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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 101
 
  Dictamen : 101 del 24/03/2014   

C-101-2014


24 de marzo de 2014


 


Señora


Isabel Cristina Peraza Ulate


Secretaria Concejo


Municipalidad de San Mateo


 


Estimada señora:


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio SCMSM-075-03-2013 del 14 de marzo del 2013, en el cual solicita criterio sobre si procede el pago de prohibición a un funcionario municipal. Se requiere nuestro criterio en relación con los siguientes aspectos:


"POR TANTO: Se acuerda solicitar a la Procuraduría General de la república su criterio y pronunciamiento si procede el pago de prohibición a aquellos Contadores Municipales que no tienen el grado académico requerido, pero realizan actividades tributarias"


Nos indica la Municipalidad de San Mateo que no cuentan con asesor legal y por tal razón no se acompaña el criterio legal correspondiente.


I.  SOBRE EL RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN


Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   


La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).


Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.


A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.


“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”   (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)


Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones.  Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesionales liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


Artículo 34.—Prohibiciones. El auditor interno, el subauditor interno y los demás funcionarios de la auditoría interna, tendrán las siguientes prohibiciones:


a) Realizar funciones y actuaciones de administración activa, salvo las necesarias para cumplir su competencia.


b) Formar parte de un órgano director de un procedimiento administrativo.


c) Ejercer profesiones liberales fuera del cargo, salvo en asuntos estrictamente personales, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y colaterales por consanguinidad y afinidad hasta tercer grado, o bien, cuando la jornada no sea de tiempo completo, excepto que exista impedimento por la existencia de un interés directo o indirecto del propio ente u órgano. De esta prohibición se exceptúa la docencia, siempre que sea fuera de la jornada laboral.


d) Participar en actividades político-electorales, salvo la emisión del voto en las elecciones nacionales y municipales.


e) Revelar información sobre las auditorías o los estudios especiales de auditoría que se estén realizando y sobre aquello que determine una posible responsabilidad civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los entes y órganos sujetos a esta Ley.


Por las prohibiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”


De manera similar, el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece una prohibición para el desempeño de cualquier otra profesión u actividad para aquellos empleados que ocupen los cargos allí señalados y que ejerzan funciones en la administración tributaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


Artículo 118.- Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.


        En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o aesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.


        En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.


Por otra parte, el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, somete al régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía a algunos funcionarios públicos.  Señala la norma en comentario, lo siguiente:


“ARTICULO 244.-


Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.


Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”


El Código Municipal en el artículo 20 párrafos 5 y 6 en relación al Alcalde y vicealcaldes, señala lo siguiente:


Artículo 20.


(…)


“Además, los alcaldes municipales devengarán, por concepto de dedicación exclusiva, calculado de acuerdo con su salario base, un treinta y cinco por ciento (35%) cuando sean bachilleres universitarios y un cincuenta y cinco por ciento (55%) cuando sean licenciados o posean cualquier grado académico superior al señalado. En los casos en que el alcalde electo disfrute de pensión o jubilación, si no suspendiere tal beneficio, podrá solicitar el pago de un importe del cincuenta por ciento (50%) mensual de la totalidad de la pensión o jubilación, por concepto de gastos de representación.


 El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior”.


(Así adicionado el párrafo anterior por el artículo 2° de la Ley N° 8611 del 12 de noviembre de 2007)


De lo anteriormente transcrito es claro que el régimen de incompatibilidad aplicable a los Alcaldes Municipales es el régimen de prohibición establecido por los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública. 


Así mismo, el artículo 4 inciso e) del Código Municipal establece entre otras atribuciones de las Municipalidades  el "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales.", lo cual nos permite afirmar que las municipalidades se encuentra dentro del concepto de “administración tributaria”.


 


Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, ha señalado lo siguiente:


“Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99, 27 de julio de 1999)


De lo anteriormente señalado, este Órgano Asesor es del criterio que las Municipalidades forman parte de la Administración Tributaria, de modo tal que, los  funcionarios municipales que en razón de sus cargos perciben, fiscalizan y administran los tributos y demás ingresos municipales, se encuentran bajo el impedimento obligatorio e irrenunciable  previsto en la ley 5867, de ejercer liberalmente la profesión fuera de la municipalidad.


“De lo anteriormente transcrito, puede concluirse desde ya, que al  tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". De esa forma, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades corporativas municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley”. (Dictamen C-025-2007, 02 febrero del 207) (el subrayado no es del original)


                                                                                                                                                                     


Bajo esta misma línea de pensamiento, conformidad con el artículo 5 del reglamento para el Pago de Compensación Económica por Concepto de Prohibición, el pago de la “compensación económica por concepto de prohibición, procede  únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice ”, lo cual trae como consecuencia que en el caso de aquellos funcionarios municipales que en razón de sus funciones no ejercen labores relacionadas con la materia Tributaria,  no les es aplicable el pago de compensación por prohibición, por lo que podrían acogerse al Régimen de la dedicación exclusiva.


     II. Sobre el pago de la prohibición a funcionarios que no ostentan el grado académico de profesionales.


La Municipalidad de San Mateo nos consulta si es posible el pago de prohibición a un funcionario municipal que ejerce funciones tributarias pero que no tiene el grado académico requerido para ser profesional.


Ahora bien, en relación  a la posibilidad de pago de compensaciones económicas por concepto de prohibición cabe señalar que la misma está contemplada en la Ley 5867 “Ley de Compensación por pago de prohibición.” De este cuerpo normativo nos interesa resaltar lo señalado en el artículo 1:


Artículo 1.- Para el personal de la Administración Tributaria que, en razón de sus cargos, se encuentre sujeto a la prohibición contenida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, excepto para los miembros del Tribunal Fiscal Administrativo, se establece la siguiente compensación económica sobre el salario base de la escala de sueldos de la Ley de Salarios de la Administración Pública:


 


a) Un sesenta y cinco por ciento (65%) para los profesionales en el nivel de licenciatura u otro grado académico superior.


b) Un cuarenta y cinco por ciento (45%) para los egresados de programas de licenciatura o maestría.


c) Un treinta por ciento (30%) para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de la respectiva carrera universitaria.


d) Un veinticinco por ciento (25%) para quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente.


 


        El pago de la compensación económica ha sido regulado mediante Decreto Ejecutivo 22614, Reglamento para el Pago de Compensación Económica por concepto de Prohibición del 22 de octubre de 1993.  Para los efectos de esta consulta, nos interesa señalar lo indicado por los artículos 9, 10 y 11 del Reglamento, que señalan:


Artículo 9: “Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguientes


a) Que ocupen puestos que estén afectados legalmente por prohibición;


b) Que reúnan alguno de los requisitos académicos indicados en el artículo 1° la Ley 5867 y sus reformas;


c) Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y


d) Que ostenten una formación académica afín con el cargo que desempeñen; que dentro del ámbito del Régimen de Servicio Civil, quedará a juicio de Dirección”.


Artículo 10: “La asignación del porcentaje que le corresponda al servidor efectuará de conformidad con lo que al efecto disponga la ley o resolución judicial que lo autorice.”


Artículo 11: “El porcentaje de pago por compensación económica asignado a cada servidor podrá variar por:


a) Disposición expresa de ley.


b) Variación de los requisitos académicos mayores, por parte del benefician dentro de los supuestos conferidos en la Ley.


c) Traslado, ascenso, descenso del servidor o reasignación o reestructuración del puesto que ocupa, siempre y cuando el puesto esté afectado por prohibición y compensación económica por tal concepto, que el servidor cumpla con los requisitos del artículo 1° de la Ley N° 5867 y sus reforma salvo disposición legal expresa en contrario, y la profesión del misma así se lo permita.”


        A partir de las normas anteriores, esta Procuraduría ha señalado que existen dos presupuestos para la procedencia del pago de la compensación económica:


“En lo que atañe al tema de consulta, se ha podido observar del anterior texto, dos supuestos importantes para la procedencia, en estricto sentido, del pago de la mencionada compensación económica, a saber: que el puesto ocupado por el funcionario se encuentre afectado por la aludida prohibición, y que al mismo tiempo se reúna el requisito mínimo académico que el cargo requiere para el ejercicio de las funciones correspondientes.  (Dictámenes C-329-2005  del 16 de setiembre del 2005 y C-089-2006 3 de marzo de 2006, el resaltado es del original)


Ahora bien, en el caso bajo análisis, es claro que el funcionario debe contar al menos con el tercer año de carrera universitaria aprobado, o con una preparación equivalente, para hacerse acreedor del pago por concepto de prohibición.   En el mismo sentido, este Órgano ha indicado:


 


“En lo que respecta al quid de la presente consulta, ya se ha dicho que aquellas personas que ejercen  funciones derivadas de las competencias y potestades de la administración tributaria, en este caso las que provienen de los incisos d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, les asistiría el derecho a percibir el sobresueldo porcentual establecido en el mencionado artículo 1 de la Ley 5867. Sin embargo, para ello, deben cumplirse con los presupuestos claramente allí estipulados, a saber, que el puesto ocupado se encuentre afectado por la prohibición al ejercicio privado de la profesión o actividad profesional, y que el servidor evidentemente cumpla el requisito académico que para esos efectos exige el respectivo puesto o cargo.


 


 Por consiguiente, si lo dispuesto en el inciso d), del tantas veces citado artículo 1 de la Ley 5867, establece que tienen derecho a percibir el 25%, a quienes hayan aprobado el tercer año universitario o cuenten con una preparación equivalente, debe entenderse que estos presupuestos o estudios deben estar naturalmente relacionados con la clase del puesto ocupado por el servidor o servidora en la municipalidad, tal y como este Órgano consultivo lo ha advertido en una consulta similar:


“En cuanto, propiamente, a la duda planteada en su Oficio, en el sentido de si a un grupo determinado de funcionarios que no son profesionales, se les podría aplicar el porcentaje económico por prohibición, (quienes, supuestamente, ocupan puestos en propiedad, recopilando, fiscalizando y administrando tributos o impuestos municipales) se ha de recomendar, en primer lugar, la verificación de cada uno de los supuestos planteados en su Oficio, con los previstos en el artículo 1 de aquella legislación, sobre todo, los que contienen los incisos b), c) y d). Este último ordinal, se convierte en uno de los más importantes, ya que se les podría pagar el 25% del salario base, si pese a no tener el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios,  a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinar a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento de aquel órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse de los artículos, 120, 122 y 125 del Código Municipal.”


(El resaltado en negrilla no es del texto original)


(Véase Dictamen No. C-329, de 16 de setiembre del 2005)


 


En síntesis, aquellos funcionarios o servidores que ejercen funciones de administración tributaria y  no reúnen el requisito mínimo a que refiere el artículo 1 de la mencionada Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, no les asistiría el derecho a la compensación económica bajo ningún concepto.


 


No obstante lo expuesto, cabe destacar que de conformidad con el recién citado dictamen, se podría reconocer el 25% del salario base, aquel funcionario o funcionarios que pese no ostentar el tercer año de la carrera profesional, cuentan con una “preparación equivalente” de estudios,  a juicio de la Dirección General del Servicio Civil. En el caso de la Municipalidad correspondería determinar ese presupuesto a la Dirección de Recursos Humanos, con el asesoramiento de dicho órgano técnico en materia de administración de personal, según puede derivarse de los artículos, 120, 122 y 125 del Código Municipal.”  (Dictamen C-241-2012 del 10 de octubre del 2012)


Tal y como se desprende del texto transcrito, es posible el pago por concepto de prohibición a aquellos servidores municipales que realicen funciones de administración tributaria que no cuenten con un título universitario pero sí con preparación equivalente para el puesto ocupado, debiendo la Municipalidad correspondiente valorar en el caso concreto dicha preparación.


III. Conclusión:


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


Es posible el pago por concepto de prohibición a aquellos servidores municipales que realicen funciones de administración tributaria y que no cuenten con un título universitario pero sí con preparación equivalente para el puesto ocupado, debiendo la Municipalidad correspondiente valorar en el caso concreto dicha preparación.


 Cordialmente,


 


Grettel Rodríguez Fernández                               Berta Marín González


Procuradora B                                                   Abogada de Procuraduría.


 


 


 


 


 


GRF/bmg/scm