6 de marzo del 2014

C-73-2014

 

Señora

Tamara Baum Gutiérrez

Presidenta

Junta Administrativa del Archivo Nacional

 

Estimada señora:

 

            Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio JA-366-2013 del 16 de julio de 2013, mediante el cual solicita a este órgano asesor que se pronuncie sobre si es posible la aplicación del silencio positivo entre instituciones que forman parte de la Administración Pública.

 

            En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se acompaña la presente consulta del criterio emitido por la Asesoría Legal de la Dirección General del Archivo Nacional.

 

 

I.                   SOBRE LA FIGURA DEL SILENCIO POSITIVO COMO DERIVACIÓN DEL EJERCICIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

 

La figura del silencio positivo se constituye en una especie de presunción legal, derivada del ejercicio de derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente.

 

Específicamente, el artículo 30 de la Constitución Política garantiza el libre acceso a los “departamentos administrativos con propósitos de información sobre asuntos de interés público”, constituyendo un derecho fundamental de los administrados que les faculta a ejercer control sobre la legalidad, eficacia y eficiencia de la función administrativa desplegada por los diversos entes públicos.

 

            Asimismo, ese acceso a la información pública se relaciona estrechamente con la obligación de la Administración Pública de rendir cuentas, principio consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y se complementa con el derecho de petición y pronta resolución, que garantiza que todas las personas puedan dirigirse por escrito a las autoridades públicas a solicitarles información de interés público, y a recibir respuesta oportuna de sus gestiones, en los términos dispuestos en los artículos 27 y 41 de la norma fundamental.

                         

Precisamente a partir de esa obligación de la Administración de pronunciarse expresamente cuando se le ha presentado una gestión, ha nacido como contrapartida la teoría del silencio positivo, para aquellos casos donde exista mora administrativa en la resolución. Es así como ante la omisión de la Administración frente a una determinada gestión, deba entenderse como aceptada si se reúnen ciertos requisitos, entendiéndose la existencia de un acto presunto.

 

Sobre esta figura, este órgano asesor ha señalado:

 

“En el mismo sentido, la doctrina ha desarrollado este concepto indicando:

"En ocasiones, ante la ausencia de una voluntad administrativa expresa, la ley sustituye por sí misma esa voluntad inexistente presumiendo que, a ciertos efectos, dicha voluntad se ha producido con un contenido bien negativo o desestimatorio, bien positivo o afirmativo. Esta primera explicación de la técnica del silencio administrativo -presunción legal- requiere no pocas precisiones, que sólo pueden hacerse distinguiendo radicalmente de entrada las modalidades señaladas (silencio positivo o negativo), cuya naturaleza, efectos y régimen jurídico difieren sustancialmente.

(…)

2. EL SILENCIO POSITIVO. El silencio positivo de la administración tiene un sentido y una funcionalidad radicalmente diferentes... Es simplemente una técnica material de intervención policial o de tutela, que viene a hacer más suave la exigencia de obtener para una determinada actividad una autorización o aprobación administrativa. En rigor, el silencio positivo sustituye esta técnica de la autorización o aprobación por la de un veto susceptible de ejercitarla durante un plazo limitado, pasado el cual lo pedido por el requeriente se entiende otorgado. Puede decirse, por tanto, del silencio positivo que es un verdadero acto administrativo, equivalente a esa autorización o aprobación a las que sustituye..." (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1977). (Dictamen C-281-2002 del 21 de octubre de 2002)

 

            En nuestro ordenamiento jurídico el silencio positivo se encuentra regulado inicialmente en los artículos 330 y 331 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales señalan:

 

"Artículo 330.-

El silencio de la Administración se entenderá positivo cuando así se establezca expresamente o cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización o tutela.

También se entenderá positivo el silencio cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones.”

 

“Artículo 331.-

El plazo para que surja el silencio positivo será de un mes, a partir de que el órgano reciba la solicitud de aprobación, autorización, o licencia con los requisitos legales.

 

Acaecido el silencio positivo no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma previstos en esta ley."

 

  De igual forma, la Ley 8220 del 4 de marzo de 2002, establece el procedimiento para aplicar esta figura, indicando:

 

“Artículo 7.- Procedimiento para aplicar el silencio positivo

Cuando se trate de solicitudes para el otorgamiento de permisos, licencias o autorizaciones, vencido el plazo de resolución otorgado por el ordenamiento jurídico a la Administración, sin que esta se haya pronunciado, se tendrán por aprobadas. Para la aplicación del silencio positivo bastará con que el administrado presente a la Administración una declaración jurada, debidamente autenticada, haciendo constar que ha cumplido con todos los requisitos necesarios para el otorgamiento de los permisos, las licencias o las autorizaciones y que la Administración no resolvió dentro del plazo correspondiente.

 

Estos requisitos serán únicamente los estipulados expresamente en las leyes, los decretos ejecutivos o los reglamentos, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la presente ley.

 

La Administración, dentro de los tres días hábiles siguientes a la recepción de la declaración jurada, deberá emitir un documento donde conste que transcurrió el plazo para la aplicación del silencio positivo y la solicitud no fue resuelta en tiempo. Si la Administración no emite este documento dentro del plazo señalado, se tendrá por aceptada la aplicación del silencio positivo y el administrado podrá continuar con los trámites para obtener el permiso, la licencia o la autorización correspondientes, salvo en los casos en que por disposición constitucional no proceda el silencio positivo.    

En el cumplimiento de este procedimiento, la Administración deberá coordinar a lo interno para informar al oficial de simplificación de trámites, de conformidad con los artículos 8 y 11 de esta ley.

 

Ninguna institución podrá desconocer o rechazar la aplicación del silencio positivo que, opera de pleno derecho.

 

Cuando sea procedente, la Administración aplicará el procedimiento de nulidad en sede administrativa regulado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública o iniciará un proceso judicial de lesividad para demostrar que los requisitos correspondientes no fueron cumplidos.

 

(Así reformado por el artículo 1° de la ley N° 8990 del 27 de setiembre del 2011)” (La negrita no forma parte del original)

 

  De las normas legales indicadas, podemos extraer que el silencio positivo sólo procede en aquellos casos expresamente permitidos en el ordenamiento jurídico, cuando se hayan cumplido todos los requisitos exigidos por la normativa legal y cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización o tutela, o solicitudes de permisos, licencias o autorizaciones[1].

 

  Adicionalmente podemos extraer de las normas comentadas, que el legislador estableció claramente que el silencio positivo es una figura que ejerce el administrado frente a la Administración, lo cual encuentra su razón de ser en el hecho de derivar del ejercicio de derechos fundamentales como ya adelantamos.

 

            Consecuentemente, y para lo que interesa en esta consulta, debemos concluir en este apartado que la figura del silencio positivo opera como una garantía para el particular, emanada del derecho fundamental de petición y pronta respuesta que consagran los numerales 27 y 41 de la Constitución Política, así como del principio de rendición de cuentas y transparencia administrativa reconocidos en los artículos 11 y 30 de la norma fundamental.

 

 

II.                SOBRE LA IMPOSIBILIDAD DE APLICAR EL SILENCIO POSITIVO A FAVOR DE UNA INSTITUCIÓN PÚBLICA

 

Partiendo de lo indicado en el apartado anterior, debemos señalar que existen varias razones que llevan a este órgano asesor a concluir que no es posible la aplicación del silencio positivo a favor de una institución pública como la Dirección General de Archivo Nacional.

 

En primer lugar, señalamos que el legislador previó la aplicación del silencio positivo únicamente para aquellos casos previstos en el ordenamiento jurídico, motivo por el cual no es posible aplicar la figura a favor de una institución pública si esto no ha sido expresamente permitido en una norma legal. Lo anterior, por cuanto a partir del principio de legalidad consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, las autoridades públicas únicamente pueden hacer aquello que el ordenamiento jurídico les reconozca explícitamente.

 

Esa falta de regulación expresa además, tiene su razón de ser. El silencio positivo como señalamos, es una presunción legal que deriva del ejercicio de derechos fundamentales específicos, derechos que por su naturaleza únicamente pueden ser ejercidos por las personas y no por las instituciones. Sólo las personas físicas tienen existencia y entidad sustanciales por sí mismas, por lo que los órganos públicos no son titulares de derechos fundamentales (al respecto, ver sentencias de la Sala Constitucional N°174-91 de las 14:30 del 25 de enero de 1991, 2890-92 de las 9:06 horas del 11 de setiembre de 1992, 2000-0223 de las 11:33 horas del 7 de enero de 2000, entre otras).

 

Consecuentemente, la figura del silencio positivo no puede entenderse concebido para proteger a entidades de Derecho Público, pues al no ser titulares de derechos fundamentales éstas deben defender la competencia que les ha sido asignada por el acto de creación, a través de otras vías reconocidas en el ordenamiento jurídico.

 

Así por ejemplo, en el caso de una institución que actúe como usuaria de otra entidad pública y ante la inercia de esta última en la resolución de un trámite, la primera podría acudir a un proceso contencioso administrativo para obligar al funcionario renuente a dictar el acto omitido. Lo que no podría es aplicar propiamente la figura del silencio positivo, pues ésta está pensada a favor del administrado y no ha sido reconocido de manera expresa a favor de instituciones públicas.

 

 

III.             CONCLUSIÓN

 

De lo expuesto debemos concluir, que no es posible aplicar la figura del silencio positivo a favor de una institución pública. Sin embargo, la institución afectada por la inercia de otra entidad pública, puede acudir a otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico para requerir la emisión del acto omitido.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Silvia Patiño Cruz

Procuradora Adjunta

SPC/gcga