20 de marzo del 2014

C-93-2014

Señor

Alfredo Córdoba Soro

Alcalde Municipal

Municipalidad de San Carlos

Estimado Señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio A.M-00103-2013 del 24 de enero de 2013, recibido en este despacho el 29 de enero del año en curso, mediante el cual se nos consulta lo siguiente:

1.                      ¿En caso de reapertura de caminos propiedad de la Municipalidad, quien debe dictar el acto inicial y final sobre la reapertura del camino y ordenar la constitución del órgano Director del Debido Proceso?

2.                      ¿Se puede ordenar la reapertura de un camino entregado de hecho al uso público con la información que brinden los tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta, que digan que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuando ha sido estrechado (art.33 Ley 5060)?

3.                      ¿Puede la Municipalidad, entiéndase Consejo Municipal, coordinar con la Alcaldía Municipal, la aplicación de fondos públicos para gestionar la reparación o intervención de un camino de los denominados “caminos entregados de hecho al uso público”, que en su mayoría y en todo el país, no tienen el ancho requerido por Ley, ya que se originaron por el pasar de nuestros abuelos con sus carretas y caballos y algunos ostentan anchos de hasta 6 metros, y no aparecen en los archivos municipales como bienes demaniales?

         Es importante destacar que los pronunciamientos de esta Procuraduría revisten carácter general y no se refieren a casos concretos pendientes de resolver por parte de la Administración. De ahí que el presente dictamen no constituye la posición de este órgano consultivo con respecto a ningún caso en particular.

I.              SOBRE LA COMPETENCIA EN LA REAPERTURA DE CAMINOS.

            Según el artículo 1° de la Ley General de Caminos número 5060 de 22 de agosto de 1972, y sus reformas, la administración de la red vial cantonal es competencia de las Municipalidades. Establece el numeral citado:

 “Artículo 1.- Para los efectos de la presente ley, los caminos públicos, según su función -con su correspondiente órgano competente de administración- se clasificarán de la siguiente manera:

(…) RED VIAL CANTONAL: Corresponde su administración a las municipalidades. Estará constituida por los siguientes caminos, no incluidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes dentro de la Red vial nacional:

a) Caminos vecinales: Caminos públicos que suministren acceso directo a fincas y a otras actividades económicamente rurales; unen caseríos y poblados con la Red vial nacional, y se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de corta distancia.

b) Calles locales: Vías públicas incluidas dentro del cuadrante de un área urbana, no clasificadas como travesías urbanas de la Red vial nacional.

c) Caminos no clasificados: Caminos públicos no clasificados dentro de las categorías descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas, veredas, que proporcionen acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragarán los costos de mantenimiento y mejoramiento.”

            Específicamente, con respecto a la reapertura de caminos, el artículo 33 de esta ley establece:

“Artículo 33.- Para la reapertura de la vía, el Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la Municipalidad en caso de calles de su jurisdicción, por sí o a instancia de los funcionarios de caminos o de cualquier persona procederá a levantar una información que hará constar, mediante declaración de tres testigos, mayores de edad, vecinos del lugar y de reconocida buena conducta que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo ha sido estrechada o cerrada e incluirá su informe técnico de la Oficina correspondiente. Oído el infractor y comprobado en la información que el camino fue cerrado o estrechado sin la debida autorización, o que estuvo al servicio público por más de un año, el Ministerio o la Municipalidad ordenará la reapertura en un plazo perentorio no mayor de tres días y en rebeldía del obligado, ejecutará por su cuenta la orden.

Contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas y Transportes o la municipalidad, cabrán los recursos administrativos previstos en el ordenamiento. Esta información únicamente regirá para la reapertura de la vía, dada su trascendencia pública; pero, en lo judicial, no tendrá otro valor que el que le concedan los tribunales, de conformidad con sus facultades.”

            Este artículo establece que la competencia para gestionar la reapertura de caminos le corresponde al ente municipal; sin embargo, la norma no distingue si se es el concejo municipal o el alcalde el encargado de realizar el procedimiento ordenado por dicho artículo.

            Pese a lo anterior, a partir del análisis de las competencias que le asigna el Código Municipal al concejo municipal y al alcalde en sus artículos 16 y 17, respectivamente, esta Procuraduría ha indicado:

“A partir de ello, y siendo el Alcalde el administrador general del Municipio (artículo 17 inciso a), correspondería a él también la vigilancia en la administración de la red vial cantonal. En consecuencia, el trámite del procedimiento de reapertura de caminos es una competencia del Alcalde Municipal”  Dictamen C-288-2009 del 19 de octubre de 2009.

En consecuencia, y de conformidad con lo que ya ha dicho este órgano consultivo, corresponde al alcalde dictar el acto inicial y el acto final del procedimiento de reapertura de caminos.

II.           SOBRE LA REAPERTURA DE CAMINOS ENTREGADOS DE HECHO AL USO PÚBLICO

El artículo 32 de la Ley General de Caminos Públicos número 5060 del 22 de agosto de 1972, y sus reformas, hace referencia expresa al cierre de caminos o calles entregadas por ley o de hecho al servicio público. Dicho artículo establece:

“Artículo 32.-Nadie tendrá derecho a cerrar parcial o totalmente o a estrechar, cercando o edificando, caminos o calles entregados por ley o de hecho al servicio público o al de propietario o vecinos de una localidad, salvo que proceda en virtud de resolución judicial dictada en expediente tramitado con intervención de representantes del Estado o de la municipalidad respectiva o por derechos adquiridos conforme a leyes anteriores a la presente o las disposiciones de esta ley. La resolución judicial se comprobará con certificación de la misma, y la adquisición con el título respectivo; ambas deberán mostrarse y facilitarse a la autoridad que lo exija.

Quien contraviniere lo anterior será juzgado conforme a las leyes penales correspondientes si, según la naturaleza del hecho, se determina la existencia del delito indicado por el artículo 227 del Código Penal o la contravención prevista en el artículo 400 del mismo Código, todo ello sin perjuicio de la reapertura de la vía sin lugar a indemnización alguna por mejoras o construcciones.

Es obligación de los funcionarios de caminos denunciar ante quien corresponda la contravención referida a iniciar las diligencias administrativas que establece el artículo siguiente para la reapertura de la vía. Resaltado no corresponde al original.”

Sobre el procedimiento de reapertura de caminos a que se refiere el artículo citado, la Sala Constitucional se ha pronunciado haciendo énfasis en el respeto al debido proceso:

“De conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley General de Caminos Públicos, Nº 5060 de veintidós de agosto de mil novecientos setenta y dos y sus reformas, existe un procedimiento que debe seguir la Administración cuando, como en este caso, se acusa el cierre de una vía pública. Al tenor de lo dispuesto en dicho numeral, es necesario incoar un procedimiento administrativo, si bien sumario, previo a ordenar la reapertura. Es preciso que la Administración levante una información y reciba el testimonio de al menos tres testigos que verifique que el camino estaba abierto al servicio público o de particulares y desde cuándo fue cerrado. Asimismo, debe incluirse el informe técnico de la oficina correspondiente. Además, debe oírse al infractor, lo que implica que ha de conferírsele una audiencia, con la antelación suficiente, para que se refiera a los hechos y aporte la prueba correspondiente. De modo que, si con base en los elementos de convicción, y una vez seguido el procedimiento descrito, se determina que la vía fue cerrada en forma ilegal, sin autorización alguna, podrá la Administración ordenar su reapertura en un plazo no mayor de tres días. Lógicamente, ese procedimiento implica la apertura de un expediente administrativo en el cual consten las actuaciones de la Administración, las declaraciones de los testigos, el informe respectivo y la audiencia conferida al supuesto infractor.”  (Sala Constitucional. Sentencias número 3162-96 del 28 de junio de 1996 y número 7053-2005 del 7 de junio del 2005).

            Dado que la administración de la red vial cantonal es competencia de las municipalidades es su obligación denunciar ante quien corresponda el cierre parcial o total de los caminos que estén bajo su administración, así como dar inicio al procedimiento administrativo que establece el artículo 33 de la Ley de Caminos para la reapertura de la vía, independientemente de si se trata de un camino establecido por ley o entregado de hecho al uso público.

              A partir de lo dispuesto en el citado artículo 33, en el dictamen C- 288-2009  del 19 de octubre de 2009, este órgano consultivo ha señalado los lineamientos a seguir en relación con procedimiento allí establecido. Se señala en dicho dictamen lo siguiente:

“A partir de la norma y la jurisprudencia citada, podemos establecer como pautas del procedimiento de reapertura de caminos las siguientes:

1. La Municipalidad puede iniciar el procedimiento descrito en el artículo 33 de repetida cita de oficio, por recomendación de un funcionario municipal o denuncia de cualquier particular. En tal caso, debe levantar un expediente administrativo en el que consten las actuaciones que se realicen dentro del procedimiento que inicia.

2. El objeto de este procedimiento será determinar la vocación del camino, es decir, que el mismo haya estado al servicio público por más de un año; y si ha sido cerrado o estrechado.

3. Deberá realizarse la imputación de cargos a quien se le atribuya la infracción de cierre o estrechamiento del camino, para que ejerza su derecho de defensa y aporte la prueba que estime necesaria.

4. Deberá evacuarse la prueba pertinente, y como mínimo el artículo 33 señala:

a. Escuchar al menos tres testigos que sean mayores de edad, vecinos de la localidad y de reconocida buena conducta. En sus testimonios, tendrán que referirse a si el camino sobre el que se está discutiendo, estaba al servicio público o destinado al paso de particulares, así como indicar desde cuándo ha sido cerrada o estrechada la vía.

b. Efectuar un informe técnico, el cual debe ser llevado a cabo por un técnico de la municipalidad. El mismo consiste en un análisis sobre la naturaleza de la vía, según información que conste en el mapa oficial, en la hoja cartográfica, en los planos en poder de la municipalidad, en el archivo de la Dirección General de Obras Públicas o de la Dirección General de Caminos, en el Catastro Nacional, en las bibliotecas públicas, en museos o, en cualquier otro archivo en que se registre la condición "pública" de la vía (artículo 7 de la Ley de Construcciones).

5. Una vez instruido el procedimiento, deberá procederse a dictar la resolución en la que, de corresponder, se ordenará la reapertura del camino, en un plazo perentorio no mayor de tres días. Si se presenta rebeldía del obligado en cumplir lo ordenado, la municipalidad lo ejecutará por su cuenta.

6. Para que la resolución quede en firme, la misma debe ser publicada en La Gaceta. Sobre este punto, la Sala Constitucional ha manifestado: “(…) la Administración debe resolver lo que corresponda, y publicar en el Diario Oficial esa resolución”. (Sala Constitucional. Sentencia 2005-7053 de las 15:53 horas del 7 de junio del 2005).

De conformidad al segundo párrafo del artículo 33 de cita, contra la resolución municipal caben los recursos administrativos previstos en el ordenamiento.

Sobre este último punto, corresponderían los recursos previstos en los artículos 161 y siguientes del Código Municipal – artículos reformados recientemente por la Ley N ° 8773 del 1 de setiembre de 2009”

III.        SOBRE EL MEJORAMIENTO Y MANTENIMIENTO DE LOS CAMINOS ENTREGADOS DE HECHO AL USO PÚBLICO

En relación con la consulta sobre la utilización de fondos públicos para reparar los caminos entregados de hecho al uso público, es importante determinar a cuál categoría corresponden dichos caminos en relación con la conformación de la red vial cantonal  a que se refiere el artículo 1 de la Ley de Caminos.

Lo anterior ya podría tratarse de caminos vecinales o caminos no clasificados, y la posible utilización de fondos públicos varía según sea caso:

En lo que interesa, establece la citada Ley de Caminos en su artículo 1°:

“Artículo 1.-  (…)

a) Caminos vecinales: Caminos públicos que suministren acceso directo a fincas y a otras actividades económicamente rurales; unen caseríos y poblados con la Red vial nacional, y se caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de viajes locales de corta distancia.

(…)

c) Caminos no clasificados: Caminos públicos no clasificados dentro de las categorías descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas, veredas, que proporcionen acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragarán los costos de mantenimiento y mejoramiento.”

En el caso los caminos vecinales, el ente municipal podrá disponer dentro de su presupuesto lo necesario para las mejoras como parte de la planificación y administración de la red vial cantonal que le corresponde.

Asimismo, es importante anotar que en la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, número 8114, publicada en el Alcance número 53ª, La Gaceta Nº 131, del 9 de julio del 2001, y sus reformas, se estableció un porcentaje del Fondo Vial en beneficio de las municipalidades para la atención de la red vial cantonal que opera de manera específica para los supuestos referidos.

Al respecto, el artículo 4 del “Reglamento sobre el manejo, normalización y responsabilidad para la inversión pública en la red vial cantonal” número 34624-MOPT del 27 de marzo de 2008, establece:

“Artículo 4º—Destino de los recursos. El Concejo Municipal, con base en los criterios de asignación de prioridades propuestos por la Junta Vial Cantonal, destinará los recursos provenientes de las sumas recaudadas por concepto de multas por infracciones a que refieren los artículos 10 inciso c) de la Ley N° 6324 y 234 de la Ley N° 9078, exclusivamente para financiar proyectos de seguridad vial y asimismo los recursos provenientes de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, los destinará exclusivamente a la conservación, mantenimiento rutinario, mantenimiento periódico, mejoramiento y rehabilitación; una vez cumplidos los objetivos, en el segundo caso, los sobrantes se usarán para construir obras viales nuevas de la red vial cantonal, que se entenderá como los caminos vecinales, los no clasificados y las calles urbanas, según las bases de datos de la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).”

            En el supuesto de que los caminos entregados de hecho al uso público correspondan a Caminos no clasificados, tales como caminos de herradura, sendas, veredas y trillos, que proporcionen acceso a muy pocos usuarios, el artículo 1 de la Ley de Caminos regula expresamente que los costos de mantenimiento y mejoramiento corresponderán a los usuarios. El artículo 4 citado supra sólo permite, en el supuesto contemplado por la norma, destinar fondos públicos para la construcción –no el mantenimiento-  de caminos cuya descripción corresponda a los no clasificados, lo cual no es contradictorio con lo establecido por el artículo 1 de la Ley de Caminos que se refiere únicamente al mantenimiento y reparación de los caminos no clasificados.

IV.        CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría General de la República que:

a)      Corresponde al alcalde dictar el acto inicial y el acto final del procedimiento para la reapertura de caminos.

b)      En el caso de caminos entregados de hecho al uso público se debe cumplir con el mismo procedimiento de reapertura que establece el artículo 33 de la Ley de Caminos.

c)      Con respecto a reparación de caminos entregados de hecho al uso público, si fueran caminos vecinales, el ente municipal podrá disponer de fondos públicos.

d)     En el supuesto de que los caminos entregados de hecho al uso público correspondan a caminos no clasificados, los costos de mantenimiento y mejoramiento corresponderán a los usuarios.

Atentamente,

Julio Jurado Fernández                                                  Hazel Hernández Calderón

Procurador Adjunto                                                       Abogada de Procuraduría.

JJF/ hhc