28 de marzo de 2014

OJ-43-2014

Señora

Hannia M. Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios

Asamblea Legislativa

Estimada Señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio N° E-11-2012 de 19 de setiembre de 2012, donde se consulta nuestro criterio sobre el proyecto de ley “Adición de varios párrafos al artículo 50 de la Constitución Política para reconocer y garantizar el derecho humano al agua”, expediente legislativo No. 18.468.

Cabe indicar que cuando se requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un “proyecto de ley”, conforme a lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica N°6815 de 27 de setiembre de 1982, el análisis de este órgano asesor no constituye un dictamen vinculante, sino más bien una “opinión jurídica”, que no vincula al consultante, y que se da como colaboración institucional para contribuir con la delicada función de promulgar las leyes.

Asimismo, y como también se ha indicado en otras oportunidades, “… al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (Opinión Jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio de 2001).

Propiamente, el proyecto de ley consultado adiciona al artículo 50 de nuestra Constitución Política cuatro párrafos  y un Transitorio único, de la siguiente manera:

“Artículo 50-  (…)

El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. Toda persona tiene derecho de acceso al agua potable de forma suficiente, segura y a su saneamiento con arreglo a la ley.

Es deber del Estado y de toda persona velar por la defensa, protección y restauración del recurso hídrico.

Las aguas son un bien de dominio público esencial para la vida. Su uso y explotación se regirá por lo que establece la ley.

Será prioridad el abastecimiento del agua a las poblaciones.

Las normas y las políticas relacionadas con el agua deberán garantizar la gestión sostenible del agua y la solidaridad con las futuras generaciones

TRANSITORIO ÚNICO- Adiciónese un nuevo transitorio a las disposiciones transitorias del título XVVIII, Capítulo único de la Constitución Política, relacionado con el artículo 50:

“Se mantiene en vigor las leyes existentes, así como las concesiones vigentes y los permisos de uso actuales otorgados conforme a derecho, así como los derechos derivados de estos, mientras no sea dictada una nueva ley que regule el uso, explotación y conservación del agua”

Este proyecto de ley eleva a rango constitucional la condición de derecho humano, fundamental e irrenunciable del agua. Asimismo, integra el bien agua de manera expresa como un bien de dominio público esencial. De ahí que este órgano asesor parta del estos supuestos, en su fundamentación y análisis de las implicaciones jurídicas procedentes.

I.                   EL AGUA COMO DERECHO HUMANO.

El derecho humano al agua ha sido definido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en la Observación General N° 15  de 29 noviembre de 2002, de la siguiente manera:

“2. El derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Un abastecimiento adecuado de agua salubre es necesario para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de las enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo y cocina y las necesidades de higiene personal y doméstica.”

De manera más concreta, el 28 de julio de 2010, y contando con el voto de nuestro país, en resolución número 64/ 292, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, por ser esencial para la realización de todos los derechos humanos.

La Sala Constitucional también ha reconocido el derecho humano al agua, así como su carácter fundamental para la realización de otros derechos humanos:

“El derecho a la salud, es un derecho fundamental del ser humano que depende del acceso a agua potable,(…) el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad no sufra daños en relación con ese derecho, sino, que debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud: física y mental, etcétera, con lo cual se procura alcanzar la mejor calidad de vida de los individuos.”  (Resaltado no corresponde al original. Resolución 2002-04839 del 21 de mayo del 2002)

            En igual sentido la sentencia número 2003-4654 del 27 de mayo 2003, en la cual la Sala expresó:

“(…) V.- La Sala reconoce, como parte del Derecho de la Constitución, un derecho fundamental al agua potable, derivado de los derechos fundamentales a la salud, la vida, al medio ambiente sano, a la alimentación y la vivienda digna, entre otros, tal como ha sido reconocido también en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos aplicables en Costa Rica”. Resaltado no corresponde al original.

Asimismo, la Sala Constitucional, en el voto 6362-96 del 20 de noviembre de 1996, reconoce el derecho humano al agua no sólo como indispensable para la realización de otros derechos sino como un derecho fundamental en sí mismo:

“Contrario a la afirmación que hace el representante del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados el Estado no tiene discrecionalidad para decidir si presta o no un servicio público, principalmente, si éste se relaciona con un derecho fundamental, como en este caso, que se trata de abastecimiento de agua potable. Al contrario, la Administración Pública está obligada a brindar al particular el servicio que le esté encomendado”. Resaltado no corresponde al original.

De conformidad con lo dicho, la propuesta de reforma constitucional vendría a garantizar un derecho fundamental que la Sala Constitucional de todos modos ya ha reconocido.

II.                EL AGUA COMO BIEN DE DOMINIO PÚBLICO.

El dominio público se encuentra integrado por aquellos bienes que están afectos a la satisfacción de un fin el interés público. Estos bienes, denominados demaniales, tienen características particulares:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público. Son los llamados bienes dominicales, bienes demaniales, bienes o cosas públicas o bienes públicos que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometido a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres. Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación. En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa. Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio. Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad." (Sala Constitucional, sentencia número 2306-91 del 6 de noviembre de 1991).

Esta Procuraduría, en la OJ-092-2002 del 13 de junio de 2002, ha indicado el fundamento jurídico de la demanialidad del recurso hídrico:

“Nuestro sistema jurídico conceptualiza el agua como bien demanial en los casos previstos en el artículo 1º de la Ley de Aguas, por tratarse de un recurso fundamental para la vida, la salud, el ambiente y el desarrollo sostenible que requiere directamente la tutela estatal. La acción interventora en orden a la protección del demanio natural tiene una causa habilitante de máximo fundamento normativo, que envuelve el mandato de evitar conductas dañosas y antijurídicas. (Dictámenes C-004-98 07 de enero de 1998 y C-026-2001 del 07 de febrero de 2001).

El aprovechamiento del recurso hídrico debe estar sujeto, y a la fecha ha sido así, a normas especiales para el ejercicio de potestades de autotutela emanadas de un principio de dominio público (artículo 121, inciso 14) constitucional).

También hace lo propio la Ley General de Agua Potable, ordinal 2°, y la Ley Orgánica del Ambiente, numeral 50. Todas ellas conciben el agua como un bien público en el que subyacen fines de interés nacional garantizados por el artículo 50, párrafo final de la Constitución, y bajo cuyos postulados las relaciones del ser humano con el ambiente han de ser sostenibles y permitir la satisfacción de las necesidades y desarrollo presentes, sin agotamiento hacia el futuro (Dictamen Nº C-004-98 del 07 de enero de 1998).”

Este proyecto de reforma constitucional lo que hace es elevar a rango constitucional la condición de bien demanial del agua. Esto tiene como consecuencia que el legislador no podrá promulgar una ley que permita que dicho bien sea enajenado, arrendado ni gravado, directa o indirectamente, ni que pueda salir en forma alguna del dominio y control del Estado.

Finalmente, y en relación con el transitorio único del proyecto consultado, es criterio de esta Procuraduría que resulta innecesario y contrario a una buena técnica legislativa establecer que se mantienen vigentes las leyes existentes, así como las concesiones y permisos otorgados, y los derechos derivados de estos, mientras no sea dictada una nueva ley.

En primer lugar, y según la interpretación hecha por la Sala Constitucional, la inconformidad entre una ley preconstitucional y la constitución plantea un problema de constitucionalidad, por lo que siempre se resolverá como un asunto de validez por la llamada inconstitucionalidad sobreviniente (ver sentencia número 6497-96 de 2 de diciembre de 1996). Estos son parte de los casos que se pretende regular con el transitorio. Es decir, de leyes vigentes frente a una nueva disposición constitucional. Resulta del todo inconveniente establecer que las mismas mantendrán su vigencia pues aquellas que contraríen la nueva norma constitucional serían inconstitucionales, por lo que deberían ser anuladas por la Sala Constitucional, de conformidad con lo que dispone el artículo 10 constitucional.

En segundo lugar, la introducción de un nuevo artículo constitucional que reconozca la condición de dominio público del agua no puede aplicarse en detrimento del principio de seguridad jurídica garantizado en el numeral 34 de la Constitución Política que establece la no aplicación retroactiva de las leyes. En virtud esta disposición queda a salvo los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, no sólo frente a la nueva norma constitucional sino frente a la nueva legislación que con base en aquella se llegue a dictar.

A nivel constitucional, en razón de una buena técnica legislativa, lo que debe garantizarse es el principio de seguridad jurídica en los términos en que, precisamente, lo garantiza el citado numeral 34. No resulta conveniente hacer mención concreta de determinados actos y contratos (concesiones o permisos) en la normativa constitucional, pues lo adecuado es que sea el juez quién determine cuando estamos frente a un derecho adquirido o una situación jurídica consolidada en cada caso concreto.

III.        CONCLUSIÓN.

Con base en lo expuesto, y tomando en cuenta las observaciones hechas al transitorio incluido en el proyecto, por la relevancia que tiene el tema, respetuosamente recomendamos a los señores y señoras  diputados y diputadas adoptar este proyecto, observando que su aprobación o no es un asunto de política legislativa a cargo de este Poder de la República.

Atentamente,

Julio Jurado Fernández

Procurador

JJF/ hhc