OJ-041-2014

24 de marzo de 2014

 

Señora

Ana Lorena Cordero Barboza

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio CPAS-1174-18.089 por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “BENEFICIOS PARA LOS PADRES DE FAMILIA O PERSONAS ENCARGADAS DE CUIDO DE NIÑOS CON CANCER O ENFERMEDADES GRAVES” expediente N° 18.089.

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos indicar el alcance de este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el Órgano desarrolla, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.

Sin embargo, con el fin de colaborar, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría que no resulta de aplicación en el presente asunto.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado

 

 

1.      SOBRE EL DERECHO A LA SALUD DE LOS MENORES DE EDAD

 

El derecho a la salud es un derecho fundamental de todo ser humano,  debiendo el Estado garantizar la disponibilidad de servicios  de salud adecuados.

Sobre este punto este Órgano Asesor ha señalado:

“La salud es un derecho fundamental de las personas, que debe ser garantizado a través de acciones estatales que aseguren que todos los miembros de la sociedad tengan acceso a esta y que los servicios de salud sean brindados de la mejor forma, generando las condiciones adecuadas para que las personas puedan desarrollarse física, psíquica y socialmente, propiciando el desarrollo integral del ser humano.

En primer término, es importante señalar que la “salud pública” es un bien jurídico tutelado por el Estado costarricense a lo largo de todo el ordenamiento jurídico, desarrollándose a nivel constitucional a partir de la interpretación armónica de los artículos 21 (derecho a la vida) y 50 (derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado) de la Constitución Política. De estos numerales se desprende el derecho de todos los habitantes de la República a que el Estado les garantice la salud en sus distintos ámbitos, situación que ha sido reforzada por la abundante jurisprudencia emanada por la Sala Constitucional. Al respecto señaló lo siguiente:

“IV.-Derecho a la salud.- Los fines que el proyecto de ley le encomienda al instituto sobre Alcoholismo y Fármacodependencia, claramente, se insertan en el derecho a la salud, del que la Sala ha dicho que el Estado no solo tiene la responsabilidad ineludible de velar para que la salud de cada una de las personas que componen la comunidad nacional, no sufra daños por parte de terceros, en relación a esos derechos, sino que, además, debe asumir la responsabilidad de lograr las condiciones sociales propicias a fin de que cada persona pueda disfrutar de su salud, entendido tal derecho, como una situación de bienestar físico, psíquico (o mental) y social (sentencia 0180-98)”.(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución n.° 6291-2002 del 25 de junio del 2002).   (Dictamen C-025-2008, del 29 de enero del 2008)

La tutela al derecho de la salud, se deriva de los artículos 21 y 50  de la Constitución Política, siendo que el numeral 21 expresamente señala que “La vida humana es inviolable”, y el artículo 50 regula el derecho a un ambiente sano, al señalar en lo que nos interesa que: “ Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”

Sobre este punto, la jurisprudencia judicial ha señalado, lo siguiente:

“En cuanto al derecho a la salud, es importante aprovechar el contexto que nos presenta el caso en estudio para aclarar que, si bien nuestra Constitución Política no contempla en forma expresa ese derecho -aunque sí se preocupa de regular expresamente los aspectos con ella relacionados, catalogados como parte de los derechos constitucionales sociales, como el derecho a la seguridad social-, no se puede negar su existencia, por ser derivado directo del derecho a la vida protegido en el artículo 21 de nuestra Constitución, ya que éste -el derecho a la vida- es la razón de ser y explicación última del derecho a la salud. La conexión existente entre ambos es innegable, el derecho a la salud tiene como propósito fundamental hacer efectivo el derecho a la vida, porque éste no protege únicamente la existencia biológica de la persona, sino también los demás aspectos que de ella se derivan. Se dice con razón, que el ser humano es el único ser de la naturaleza con conducta teleológica, porque vive de acuerdo a sus ideas, fines y aspiraciones espirituales, en esa condición de ser cultural radica la explicación sobre la necesaria protección que, en un mundo civilizado, se le debe otorgar a su derecho a la vida en toda su extensión, en consecuencia a una vida sana. Si dentro de las extensiones que tiene éste derecho está, como se explicó, el derecho a la salud o de atención a la salud ello incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades.   (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 1915-1992 de las catorce horas doce minutos del 22 de julio de 1992.)

Bajo esta misma línea de pensamiento, debemos señalar que el derecho a la salud encuentra su fundamento en diversos instrumentos internacionales. Así la   Declaración Americana de los Derechos  y Deberes del Hombre en su artículo 11 señala que “ Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.

En igual sentido, del artículo 4 de Convención Americana sobre Derechos Humanos el cual regula el derecho a la vida al señalar que “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida” se desprende el derecho a la salud, toda vez que el derecho a la salud surge del derecho a la vida.

En relación a la salud de los menores de edad, existen una serie de leyes e instrumentos internacionales que crean un marco jurídico que regulan el derecho a las salud de niños y adolescentes, dentro del cual se incluye el derecho a desarrollarse al lado de sus padres y ser cuidados por ellos, como lo son por ejemplo:

·         Código de la Niñez y Adolescencia, Ley N° 7739

Artículo 30°- “Derecho a la vida familiar. “Las personas menores de edad tendrán derecho a conocer a su padre y madre; asimismo, a crecer y desarrollarse a su lado y ser cuidadas por ellos. Tendrán derecho a permanecer en su hogar del cual no podrán ser expulsadas ni impedidas de regresar a él, salvo decisión judicial que así lo establezca.”

Artículo 45°- Controles médicos. “Será obligación de los padres y las madres, representantes legales o las personas encargadas, cumplir con las instrucciones y los controles médicos que se prescriban para velar por la salud de las personas menores de edad bajo su cuidado; además, serán responsables de dar el uso correcto a los alimentos que ellas reciban como suplemento nutritivo de la dieta.”

Artículo 47°- Permanencia en centros de salud. “Los hospitales y clínicas, públicos o privados proporcionarán las condiciones necesarias para la permanencia del padre, la madre, el representante legal o el encargado, cuando la persona menor de edad sea internada y esta medida no sea contraria a su interés”

·         Declaración de los Derechos del Niño

Principio 4 “El niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados.”

 

·         Convención sobre los Derechos del Niño

ARTICULO 6 “1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.

2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.”

ARTICULO 23 “1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren dignidad, permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.

2. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.

3. En atención a las necesidades especiales del niño impedido, la asistencia que se preste conforme al párrafo 2, será gratuita siempre que sea posible, habida cuenta de la situación económica de los padres o de las otras personas que cuiden del niño, y estará destinada a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios en forma conducente a que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.

4. Los Estados Partes promoverán, con espíritu de cooperación internacional, el intercambio de información adecuada en la esfera de la atención sanitaria preventiva y del tratamiento médico, psicológico y funcional de los niños impedidos, incluida la difusión de información sobre los métodos de rehabilitación y los servicios de enseñanza y formación profesional, así como el acceso a esa información a fin de que los Estados Partes puedan mejorar su capacidad y conocimientos y ampliar su experiencia en estas esferas. A este respecto, se tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.”

ARTICULO 24. “1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez.

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud.

c) Combatir las enfermedades y la mal nutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de tecnologías de fácil acceso y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del ambiente.

d) Asegurar atención sanitaria prenatal y posnatal apropiada a las madres.

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos.

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo”

ARTICULO 25. “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño que ha sido internado en un establecimiento por las autoridades competentes para los fines de atención, protección o tratamiento de su salud física o mental a un examen periódico del tratamiento a que esté sometido y de todas las demás circunstancias propias de su internación.”

ARTICULO 26. “1. Los Estados Partes reconocerán a todos los niños el derecho a beneficiarse de la seguridad social, incluso del seguro social, y adoptarán las medidas necesarias para lograr la plena realización de este derecho de conformidad con su legislación nacional.

2. Las prestaciones deberían concederse, cuando corresponda, teniendo en cuenta los recursos y la situación del niño y de las personas que sean responsables del mantenimiento del niño, así como cualquier otra consideración pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el niño o en su nombre.”

ARTICULO 27. “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

2. A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño.

3. Los Estados Partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda.”

·         Ley General de la Salud.

 

ARTICULO 13.-“Los niños tienen derecho a que sus padres y el Estado velen por su salud y su desarrollo social, físico y psicológico. Por tanto, tendrán derecho a las prestaciones de salud estatales desde su nacimiento hasta la mayoría de edad.

Los niños que presenten discapacidades físicas, sensoriales, intelectuales y emocionales gozarán de servicios especializados.”

(Así reformado por el artículo 74 de la Ley sobre Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad Nº 7600 de 2 de mayo de 1996)

De lo anteriormente señalado, se desprende que todo menor de edad de la República tiene el derecho a que el Estado les garantice la salud en sus distintos ámbitos, incluyendo para el caso que nos ocupa, el que sus padres, familiares o encargados les otorguen el acompañamiento y cuidados respectivos de la enfermedad padecida por el infante.

 

II.        SOBRE EL PROYECTO DE LEY

La Comisión Permanente de Asuntos Sociales nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley denominado “BENEFICIOS PARA LOS PADRES DE FAMILIA O PERSONAS ENCARGADAS DEL CUIDO DE NIÑOS CON CANCER O ENFERMEDADERS GRAVES”, expediente N° 18.089

De acuerdo con la exposición de motivos que acompaña el proyecto de ley, el objeto de la propuesta es apoyar al núcleo familiar del menor enfermo otorgando una licencia y subsidio a los padres o encargados para que puedan cuidar al paciente que requiere atención continua, permanente y directa, sin que tengan la preocupación de sufrir una disminución económica o pérdida del empleo. Señala el proyecto de ley, lo siguiente:

“BENEFICIOS PARA LOS PADRES DE FAMILIA O PERSONAS

ENCARGADAS DEL CUIDO DE NIÑOS CON CÁNCER

O ENFERMEDADES GRAVES

 

ARTÍCULO 1.- Licencia y subsidio

Toda persona activa asalariada que, por el procedimiento señalado en esta ley, se designe responsable de cuidar a un niño enfermo de cáncer o cualquier otra enfermedad grave, cuyos períodos de hospitalización y tratamiento requieran de un cuidado permanente, continuo y directo, gozará de una licencia y un subsidio en los términos que adelante se fijan, siempre que se trate de una colaboración y no medie retribución alguna.

 

ARTÍCULO 2.- Persona responsable

El responsable designado podrá ser un familiar o cualquier otra persona que, por su vínculo afectivo y responsabilidad, se estime que cumplirá en forma debida la misión que se le encomienda, a juicio del núcleo familiar del paciente, o en caso de ser necesario, a criterio del médico tratante.

 

ARTÍCULO 3.- Del plazo

La licencia y el subsidio se otorgarán a partir de la fecha en que el médico diagnostique al paciente con cáncer o alguna enfermedad grave. En casos de excepción esta licencia podrá ser suspendida a juicio del médico tratante.

 

ARTÍCULO 4.- Monto del subsidio

El monto del subsidio se calculará con base en el promedio de los salarios consignados en las planillas procesadas por la Caja Costarricense de Seguro Social, durante los tres meses inmediatamente anteriores a la licencia. El promedio de referencia para el cálculo excluye cualquier pago correspondiente a períodos anteriores al indicado.

El monto del subsidio en colones, corresponderá a un ochenta y cinco por ciento (85%) del salario promedio establecido en el párrafo anterior.

 

ARTÍCULO 5.- Pago del subsidio

El subsidio se pagará por períodos vencidos según la periodicidad del salario recibido por el trabajador, sin perjuicio de que el pago completo pueda hacerse efectivo al concluir el período total de la incapacidad o al finalizar períodos mayores que los comprendidos en el pago salarial, a criterio del trabajador.

 

ARTÍCULO 6.- Procedimiento para otorgar la licencia y el subsidio

El procedimiento para otorgar esta licencia será el siguiente:

a) A solicitud de la persona designada como responsable de cuidar al niño enfermo, el médico tratante extenderá un dictamen en el cual se detalle el diagnóstico del paciente.

b) Con base en ese dictamen, el trabajador interesado solicitará por escrito el otorgamiento de esta licencia ante la dirección del centro médico respectivo.

c) La dirección del centro médico comunicará la autorización de la licencia a la sucursal de la Caja Costarricense de Seguro Social respectiva, para que proceda al trámite correspondiente.

d) Si la dirección del centro médico rechaza la licencia, cualquier otra persona podrá solicitar los beneficios.

 

ARTÍCULO 7.- Médico tratante

El médico tratante deberá ser funcionario de la Caja Costarricense de Seguro Social, de una clínica de cuidados paliativos o clínica de control del dolor que pertenezca a la Caja Costarricense de Seguro Social o de otros sistemas o proyectos especiales aprobados por la Junta Directiva de la Caja. El director médico de una clínica de cuidados paliativos o de una clínica de control del dolor que pertenezca a la Caja Costarricense de Seguro Social, deberá homologar una incapacidad extendida por un médico particular en el ejercicio liberal de la profesión.

 

ARTÍCULO 8.- Cancelación de la licencia

La licencia será cancelada por cualquiera de las siguientes razones:

a) Fallecimiento del paciente.

b) Cuando el paciente alcance la mayoría de edad.

c) Alguna condición desfavorable que afecte al enfermo y sea detectada por el médico tratante o algún miembro del equipo de salud.

 

ARTÍCULO 9.- Financiamiento del subsidio

Del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares se destinará un medio por ciento (0.5%), que se traspasará a la Caja Costarricense de Seguro Social, para cubrir el costo de los subsidios otorgados con base en esta ley y el costo por su administración, de acuerdo con el reglamento que dictará para el efecto.

De existir algún superávit después de cubrir los gastos a que se refiere el párrafo anterior, la Caja Costarricense de Seguro Social podrá destinar los sobrantes para aplicarlos, exclusivamente, a ayudar al financiamiento de los centros de cuidados paliativos y atención del cáncer u otras enfermedades incurables de la población infantil.

 

ARTÍCULO 10.- Sanciones

Las sanciones contra quienes usen indebidamente los beneficios que otorga esta ley serán las siguientes:

a) El médico será sancionado, conforme lo establece el Código Penal.

b) El trabajador podrá ser sancionado según el artículo 37 del Reglamento del Seguro de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, sin perjuicio de una eventual sanción penal, cuando concurran los supuestos descritos en el Código Penal.

 

ARTÍCULO 11.- Divulgación de esta ley

La Caja Costarricense de Seguro Social deberá promover la divulgación de los beneficios de esta ley, por medio de los siguientes mecanismos:

a) Publicación, en lugares visibles, en cada uno de los centros de atención de todos los niveles, de un anuncio en el que se detallen tanto el beneficio como el mecanismo para su otorgamiento.

b) Distribución, en todos los centros de atención, de documentos que contengan toda la información.

c) El médico tratante deberá informar a los familiares del paciente tanto de la existencia de este beneficio como del mecanismo para obtenerlo.

d) Cualquier otro que se considere conveniente.

 

ARTÍCULO 12.- Vigencia

Rige a partir de su publicación.”

 

III.             OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY

El artículo 1 del proyecto dispone que el beneficio será otorgado a la persona asalariada que cumpla con los requisitos estipulados.  Dispone el artículo, lo siguiente:

ARTÍCULO 1.- Licencia y subsidio

Toda persona activa asalariada que, por el procedimiento señalado en esta ley, se designe responsable de cuidar a un niño enfermo de cáncer o cualquier otra enfermedad grave, cuyos períodos de hospitalización y tratamiento requieran de un cuidado permanente, continuo y directo, gozará de una licencia y un subsidio en los términos que adelante se fijan, siempre que se trate de una colaboración y no medie retribución alguna.

El artículo contiene una redacción similar a la que establece la Ley de Beneficios para los Pacientes en Fase Terminal, la cual dispone igualmente que el beneficio se otorgará únicamente a los asalariados. 

Cabe señalar que este Órgano Asesor considera que la restricción señalada en el artículo podría ser contraria el principio de igualdad, toda vez que otorga dicho beneficio únicamente a los asalariados y no a todas las personas que paguen el seguro.

Debemos recordar que dentro del Sistema de Seguridad Social existen diversos tipos de asegurados, y no únicamente los asegurados en razón de su condición de asalariados.  En efecto, de conformidad con el Reglamento para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, dicho seguro es obligatorio para los asalariados y los trabajadores independientes, y voluntario para las demás personas.  Dispone el artículo, lo siguiente:

Artículo 2º—El Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte es obligatorio para los trabajadores asalariados de los sectores público y privado así como para los trabajadores independientes, con las excepciones hechas en los artículos 4º y 65º de la Ley Constitutiva de la Caja y voluntario para todos los demás habitantes del país no considerados en las condiciones antes indicadas, de acuerdo con el reglamento respectivo.

Para todos los efectos del presente Reglamento, los trabajadores de ambos sexos, que cotizan o se encuentran pensionados en el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, se denominan asegurados. La cotización o aporte que se efectúa mensualmente a este Seguro se denomina cuota.  Se registrará una sola cuota por cada mes, ya sea que el aporte provenga de uno o varios patronos, o bien cuando se encuentre cotizando como asalariado y trabajador independiente a la vez.

(Así reformado mediante sesión N° 8174 del 9 de agosto de 2007)

Se desprende de lo expuesto, que el término asegurado cubre no sólo a los asalariados, sino también a los trabajadores independientes y a las personas que voluntariamente decidan pagar el seguro correspondiente.

A pesar de lo expuesto, el proyecto de ley bajo análisis otorga el beneficio únicamente a los trabajadores asalariados, con lo cual se produce aparentemente, una discriminación negativa para con los otros asegurados que no son asalariados, y que igualmente pagan el seguro de invalidez, vejez y muerte.

Esta desigualdad, en nuestro criterio, no se encuentra provista de un criterio objetivo, por lo que podría convertirse en una discriminación contraria al principio de igualdad.  (ver al respecto, resolución de la Sala Constitucional, número 2013-14936 de las catorce horas treinta minutos del trece de noviembre del dos mil trece)

El artículo 3 del proyecto pretende establecer el plazo de la licencia y del subsidio. Señala el artículo en comentario, lo siguiente:

ARTÍCULO 3.- “Del plazo. La licencia y el subsidio se otorgarán a partir de la fecha en que el médico diagnostique al paciente con cáncer o alguna enfermedad grave. En casos de excepción esta licencia podrá ser suspendida a juicio del médico tratante.”

 

En el caso del plazo de otorgamiento de licencia y subsidio  para el cuido de niños con cáncer o enfermedades graves, es criterio de este Órgano Asesor que debe tomarse en cuenta el plazo de renovación de la licencia de treinta días contemplado en el artículo 4 de la Ley N ° 7756 Beneficios para los Responsables de Pacientes en Fase Terminal, con el fin de evitar el otorgamiento de licencias por periodos excesivamente prolongados. Señala las norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 4°- Plazo. “La licencia y el subsidio se otorgarán a partir de la fecha en que el médico declare al paciente en fase terminal. Durante este lapso, la licencia se renovará cada treinta días calendario y podrá ser levantada antes del vencimiento, a juicio del médico tratante.”

(Así reformado mediante artículo 1° de la Ley N° 8600 del 17 de setiembre de 2007)

 

El artículo 4 del proyecto establece el monto a pagar por el subsidio para la licencia de cuido de niños con cáncer o enfermedades graves. Señala  la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 4.- Monto del subsidio

El monto del subsidio se calculará con base en el promedio de los salarios consignados en las planillas procesadas por la Caja Costarricense de Seguro Social, durante los tres meses inmediatamente anteriores a la licencia. El promedio de referencia para el cálculo excluye cualquier pago correspondiente a períodos anteriores al indicado.

El monto del subsidio en colones, corresponderá a un ochenta y cinco por ciento (85%) del salario promedio establecido en el párrafo anterior.

 

Considera este Órgano Asesor que para definir el monto a pagar por el subsidio debería tomarse en consideración los parámetros establecidos en el artículo 7 de la Ley N° 7756 Beneficios para los Responsables de Pacientes en Fase Terminal, el cual expresamente señala, lo siguiente:

 

Artículo 7°- “Procedimiento para otorgar la licencia

El procedimiento para otorgar esta licencia será el siguiente:

a) A solicitud del enfermo o la persona encargada en el caso de menores de edad, el médico tratante extenderá un dictamen en el cual se determine la fase terminal.

b) Con base en ese dictamen, el trabajador interesado solicitará por escrito el otorgamiento de esta licencia ante la dirección del centro médico respectivo.

c) La dirección del centro médico comunicará la autorización de la licencia a la sucursal de la Caja Costarricense de Seguro Social respectiva, para que proceda al trámite correspondiente.

d) Si la dirección del centro médico rechaza la licencia, cualquier otra persona, con la aprobación del enfermo, podrá solicitar los beneficios. Cuando el enfermo no esté en condiciones físicas o mentales para solicitarlos, hará la solicitud a su nombre, el tutor, el curador, el representante legal o, en ausencia de estos, el familiar más cercano del enfermo.”

(Así reformado el inciso anterior mediante artículo 1° de la Ley N° 8600 del 17 de setiembre de 2007))

 

Ahora bien, el artículo 9 del proyecto de ley pretende que el subsidio sea financiado mediante el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, al señalar expresamente que:

 

 

ARTÍCULO 9.- “Financiamiento del subsidio. Del Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares se destinará un medio por ciento (0.5%), que se traspasará a la Caja Costarricense de Seguro Social, para cubrir el costo de los subsidios otorgados con base en esta ley y el costo por su administración, de acuerdo con el reglamento que dictará para el efecto.

De existir algún superávit después de cubrir los gastos a que se refiere el párrafo anterior, la Caja Costarricense de Seguro Social podrá destinar los sobrantes para aplicarlos, exclusivamente, a ayudar al financiamiento de los centros de cuidados paliativos y atención del cáncer u otras enfermedades incurables de la población infantil.”

 

En relación a dicho financiamiento, considera esta Procuraduría General que  es necesario que se realice un informe técnico económico en que se analice el impacto económico que traería al Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Familiares, con el fin de establecer si dicho  Fondo tiene la capacidad presupuestaria para cubrir los costos de los subsidios otorgados en las licencias de cuido de niños con cáncer y enfermedades graves.

 

Por otra parte,  debemos señalar que el Proyecto pretende el otorgamiento de un licencia para aquellos padres o personas encargadas de cuidar niños con cáncer y enfermedades graves, no obstante, el proyecto de ley no detalla cuales serían esas enfermedades graves que permitan ser acreedor de una licencia de cuido, aspecto que consideramos debe ser más especificado.

 

IV.   CONCLUSIONES

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el texto sustitutivo sometido a nuestro conocimiento podría presentar problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa, por lo que con el acostumbrado respeto se recomienda corregir.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Cordialmente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                    Berta Marín González  

             Procuradora                                              Abogada de Procuraduría

 

 

 

 

 

GRF/bmg/scm