunidades organizadas, pues el concepto es esencial para la definición de los dos tipos de territorios a que hace referencia dicho artículo.

Además de lo anterior, y en el tanto los territorios costeros habitados son definidos como aquellas áreas continentales de la zona marítimo terrestre donde convive una comunidad organizada, sería conveniente que la ley atribuyera al Instituto Geográfico Nacional la competencia y el deber de delimitar dichas áreas.

En el artículo 2 del proyecto se describe el objeto de la ley propuesta. Aunque en este artículo se excluye de la aplicación de sus disposiciones al Parque Nacional Isla del Coco, lo relacionado con las áreas silvestres protegidas es impreciso. En este sentido, sería conveniente aclarar que las disposiciones de esta ley se aplican en la zona marítimo terrestre tal y como está definida en los artículos 9 a 11 de la Ley número 6043. De igual forma, que no son aplicables a aquellos terrenos comprendidos en dicha zona incorporados a un área silvestre protegida, cualquiera que sea su categoría de manejo (artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente) como no es aplicable la propia ley 6043 respeto de dichas áreas por lo dispuesto en su artículo 73.

Este proyecto propone una modificación de importantes consecuencias en relación con el otorgamiento de concesiones en las islas. Expresamente el artículo 15 reforma lo dispuesto en el artículo 42 de la ley número 6043 con lo cual se pretende excluir de la aprobación legislativa las concesiones dadas en las islas en aplicación de lo que el proyecto propone.

Hay que tomar en cuenta que, en su momento, el legislador juzgó necesario que la Asamblea Legislativa ejerciera un control directo sobre las concesiones otorgadas en las islas. Esto se debió a la importancia estratégica de las islas en orden a la seguridad nacional y protección de los recursos marino costeros. Al respecto, esta Procuraduría General de la República en la Opinión Jurídica OJ-115-2000 del 18 de octubre del 2000, ha indicado:

“Por la singular ubicación de las islas e islotes marítimos y su importancia para el país en diversas áreas (ejercicio de la soberanía, defensa y seguridad, valía y protección de sus recursos naturales o culturales, belleza escénica y ponderación de beneficios-costos, controles migratorios, de tráfico de drogas, navegación, socorro o salvamento, etc.), el legislador se ha reservado la fiscalización de las concesiones que las involucren.

(…)

Asimismo, se ha aclarado que la aprobación legislativa es indispensable para la concesión de islas e islotes marítimos situados en el mar territorial al momento de promulgarse la Ley 6043, medido éste desde la línea de bajamar a lo largo de la costa, de acuerdo con el Convenio sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua, Ley 5031, artículo 3°, dentro del que están las islas del Golfo de Nicoya; no así para las que se encuentran en el continente (dictámenes C-038-97, C-042-97 y C-212-98).”

Si bien cae dentro de las potestades de la Asamblea Legislativa modificar lo dispuesto en el citado artículo 42, es importante que se tenga presente las consecuencias que una decisión como esta entraña para los fines públicos que se pretenden proteger con la actual redacción del artículo 42 de la ley 6043.

El artículo 3 de proyecto establece los requisitos exigidos para ser concesionarios. En atención a la finalidad del proyecto de ley, los requisitos de los incisos b), c) y d) apuntan a comprobar que el posible concesionario es un habitante de la zona marítimo terrestre que desarrolla su principal actividad de subsistencia en dicha zona. Esto es claro en relación con los requisitos de los incisos b) y d); sin embargo, el requisito del inciso c) resulta impreciso. Tal y como está redactado el inciso se ha de entender que el vínculo exigido debe ser al mismo tiempo cultural, familiar, domiciliario y comunitario. De estos calificativos el de “cultural” y el de “comunitario” son ambiguos Debería definirse que se entiende por “vínculo cultural” y por “vínculo comunitario” pues quién solicite la concesión debe demostrarlos.

Finalmente, y en relación con la finalidad del proyecto, el artículo 4 puede introducir cierta confusión. Obviamente, las concesiones son a título individual y para personas físicas. Al menos eso se desprende de lo que dispone el artículo 3 aunque no hay una expresa regulación sobre personas jurídicas. Sin embargo, el artículo 4 habla de “núcleo familiar” y señala que se dará preferencia estos, como si el núcleo familiar pudiera ser sujeto de una concesión. Lo correcto sería decir que se dará prioridad a las personas que pertenezcan a un núcleo familiar frente a quienes no tienen esa condición.

Por otra parte, y como el artículo limita el número de concesiones que pueden ser otorgadas en razón de la pertenencia del solicitante a un núcleo familiar es importante definir qué se entiende por tal para que la razonabilidad y proporcionalidad de dicha limitación pueda apreciarse.

    II.            LA CANCELACIÓN DE LAS CONCESIONES Y LA TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA.

El artículo 7, inciso a) del proyecto de ley establece como causal de cancelación de la concesión la transferencia de la misma, pero establece como excepción el fallecimiento o ausencia declarada del concesionario. Este artículo tiene serias deficiencias técnicas desde el punto de vista jurídico.

La transferencia como causal de cancelación se entiende que es aquella que el concesionario hace disponiendo de la concesión. Esto de entrada excluye la hipótesis de la ausencia declarada como excepción porque en tal caso no está operando una transmisión como acto de disposición del concesionario. Pero, además, cuando la transmisión por disposición del causante en el caso de fallecimiento del concesionario supone la existencia de un testamento. Esta es la hipótesis que se excluiría como causal de cancelación de la concesión.

La transmisión por razón de fallecimiento del concesionario, sin que haya un acto previo de disposición de este, o por ausencia declarada, debe ser regulado por aparte, no como excepción a la causal que contempla el artículo 7, inciso a) del proyecto. Esto en el caso de lo que el legislador pretenda es que la concesión no se extinga en estos casos, sino que alguien del “núcleo familiar” continúe como concesionario.

En el sentido anterior, y en atención al interés público presente en la concesión, es importante que el legislador regule los casos en los cuales la concesión puede ser transmitida mortis causa y determine quienes puede ser los herederos en caso de que no haya testamento, así como imponer límites a la libertad de testar en relación con la concesión. La ley propuesta es una normativa de excepción en relación con el régimen de la ley número 6043. El régimen propuesto es uno en la cual las condiciones particulares del concesionario son claves para el otorgamiento de la misma. Por ello, el tema de la transmisión por fallecimiento debe estar meticulosamente regulado.

En razón de lo mismo, debería establecer quienes pueden continuar con la concesión en caso de ausencia judicialmente declarada. Tómese en cuenta que la ley 6043, que en su artículo 52, establece como causal de extinción de las concesiones la ausencia legal del concesionario  -o su fallecimiento-  sin que se hubiese adjudica a los herederos o presuntos herederos. Es decir, que en el régimen actual le suceden al concesionario cuando su ausencia esta judicialmente declarada sus herederos o presuntos herederos. La misma solución puede darse en estos casos, pues para efectos de la transmisión de la concesión la ausencia del concesionario tiene los mismos efectos prácticos que su fallecimiento.

Finalmente, sobre este de la cancelación de las concesiones es de hacer notar que el artículo 9 del proyecto dispone que la Procuraduría General de la República ejerza control sobre los procesos incoados para declarar la cancelación de una concesión. Es importante definir qué competencias se le están otorgando a la Procuraduría con esta disposición. Es decir, si para tener por cancelada la concesión se requiere de un visto bueno de la Procuraduría o si el control a que se refiere es el genérico que de todos modos la ley 6043 le señala a este órgano en su artículo 4.

 III.            PLAN REGULADOR.

El artículo 10 del proyecto establece que para poder otorgar concesiones es indispensable la existencia de un plan regulador. Esto es conteste con lo que establece la ley número 6043 en esta materia y lo que ha señalado la jurisprudencia constitucional y judicial.

Ahora bien, es posible que de conformidad con la zonificación que establezca el plan regulador haya personas que estén ubicadas en terrenos que no pueden darse en concesión pues el uso del suelo dado no corresponde con el propuesto en el plan regulador. El proyecto no contempla una solución de estos casos. La única norma que hace referencia a una situación similar es el transitorio IV que dispone la reubicación de aquellos posibles concesionarios que ocupen terrenos ubicados en la zona pública.

 IV.            VIGENCIA DE LA LEY.

El artículo 18 del proyecto establece una vigencia de cinco años de la ley; sin embargo, el proyecto pretende regular situaciones que por su naturaleza durarán en el tiempo más de cinco años. Esto implica que dichas situaciones vendría a ser reguladas por una norma que, después de pasados los cinco años, ya no estaría vigente.

Tal situación en sí misma no es un problema pues ocurre que en determinados casos se da la supervivencia de las normas en el tiempo; sin embargo, ello no dejaría de dar lugar a problemas de aplicación de la normativa propuesta, pues habría situaciones sujetas a interpretación de cuando se aplica la normativa que ya no está vigente y cuando no. Si lo que el legislador quiso fue limitar en el tiempo la posibilidad de otorgar las concesiones que en este proyecto se proponen, entonces lo mejor es establecerlo de esa manera en forma específica.

  V.          CONCLUSIÓN.

Es opinión de este órgano consultivo que el proyecto no presente vicios de constitucionalidad; sin embargo, si debe mejorarse lo relacionado con la finalidad de la ley que se propone, lo relacionado con la transmisión de las concesiones, lo relativo a la aplicación del plan regulador en atención a los fines del proyecto y, finalmente, lo que tiene que ver con la vigencia de la ley propuesta.

Atentamente,

Julio Jurado Fernández

Procurador Adjunto