11 de marzo del 2014

OJ-035-2014

Señora

Nery Agüero Montero

Jefa de Comisión

Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de La República, nos referimos a su oficio número CSN-52-2013 de fecha 9 de septiembre del 2013, en el cual solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado, “Ley para calificar los delitos cometidos contra la integridad y la vida de los funcionarios judiciales”, expediente N° 18.757, publicado en La Gaceta N° 113 del 13 de junio del 2013. 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios que tengan el carácter de acatamiento obligatorio, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige, no obstante; con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió este criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

A.                Sobre el proyecto de ley

            El proyecto de ley sometido a consideración de la Procuraduría General de la República, pretende la modificación de los artículos 193, 195, 215, 311 y 316 del Código Penal, y la ampliación de los artículos 112 y 192 del mismo cuerpo normativo.

            El objeto de la reforma planteada, consiste en el incremento, la calificación de acciones y la variación de las penas a imponer, en aquellos supuestos en los que se cometan actos en contra de la vida y la integridad física de las personas que ejercen la función pública, con énfasis en los funcionarios y funcionarias judiciales, siempre y cuando éstos se vean afectados con ocasión del ejercicio de sus funciones.           

            El desarrollo de esta opinión jurídica, se hará mediante la exposición de las consideraciones relevantes acerca del proyecto de reforma planteado.

B.                Consideraciones previas.

      B.1).    Acerca del diseño de la política criminal y los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad. 

 En primer término, debe indicarse que el incremento y variación de las sanciones penales, así como el agravamiento en el trato jurídico-penal de determinadas conductas, es un tema de política criminal cuya competencia exclusiva corresponde al Poder Legislativo, por lo que el enfoque de la presente opinión jurídica se hará en relación con los principios de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad, aplicados a la reforma propuesta.

En relación con el diseño de la política criminal, la Sala Constitucional mediante voto 2006-5977 de las quince horas con dieciséis minutos del tres de mayo de dos mil seis, indicó:

“VII.- El diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir de determinar que conductas se penalizan y con qué quantum de pena, cuando señala que la creación de los delitos y las penas, está reservado a la ley, de modo que esta Sala lo que puede controlar, es únicamente que ésta se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que escapa - como se dijo-, de las competencias constitucionalmente asignadas a este Tribunal.”. 

Asimismo, mediante resolución 13625-2012 de las catorce horas treinta minutos del veintiséis de setiembre de dos mil doce, la citada Sala expresó:

“En atención a lo previsto en el artículo 39 constitucional, compete a la Asamblea Legislativa definir cuáles conductas deben ser calificadas y sancionadas como delito. La definición de cuáles bienes jurídicos deben ser resguardados por el Derecho Penal, es una decisión de carácter político criminal, que corresponde adoptar al legislador; no obstante, como ha advertido en diversas oportunidades esta Sala, el ejercicio de dicha competencia encuentra limitaciones que derivan de los principios, derechos y garantías consagrados por el Derecho de la Constitución, dentro de los cuales, tienen un papel preponderante los principios constitucionales de ofensividad o lesividad y de proporcionalidad y de razonabilidad. Así, en la sentencia número 2012004790 de las 14:30 horas del 18 de abril de 2012, se indicó: ³ («) el diseño de la política criminal es competencia del legislador. Es la propia Constitución Política en su artículo 39 la que le asigna al legislador la competencia exclusiva para dictar la política criminal, es decir, determinar las conductas que deben penalizarse y el quantum de la pena, al disponer que la tipificación de conductas y la determinación de las penas está reservado a la ley. De modo que la jurisdicción constitucional lo que puede controlar es, únicamente, que la legislación y la política criminal del Estado se dicte en armonía con el marco constitucional. Si la política criminal es particularmente buena o mala, es un tema que se encuentra fuera del ámbito de las competencias constitucionalmente asignadas a la Sala. Lo que sí está dentro de las competencias de este Tribunal, es verificar la razonabilidad y la proporcionalidad de la política criminal expresada por medio de la tipificación y penalización de conductas específicas, para lo cual debe tomar en cuenta, al menos, los siguientes aspectos: la relevancia del bien jurídico tutelado, el respeto al principio de legalidad y tipicidad penal, y la razonabilidad y proporcionalidad de la pena con respecto al bien jurídico tutelado”. 

            En este particular, los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, han sido estudiados de manera reiterada por la Sala Constitucional, y sobre ellos, ha dicho:

“… III.- Sobre el principio de proporcionalidad o prohibición de exceso como parámetro de constitucionalidad. En un Estado democrático de derecho, la utilización del derecho penal, por suponer la mayor ingerencia –sic- en la libertad de la persona, debe limitarse a los casos en que no sea posible utilizar un medio menos lesivo. Según el principio de prohibición de exceso o proporcionalidad en sentido amplio, la libertad solo puede limitarse en aras de la tutela de las propias libertades o derechos de los demás ciudadanos y solo en la medida de lo estrictamente necesario. Expresiones de este principio son los de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de adecuación exige que el derecho penal, sea apto para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada sea también adecuada a la finalidad perseguida. Eso implica que solo es legítimo hacer uso del derecho penal, cuando la pena sea adecuada para la tutela del bien jurídico y cuando además se persiga algún tipo de finalidad, debiendo rechazarse las teorías absolutas de la pena, donde no se persigue ningún fin, sino la sanción por la sanción misma. Según el principio de necesidad, la pena ha de ser la menor de las posibles sanciones que se puede imponer, y cuando la pena resulta innecesaria, es injusta.

Donde sea posible sustituir la pena privativa de libertad por otras, debe hacerse. De ahí el carácter subsidiario del derecho penal, que solo puede utilizarse cuando los demás medios resulten insuficientes y solo cuando sea útil para la protección del bien jurídico. Y, el principio de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la ponderación que debe darse entre la gravedad de la conducta, el objeto de tutela y la consecuencia jurídica. No deben preverse ni imponerse penas o medidas que resulten desproporcionadas, en relación con la gravedad de la falta.

Esta Sala mediante sentencia número 2007-18486 de las dieciocho horas tres minutos del 19 de diciembre del dos mil siete, declaró inconstitucional el tipo penal del abandono dañino de animales, previsto en el artículo 229 bis del Código Penal, por considerar que la sanción establecida era desproporcionada en relación con el bien jurídico tutelado y otras figuras penales previstas en la ley.  Sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad se indicó en dicho fallo:

“… el principio de razonabilidad surge del llamado "debido proceso substantivo", que significa que los actos públicos deben contener un substrato de justicia intrínseca, de modo que cuando de restricción a determinados derechos se trata, esta regla impone el deber de que dicha limitación se encuentre justificada por una razón de peso suficiente para legitimar su contradicción con el principio general de igualdad, lo cual sin duda también resulta de plena aplicación en materia penal. Así, ha reconocido la Sala que un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional. La necesidad de una medida hace directa referencia a la existencia de una base fáctica que haga preciso proteger algún bien o conjunto de bienes de la colectividad -o de un determinado grupo- mediante la adopción de una medida de diferenciación. Es decir, que si dicha actuación no es realizada, importantes intereses públicos van a ser lesionados.

Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción que se impone o pretende imponer, de manera que la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio que con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. De los últimos elementos, podría decirse que el primero se basa en un juicio cualitativo, en cuanto que el segundo parte de una comparación cuantitativa de los dos objetos analizados. Aunado a lo indicado, y haciendo referencia específica a la materia penal, el artículo 39 de la Constitución Política consagra entre otros, el principio de legalidad, que en materia penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía se relaciona directamente con la tipicidad, que son presupuestos esenciales para tener como legítima la actividad represiva del Estado, requiriendo que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. De lo anterior, se deduce que en cuanto a delitos y penas se refiere, en nuestro marco constitucional existe reserva de ley, por lo que en esta materia sólo está permitida la actuación de los poderes del Estado a través de leyes formales. Ahora bien, también en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé. Por supuesto, la individualización de la pena que se produce ya en sede jurisdiccional y no legislativa, atiende a una serie de factores tanto subjetivos como objetivos que deben estimarse, que son de resorte exclusivo del juez quien entre un mínimo y un máximo de sanción otorgado por la ley, debe imponer la sanción que mejor se ajuste a las circunstancias particulares del hecho. Es por lo anterior que cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda imponer debe responder no sólo a la existencia de una norma legal, sino también a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bien jurídico que se pretende tutelar.”  Lo anterior implica que si bien es el legislador quien tiene la competencia para diseñar los tipos penales que pretenden proteger los diversos bienes jurídicos, esa tarea debe responder a los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad y a los fines constitucionales de la pena…”. (Voto 2011-11697). En similar sentido, votos 8298-2010 y 2004-2009.

De lo expuesto, es claro que la decisión de modificar las sanciones penales así como de agravar determinar conductas objeto de reproche jurídico-penal, es competencia exclusiva de las diputadas y los diputados, quienes deben observar que las variaciones proyectadas se ajusten a los principios constitucionales supra indicados. 

C.                Sobre la reforma planteada

El artículo 193 del Código Penal, se ubica dentro de los delitos contra la libertad de determinación, y actualmente indica:

“Artículo 193.- Coacción. Será sancionado con pena de prisión de tres a cinco años, quien mediante amenaza grave o violencia física o moral compela a una persona a hacer, no hacer o tolerar algo a lo que no está obligado”.

            El proyecto de ley que nos ocupa, procura agravar el delito en aquellos supuestos donde la coacción se ejerza contra un funcionario judicial o cualquier otro funcionario público, siempre que sea en ejercicio, por causa o en razón de sus funciones. Así, propone que ante este supuesto la pena se incremente entre cuatro a diez años de prisión, conforme establece el párrafo segundo del proyecto planteado. 

            El actual numeral 195 del Código Penal, también protege el bien jurídico denominado libertad de determinación, y su contenido es el siguiente:

“Artículo 195. Amenazas agravadas. —Será sancionado con prisión de quince a sesenta días o de diez hasta sesenta días multa, a quien hiciere uso de amenazas injustas y graves para alarmar o amenazar a una persona, si el hecho fuere cometido con armas de fuego, o por dos o más personas reunidas, o si las amenazas fueren anónimas o simbólicas ”.

El proyecto de ley, propone variar la sanción penal de modo que se eliminan los días multa, y en su lugar se establece una pena de prisión que oscila entre los tres a los cinco años. Esta modificación, debe relacionarse con la que se propone para el párrafo primero del artículo 316 del Código Penal, toda vez, que en ambos presupuestos se establece la misma sanción penal, a pesar de tratarse de situaciones jurídico-penales diferentes; específicamente en relación con la persona ofendida.

Es decir, el proyecto de ley equipara la gravedad de las amenazas y su consecuencia jurídica, cuando son cometidas contra una persona particular y cuando son ejercidas en contra un funcionario público (ajeno a la función judicial). Sobre este extremo, la actual legislación otorga un trato diferenciado, al considerar más grave aquella amenaza ejercida contra cualquier funcionario público, al punto que la pena a imponer en el actual ordinal 316 es más gravosa que la que prevé el artículo 195 que se encuentra vigente.

Por ello, se encuentra una disonancia entre las modificaciones propuestas –según se ha dicho-  y el objeto del proyecto de ley, al otorgarse un trato igual a situaciones jurídico-penales diferentes; no es lo mismo amenazar a un particular, que desplegar amenazas en contra de un funcionario público a causa de sus funciones.

El ordinal 215 del Código de cita, en lo de interés, actualmente establece:

“Artículo 215.- Secuestro extorsivo. Se impondrá prisión de diez a quince años a quien secuestre a una persona para obtener rescate con fines de lucro, políticos, político-sociales, religiosos o raciales. (…)

El proyecto de reforma planteado, propone imponer prisión de diez a quince años, a quien secuestre a una persona para obtener rescate con fines… judiciales; es decir, incorpora el secuestro con fines judiciales.

 En este particular, el proyecto adiciona un elemento objetivo del tipo respecto del cual no se observa problema alguno, y por el contrario se adecúa al objeto de la reforma proyectada.

En relación con el artículo 311, la norma vigente indica:

“Artículo 311. Atentado- Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público para imponerle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones”. 

El proyecto de ley de mérito, propone incrementar la pena de prisión en un intervalo que va entre los tres a los cinco años.

Asimismo, incorpora un párrafo segundo en el cual se establece un agravante cuando la acción típica sea ejercida en contra de un funcionario judicial, caso en el cual la pena de prisión oscilaría entre los cuatro a los diez años; reformas que se adecúan al espíritu del proyecto de ley en cuestión. 

Acerca del numeral 316 del Código Penal, el artículo vigente indica:

“Artículo 316. - Amenaza a un funcionario público. Será reprimido con prisión de un mes a dos años quien amenazare a un funcionario público a causa de sus funciones, dirigiéndose a él personal o públicamente, o mediante comunicación escrita, telegráfica o telefónica o por la vía jerárquica”.  

En el proyecto de cita, se incrementa la pena de prisión entre los tres a los cinco años, y adiciona una causal de agravación en su párrafo segundo al establecer una pena privativa de libertad que va entre los cuatro a los diez años en aquellos supuestos en los que la acción de amenazar se dirija en contra de un funcionario judicial o algún miembro de su núcleo familiar.

Sobre este punto, debe indicarse que la reforma atinente al párrafo primero del numeral 316 de cita, establece sanciones penales iguales, para supuestos jurídicos diversos –como ya fue indicado-, al plantear el mismo parámetro de penas propuesto para el numeral 195.

En similar sentido y siempre en relación con los numerales 311 y 316 contenidos en la reforma propuesta, es importante mencionar que el bien jurídico tutelado y los otros bienes jurídicos conexos que se protegen a través de los delitos de atentado y amenazas a un funcionario público, pueden ser tan importantes desde el ámbito administrativo, como en el judicial, y a pesar de ello, las normas del proyecto plantean una importante diferencia en el quantum de las penas a imponer, según sea el funcionario afectado –judicial o algún otro-. Sobre este aspecto y a manera de ejemplo, el mismo proyecto de ley, pero en su artículo 193 propone el mismo parámetro sancionatorio, cuando la coacción sea ejercida contra cualquier clase de funcionario público.

Finalmente, es necesario indicar que no se observa razón alguna para excluir al núcleo familiar de los funcionarios públicos no judiciales, dentro del delito previsto en el artículo 316 párrafo primero. 

Por otro lado, el proyecto de reforma objeto de consideración adiciona un inciso al artículo 112 del Código Penal, proponiendo que el delito de Homicidio sea calificado, cuando se de muerte a un funcionario judicial, “siempre que sea en ejercicio, por causa o en razón de sus funciones”. 

En similar sentido, el proyecto de reforma incorpora un causal de agravación al delito de Privación de Libertad Agravada, el cual está previsto y sancionado en el ordinal 192 del Código de rito. En este particular, agrega un inciso octavo ante aquellos supuestos en los que la privación de libertad se acometa en contra de un funcionario judicial o cualquier funcionario público, siempre que sea en ejercicio, por causa o en razón de sus funciones.

 En atención a estos dos últimos artículos, debe resaltarse que no se observa la razón para excluir a los demás funcionarios públicos ajenos a la función judicial dentro de la causal que califica el homicidio, como sí lo hace la agravante formulada para el artículo 192 del Código Penal. 

D.                Cuestiones finales:

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada. Por lo demás, las eventuales modificaciones, así como su aprobación o no, es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Cordialmente,

Federico Quesada Soto         

Procurador

FQS/sac