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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 095
 
  Dictamen : 095 del 20/03/2014   

C-095-2014


20 de marzo de 2014


 


MBA


Guillermo Madriz Salas


Director General


Centro Nacional de la Música


Estimado señor:


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su OficioCNM-DG-298-2012 del 19 de noviembre del 2012, en el cual solicita criterio sobre el cargo de Director Académico del Instituto Nacional de la Música. Se requiere nuestro criterio en relación con los siguientes aspectos:


“¿Puede un Instructor de música del Instituto Nacional de la Música, nombrado en un tiempo completo (con lo cual deberá brindar sus servicios 24 horas lectivas presenciales a la semana) desempeñar además el cargo de Director Académico del Instituto Nacional de la Música, nombrado en un puesto de confianza a tiempo completo?


¿Es legalmente procedente utilizar la figura del recargo de funciones con un instructor del Instituto Nacional, que labora una jornada laboral completa, con las funciones de Director Académico del Instituto Nacional de la Música, y por cuanto cuánto tiempo se puede dar dicho recargo?


Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Secretaría Técnica de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda, emitido por oficio STAP-2916-2011 del 16 de diciembre del 2011, en el cual se concluye lo siguiente:


En conclusión, no es legalmente factible recargar en el Director del Coro Sinfónico Nacional, las funciones del Director de la Compañía Lírica Nacional, ya que de hacerlo sería de forma temporal, por otra parte son puestos de un mismo nivel y para que se efectúe el recargo de funciones debe ser un puesto de mayor nivel salarial, dónde se asuman actividades adicionales a las propias del puesto permanente del funcionario, en caso de vacaciones, licencias con goce de salario e incapacidades, entre otros.


Lo anterior con base en el Artículo 7 de la Ley de Creación del Centro Nacional de la Música, Ley número 8347, que contempla lo siguiente:


“Cada una de las unidades técnicas especializadas que conforman el Centro, estará a cargo de un director, quien será en ella la máxima autoridad en el plano artístico; en el caso del Instituto Nacional de la Música, tendrá el carácter de director académico con la misma autoridad. Los Directores serán empleados de confianza y serán nombrados por el ministro de Cultura, Juventud y Deportes. Sus Funciones serán reglamentadas.” (La negrita no forma parte del original)


Por lo tanto, no sería legalmente factible reconocerle al Director del Coro Sinfónico Nacional alguna compensación salarial, en virtud del recargo del puesto de Director de la Compañía Lírica, ya que como se indicó anteriormente es improcedente, porque el recargo es un instituto laboral que se ha definido como la asunción temporal y no permanente de las funciones correspondientes a otro puesto.


Además, no podría el Director del Coro Sinfónico Nacional continuar prestando sus servicios  remunerados como profesor acompañante de piano para el Instituto Nacional de la Música, pues aunque pueda considerársele como institución de Educación Superior, el desempeño simultáneo de cargos  no es permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley.


Al respecto la Procuraduría General de la República en su dictamen 128-2010 consideró que:


“Así las cosas, no existe impedimento alguno para que, a pesar de que un funcionario esté ocupando un puesto de director o director general de un Ministerio que aún no haya sido declarado de confianza-por aplicación del transitorio al inciso g) del artículo 4 del Estatuto de Servicio Civil-, pueda considerársele excluido de la limitación a la jornada ordinaria de conformidad con el artículo 143 del Código de Trabajo, si se constata que se trata de un funcionario  no sujeto a fiscalización superior inmediata.”


De previo a dar respuesta a la consulta efectuada, solicitamos las disculpas del caso por la tardanza en la emisión del presente criterio, todo motivado en el volumen de trabajo asignado a este despacho.


 


I. SOBRE LOS PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA


 


De previo a referirnos a los temas de fondo, debemos indicar que vistos los términos en que la consulta ha sido planteada, resulta de gran importancia señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad los cuales deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta.


En ese sentido, tenemos que dentro de tales requisitos se encuentra que la consulta  deberá venir acompañada de la opinión de la asesoría legal respectiva y que las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, por lo que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.


En relación al requisito de acompañar la consulta con el respectivo criterio de la asesoría jurídica, esta Procuraduría ha expresado las siguientes consideraciones:


“Por otra parte, en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como  “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).


En este sentido, la necesidad del criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración agotó la discusión de fondo a nivel interno, y que aún persiste la necesidad de contar un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).”  (Dictamen N° C-390-2005 de fecha 14 de noviembre del 2005)


Ahora bien, en cuanto al requisito de que la consulta debe ser sobre cuestiones jurídicas en genérico, este Órgano Asesor ha señalado que:


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011).


De conformidad con lo anterior y atendiendo a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, se observa que la misma no fue acompañada del respectivo criterio legal ya que lo que se presentó fue un criterio de la Secretaría Técnica  de la Autoridad Presupuestaria del Ministerio de Hacienda y no el criterio de la Asesoría legal del Ministerio de Cultura y Juventud.


 Así mismo, se desprende de la consulta que  aunque se intenta presentar en términos generales, corresponde a un caso concreto respecto del cual se nos solicita criterio, lo cual nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con el asunto, en razón de que si se emitiera  éste tendría carácter vinculante  y se  estaría entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este caso concreto.


De conformidad con lo expuesto, lamentablemente, se impone el rechazo de la consulta por incumplimiento de requisitos de admisibilidad que devienen de obligada aplicación por parte de esta Procuraduría General


Sin perjuicio de lo anteriormente señalado y con el fin de colaboración con el consultante, nos permitimos hacer un análisis sobre los temas involucrados en su gestión.


II.                SOBRE EL DESEMPEÑO SIMULTANEO DE CARGOS PUBLICOS


 


La Ley de Salarios de la Administración Pública, en su artículo 15, establece una regla de principio que impide que el servidor público devengue dos o más sueldos, salvo que concurran las circunstancias que la norma establece.  Dispone el artículo, lo siguiente:


 


Artículo 15.-


Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.


Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad.


Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal.


 


Este artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, derogó tácitamente la regla general que contenía en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, tal y como lo advirtió este Órgano Asesor en el dictamen C-217-2010 del 3 de noviembre del 2010:


 


“Ahora bien, la antinomia normativa presentada con el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, subsiste, pero esta vez, la norma que debe entenderse modificada es el artículo 17 y no el 15.


En efecto, como lo apuntamos líneas atrás, estamos ante la regulación de dos supuestos de hecho idénticos, que regulan en forma general la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos,  sin embargo, las dos normas regulan la disposición en forma diferente, siendo que entonces, ante el choque de normas, debe imperar aquella que resulte posterior en el tiempo. 


Con la reforma operada en el artículo 15 antes indicada, debemos concluir que se ha producido una derogatoria tácita en forma parcial del artículo 17 de la Ley 8422, en la frase que señala:  Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente.” , siendo que la fórmula general que debe considerarse vigente en este momento es la establecida en el artículo 15 y que dispone: “Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria.”


El efecto práctico de la derogatoria tácita es una mayor amplitud de la Ley de Salarios de la Administración Pública en relación con el artículo 17, toda vez que ahora se permitirá ocupar más de un puesto en la administración pública, siempre que los mismos correspondan a puestos distintos, no exista superposición horaria y entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria, entendida como la jornada de ocho horas, tal y como ya lo había advertido esta Procuraduría, según lo señalamos líneas atrás.


Por otra parte, debe dejarse claro que la derogatoria afectaría únicamente la primera frase del artículo 17 de la Ley 8422, por lo que las excepciones y demás regulaciones contenidas en el artículo 17, mantienen su vigencia, al no entrar en contradicción directa con el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y no producirse una antinomia normativa entre ambos preceptos.”


 


Ahora bien,  el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, establece la posibilidad de ejercer la docencia en centros de educación superior como parte de las excepciones al ejercicio simultáneo de cargos públicos.  Dispone la norma, en lo que interesa, lo siguiente:


 


Artículo 17.”…. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.


Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración”.


 


En desarrollo de la normativa regulada en la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso, en lo que interesa, lo siguiente:


 


Artículo 29.” Del cumplimiento de la jornada ordinaria. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria”.


Artículo 33. —Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación.


La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.


Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas, honorarios o similares.


 


A partir de las normas anteriores, se desprende que el desempeño simultáneo de cargos no es permitido cuando existe superposición horaria, con excepción de las salvedades que establece la ley, siendo una de ellas el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior.


III.             SOBRE EL REGIMEN JURIDICO APLICABLE A LOS FUNCIONARIOS DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA MUSICA


De conformidad con el artículo 1 de la Ley de Creación del Centro Nacional de la Música y el artículo 3 del reglamento a dicha ley,  el centro nacional de la Música  es un órgano con desconcentración mínima del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:


Artículo 1º—“El Centro Nacional de la Música será un órgano, con desconcentración mínima, del Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes; ostentará personalidad jurídica instrumental y tendrá capacidad para desarrollar todas las atribuciones y funciones otorgadas por la presente Ley, así como capacidad para administrar el Fondo creado en su artículo 9º.”


Artículo 3º—Naturaleza. El Centro es un órgano desconcentrado en grado mínimo del Ministerio de Cultura y Juventud y ostenta personalidad jurídica instrumental. Por esta condición, administra su propio presupuesto y le corresponde la competencia exclusiva de la materia derivada del artículo 2 de la Ley.


El Centro Nacional de la música de conformidad con el numeral 3 de la Ley de Creación del Centro  Nacional de la Música se encuentra integrado por cuatro unidades técnicas especializadas, dentro de las cuales está el Instituto Nacional de la Música. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


Artículo 3º—“Las unidades técnicas especializadas del Centro Nacional de la Música serán:


a) La Orquesta Sinfónica Nacional.


b) El Instituto Nacional de la Música.


c) El Coro Sinfónico Nacional.


d) La Compañía Lírica Nacional.


e) Otras unidades técnicas, académicas o artísticas que se requieran para el cumplimiento de los fines del Centro, previa aprobación de la Junta Directiva.”


De lo anteriormente señalado se desprende que la relación de los servidores del Instituto Nacional de la Música con el Ministerio de Cultura y Juventud específicamente con el Centro Nacional de la Música se trata de una relación de empleo público de naturaleza estatutaria sujeta al régimen del Servicio Civil con las excepciones señaladas en la Ley de Creación del Centro Nacional de la Música.


Al ser los servidores del Instituto Nacional de la Música servidores de un órgano mínimamente desconcentrado del Ministerio de Cultura y Juventud, podemos señalar que se encuentran unidos a dicho Ministerio por una relación de empleo público, regida  por el Régimen de Servicio Civil, de conformidad con el artículo 1° del Estatuto de Servicio Civil. 


Artículo 1º.- “Este Estatuto y sus reglamentos regularán las relaciones entre el Poder Ejecutivo y sus servidores, con el propósito de garantizar la eficiencia de la Administración Pública, y proteger a dichos servidores.”


Específicamente, a los servidores del Instituto Nacional de la Música les es aplicable el Título IV del Estatuto de Servicio Civil denominado “Del Régimen Artístico” adicionado mediante la ley 8595del 10 de octubre de 2006, así como el Reglamento al Título IV del Estatuto de Servicio Civil aprobado mediante el decreto N° 34971 del 8 de diciembre de 2008.


Los artículos 209, 212 y 213 del Estatuto de Servicio Civil regulan lo relativo a la creación del Régimen Artístico, así como lo relacionado con los servidores que lo integran.  Señalan los artículos en comentario lo siguiente:


Artículo 209. — Creación del Régimen Artístico. Créase el Régimen Artístico, el cual comprenderá a los servidores que presten servicios artísticos en las disciplinas de las artes audiovisuales, escénicas, literarias, musicales, plásticas y sus combinaciones, dentro del Poder Ejecutivo”.


Artículo 212. —Servidores artísticos. Para los efectos del presente título, son servidores artísticos los servidores del arte que han adquirido la destreza para realizar e interpretar obras artísticas, haciéndolo de manera permanente o habitual y en forma remunerada o con derecho a retribución económica y así conste por nombramiento de la institución o del órgano respectivo”.


Artículo 213. —Integración del Régimen Artístico. Tendrán derecho a integrar el Régimen Artístico, los servidores que se desempeñen en el ejercicio de cargos relacionados con las actividades de dirección, instrucción, promoción y producción que, por su naturaleza, también están reservados para servidores que ostenten algún grado artístico, conforme al capítulo III del presente título y con lo que al respecto determine el Reglamento del Estatuto de Servicio Civil.”


         De los anteriormente expuesto, es claro que aparte del Estatuto de Servicio Civil y su reglamento, a los servidores del Instituto Nacional de la Música les es aplicable la Ley de Creación del Centro Nacional de la Música anteriormente señalada; el Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Juventud y Deporte Decreto Ejecutivo N° 33270 del 2 de junio de 2006 y el Decreto Ejecutivo N° 34970 del 8 de diciembre de 200 que reforma el Manual General de Clasificación de Clases.


          


IV.             SOBRE EL FONDO


Una vez aclarados los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por el Centro Nacional de la Música.


 


¿Puede un Instructor de música del Instituto Nacional de la Música, nombrado en un tiempo completo (con lo cual deberá brindar sus servicios 24 horas lectivas presenciales a la semana) desempeñar además el cargo de Director Académico del Instituto Nacional de la Música, nombrado en un puesto de confianza a tiempo completo?


            En primer término debemos hacer un análisis de las funciones que realiza el instructor y el Director Académico.


            El Decreto Ejecutivo N° 34970-MP Reforma Manual General de Clasificación de Clases, adicionando al artículo 1 del Decreto Ejecutivo Nº 25592 del 29 de octubre de 1996, por medio del cual se creó el Manual General de Clasificación de Clases, varias clases de puestos dentro de las que se contempla el instructor artístico y el Director Artístico. Señala así el artículo 1 del Decreto en lo que interesa, lo siguiente:

Artículo 1. “(…)


Instructor Artístico


Esencia de la clase


Planificación, organización, ejecución y evaluación del proceso instrucción-formación en disciplinas artísticas tales como interpretación musical, interpretación escénica, y diseño y producción de obras plásticas y obras artesanales.


Caracterización de la clase


Estas clases describen actividades propias de un proceso de formación en la práctica de alguna de las disciplinas artísticas que se promueven y ofrecen en alguno de los órganos o programas institucionalizados del Gobierno Central. Por ello demanda la aplicación y la constante actualización en principios y conocimientos teóricos y prácticos en la disciplina artística facultativa para la instrucción correspondiente.


Este proceso involucra labores de planificación, ejecución y evaluación de los planes y programas de estudio de los cursos a su cargo. Por tratarse de labores formativas se requiere capacidad y disposición para relacionarse respetuosa y armónicamente con los estudiantes, y capacidad de creatividad e improvisación para ofrecer ambientes atractivos, dinámicos, novedosos y motivadores para el aprendizaje.


Estas clases demandan responsabilidad no solamente por la calidad de los contenidos específicos del área artística correspondiente, sino por la formación ética y humanística de los estudiantes.


Quienes se desempeñen en puestos correspondientes a esta clase, se perciben como referentes conductuales para los estudiantes, razón por lo que deben cuidar su expresión oral, su presentación personal, su puntualidad y su comportamiento en general.


Requisitos


Destreza en la creación, ejecución o interpretación del arte que corresponda, certificada mediante la adjudicación de alguno de los grados artísticos establecidos por el Título IV del Estatuto de Servicio Civil.


Cumplir con los requisitos establecidos en el Manual de Clases Artísticas


Director Artístico


Esencia de la clase


Contempla aquellas clases dedicadas a la planificación, dirección, coordinación y control de la actividad que generan las instituciones del Gobierno Central, particularmente en los programas, centros, grupos o eventos dedicados a la interpretación, instrucción o creación en una disciplina del arte y cuyos ocupantes, por la naturaleza del cargo, deban poseer algún grado artístico.


Caracterización de la clase


Los procesos de trabajo comprendidos en esta clase corresponden al nivel estratégico de la gestión pública orientada a la ejecución de los planes y políticas de gobierno respecto a los diversos campos del arte; por tanto, esta clase genérica agrupa a aquellas clases que se ubican en los niveles organizacionales donde se instrumentaliza el sistema operativo y se toman las decisiones de ejecución para garantizar que la sociedad reciba los productos o servicios propuestos. El trabajo implica la conducción y guía de la puesta en escena o presentación de un espectáculo o producción artística, dirigiendo y coordinando la actuación o ejecución de los intérpretes artísticos, y creando los ambientes y escenarios apropiados para lograr la composición y la armonía interpretativa.


Consecuentemente estas clases describen características de liderazgo con capacidades de relaciones humanas, negociación, comunicación, gestión, visión futurista, amplitud de criterios, originalidad para el desarrollo de políticas, identificación con las normas generales y programas de gobierno, además de la habilidad para integrar equipos de trabajo como una colectividad interdependiente para alcanzar propósitos comunes; asimismo, estas clases perfilan conocimientos y aptitudes artísticas, por cuanto quienes desempeñen puestos incluidos en esta clase deben cuidar la calidad artística de las interpretaciones y ejecuciones escénicas o la calidad formativa de los programas y metodologías de instrucción, según sea el caso de lo que está bajo su dirección y coordinación.


Las condiciones organizacionales y ambientales en las cuales se desarrollan las actividades contemplan una amplitud de ambientes de trabajo, desde la ejecución de labores en ambientes controlados hasta la exposición a riesgos laborales que pongan en peligro la integridad física de las personas.


Requisitos


Destreza para realizar e interpretar obras artísticas, certificada mediante la adjudicación de alguno de los grados artísticos establecidos por el Título IV del Estatuto de Servicio Civil.


Cumplir con los requisitos establecidos en el Manual de Clases Artísticas”


De lo anteriormente señalado se desprende que las funciones del instructor artístico y el director académico son totalmente diferentes, ya que el instructor tiene una función de instrucción y formación en las diferentes  disciplinas artísticas dentro de las cuales se encuentra la música,  el director académico por su parte tiene una función  de coordinación y control de las actividades que realizan las instituciones para que se ejecuten las diversas actividades que se llevan a cabo en los diversos campos del arte.


Ahora bien, un instructor artístico (de cualquier campo artístico) que brinda sus servicios al Instituto Nacional de la Música nombrado a tiempo completo, no podría desempeñar simultáneamente el cargo de Director Académico del Instituto Nacional de la Música ya que se encuentra bajo la prohibición del desempeño simultáneo de cargos públicos consagrado en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el cual expresamente señala que:


Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.


(…)


En concordancia, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo número 32333 del 12 de abril del 2005, dispuso lo siguiente:


Artículo 33. — Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior , los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice, cuando Ésta determine, previa solicitud del interesado o de la entidad que se trate, la existencia de características similares a las que presentan las excepciones previstas en la Ley. La Contraloría General deberá resolver la solicitud dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del día siguiente a su presentación.


La imposibilidad establecida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, no impide el nombramiento y el consecuente desempeño en aquellos cargos cuya naturaleza sea ad honorem.


Las excepciones dispuestas en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley, deberán entenderse aplicables a los supuestos en los que la remuneración percibida por el funcionario respectivo, sea de naturaleza salarial, mediante dietas, honorarios o similares.


De las normas anteriormente señaladas, se desprende que existe como regla de principio una prohibición de que no se puede desempeñar simultáneamente más de un cargo remunerado, salvo que se trate de distintos cargos, no exista superposición horaria, entre todos no sobrepasen la jornada ordinaria o se encuentren dentro de las excepciones establecidas por ley.


De las excepciones que establece la ley se encuentran el ejercicio de la docencia en instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como en otras instituciones públicas en aquellos supuestos en los que la Contraloría General lo autorice.


Es claro que existen varias excepciones a la prohibición al ejercicio simultáneo de cargos públicos, sin embargo, aunque dentro de dichas excepciones se encuentran los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública o bien quienes ejercen la docencia en instituciones de educación superior, cabe señalar que el puesto de instructor artístico-en nuestro caso instructor de música-no se encuentra dentro de dichas excepciones.


Los instructores artísticos que bien puede ser un instructor de música, son personas que instruyen o enseñan a los estudiantes los conocimientos teóricos y prácticos en la disciplina artística correspondiente, de manera que en el caso del instructor de música si bien es cierto es un músico ya que para ser instructor de conformidad con el Decreto Ejecutivo N° 34970-MP Reforma Manual General de Clasificación de Clases debe tener:  Destreza en la creación, ejecución o interpretación del arte que corresponda”, no podemos decir que es un músico de la Orquesta Sinfónica Nacional o de otras bandas de la administración pública.


Bajo esta misma línea de pensamiento, si bien el instructor musical del Instituto Nacional de la Música es un docente ya que enseña un arte, este no es un docente de una institución de educación superior ya que el Instituto Nacional de la Música no es una institución de educación superior.


En razón de lo expuesto, es claro para este Órgano Asesor que un instructor artístico del Instituto Nacional de la Música no puede ejercer simultáneamente a tiempo completo el cargo de instructor de música y el cargo de Director Académico,  ya que el segundo se encuentra bajo la prohibición del desempeño simultáneo de cargos públicos establecido en la Ley Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.


¿Es legalmente procedente utilizar la figura del recargo de funciones con un instructor del Instituto Nacional, que labora una jornada laboral completa, con las funciones de Director Académico del Instituto Nacional de la Música, y por cuanto cuánto tiempo se puede dar dicho recargo?


La figura del recargo surge del deber de colaboración que detentan todos los empleados públicos derivado del principio general de continuidad del servicio público consagrado en el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


Artículo 4º.-“La actividad de los entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad, su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los destinatarios, usuarios o beneficiarios.”


Sobre este aspecto, esta Procuraduría General en su administrativa en el dictamen C-097-2009, expresamente señaló.


“En la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha señalado que el recargo de funciones  se produce cuando se asigna a una persona - que ya tiene un puesto permanente- el ejercicio simultáneo de las tareas de otro puesto distinto. Al respecto, pueden consultarse los dictámenes C-351-2001 del 18 de diciembre de 2001 y C-078-2000 del 13 de abril de 2000.


Particularmente, de acuerdo con el artículo 22 Bis transcrito, el recargo de funciones procede, primero, cuando se trate de funciones de puestos mayor categoría, y segundo, se exige que el funcionario que sufra el recargo cumpla con los requisitos establecidos para ejercer dichas funciones.


Indudablemente, el recargo de funciones implica un gravamen, pues impone al funcionario afectado, el deber extraordinario de cumplir con funciones adicionales a las inherentes a su puesto de trabajo, y que por demás corresponden a funciones pertenecientes a un puesto de mayor categoría. Por supuesto, se trata de una situación transitoria, lo que ha justificado que el Tribunal Constitucional haya señalado que no existe un derecho al recargo de funciones. Se citan las sentencias 6416-2006 de las 9:35 horas del 12 de mayo de 2006, 10961-2005 de las 13:11 horas del 19 de agosto de 2005 y 296-1995 de las 11:54 horas del 13 de enero de 1995.


Empero, es también cierto que en el caso de que el recargo de funciones  exceda un mes – como es el supuesto que nos ocupa -,   el acto apareja una consecuencia positiva, pues conlleva el derecho del funcionario a cobrar una remuneración también extraordinaria.


Sin embargo, es claro que, en principio, la validez del acto que reconozca el derecho a una remuneración extraordinaria por recargo de funciones, dependerá principalmente de la regularidad jurídica del acto que impone dicho gravamen. El artículo 22 BIS no deja lugar a dudas. El derecho a la remuneración depende de que el recargo de funciones se haya tramitado con la aprobación previa de la Dirección General de Servicio Civil, que el recargo exceda un mes de tiempo, y que el funcionario reúna los requisitos necesarios para desempeñar las funciones recargadas.”


De lo anteriormente señalado, es criterio de este Órgano Asesor que en el  recargo de funciones existen varios supuestos que deben de cumplirse: debe el servidor cumplir de forma simultánea las funciones propias y las funciones que le fueron impuestas, dichas funciones impuestas deben ser de forma temporal y  se requiere que el servidor a quien se le van a recargar las funciones reúna los requisitos correspondientes del puesto que se le va a recargar.


En relación a la duración del recargo, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “ la figura del “recargo de funciones” se caracteriza, en su regulación, por ser temporal, sea por períodos cortos, pues se trata de asumir provisionalmente funciones de un puesto de mayor categoría, en forma adicional a las labores propias del servidor regular “. (Resolución  N° 425 de las diez horas diez minutos del 10:10 del 1 de agosto del 2001)


 


En relación con la figura del recargo, el artículo 22 bis inciso b)  del Reglamento al Estatuto de Servicio Civil, señala que:


Artículo 22 bis.- “Los traslados, reubicaciones y recargos de funciones se regirán de acuerdo con lo que se indica a continuación:


(…)


b.                      Los recargos de funciones de puestos de mayor categoría, que excedan de un mes, podrán ser remunerados, pero estarán sujetos a la aprobación previa de la Dirección General, la que deberá constatar que el servidor a quien se hiciere el recargo, reúne los requisitos establecidos.”


En razón de lo anteriormente expuesto es criterio de este Órgano Asesor que si es posible recargarle a un instructor artístico las funciones del Director Académico  siempre y cuando el instructor reúna los requisitos que se requieran para el cargo del Director académico y que dicho recargo sea de manera temporal.


Ahora bien, en relación a cuánto debe ser el tiempo que debe durar el recargo, debemos señalar que este Órgano Asesor no puede establecer un mínimo o máximo de tiempo ya que debe ser la administración quien valore cada caso en concreto.


V.                CONCLUSIONES


De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:


·           Un instructor artístico del Instituto Nacional de la Música no puede ejercer simultáneamente a tiempo completo el cargo de instructor de música y el cargo de Director Académico,  ya que se encuentra bajo la prohibición del desempeño simultáneo de cargos públicos establecido en la Ley Contra la Corrupción y Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.


·           Si es posible recargarle a un instructor artístico las funciones del Director Académico  siempre y cuando el instructor reúna los requisitos que se requieran para el cargo del Director académico y que dicho recargo sea de manera temporal.


·           Esta Procuraduría no puede establecer cuanto es exactamente el tiempo que debe durar el recargo ya que debe ser la administración quien valore cada caso en concreto.


 Cordialmente,


 


Grettel Rodríguez Fernández                            Berta Marín González


     Procuradora B                                                Abogada de Procuraduría


 


 


 


 


GRF/bmg/scm