21 de mayo del 2013

C-86-2013

Señores

Henry Alfonso Mora Valerio

Allan Herrera Jiménez

Órgano Director de Procedimiento Administrativo

Municipalidad de Osa

Estimados señores:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio MUNOSA-PSCMO-0035-13  del 10 de abril de 2013, recibido en este despacho el 12 de abril del año en curso, mediante el cual se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de Osa, Capítulo VII, Punto 26, celebrado en la sesión ordinaria N.° 10-2013 de 06 de marzo de 2013. En dicho acuerdo, se resuelve reiterar la consulta a la Procuraduría General de la República sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del contrato de concesión de la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. (Oficio MUNOSA-PSCMO-0040-2012).

I.            ANTECEDENTES DE ESTA CONSULTA.

Anteriormente, en oficio MUNOSA-PSCMO-OO58-2012  del 03 de julio de 2012, recibido en este despacho el 01 de julio del año 2012, se le comunicó a esta Procuraduría el acuerdo del Concejo Municipal de Osa, Capítulo VI, Punto 13, celebrado en la sesión ordinaria número 24-2012 de 13 de junio de 2012 en el cual se resolvió solicitar el dictamen favorable a la Procuraduría General de la República sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del contrato de concesión de la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. (Oficio MUNOSA-PSCMO-0040-2012).

Esta Procuraduría en dictamen C-226-2012 indicó que, en razón del tema consultado, correspondía a la Contraloría General de la República evacuar la consulta por ser aquella la competente en materia de contratación administrativa.

Posteriormente, la Municipalidad de Osa, mediante oficio PCM-1088-2012, en acatamiento de lo dispuesto en el dictamen C-226-2012 del 8 de octubre de 2012 trasladó la consulta a la Contraloría General de la República.

Mediante oficio DJ-1216-2012 del 19 de diciembre de 2012, la Contraloría General de la República indicó que no es competente para emitir un dictamen respecto a la nulidad solicitada por la Municipalidad de Osa, sino que dicha competencia le corresponde a la Procuraduría General de la República. Al respecto, esta Procuraduría manifestó en oficio AAA-217-2013 del 22 de febrero de 2013, su anuencia para realizar el presente dictamen. .

En consecuencia, se admite la competencia para conocer de este asunto únicamente por tratarse de un contrato en el cual se formalizó una concesión demanial de un terreno en la zona marítimo terrestre, de conformidad con lo que establece el artículo 4 de la Ley de la Zona Marítimo Terrestre número 6043 de 2 de marzo de 1977.

II.            ANTECEDENTES RELEVANTES DEL PROCEDIMIENTO ADMINSTRATIVO DE NULIDAD.

En el expediente administrativo se tienen acreditados los siguientes hechos:

1.      Que la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. presentó la solicitud de concesión en el sector de Rocas de Amancio ante la Municipalidad de Osa el día 08 de enero de 2008, según se desprende del oficio AZM-620-2012 del 05 de octubre de 2012, que corresponde al Informe de Análisis del expediente de concesión ordenado por la Contraloría General de la República mediante oficio DFOE-SM-16-2007. (Folio 03-06)

2.      Que conforme al oficio AZM-620-2012 del 05 de octubre de 2012 en sesión ordinaria 07-2010 del 17 de febrero de 2010, Capítulo V, Punto 14, el Concejo Municipal de Osa aprueba la solicitud de concesión en todos sus extremos a favor de la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A.( (Folio 03-06)

3.      Que pese a que la concesión fue aprobada el 17 de febrero de 2010, el Contrato de Concesión entre la Municipalidad de Osa y la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. se firmó el 19 de diciembre de 2007, es decir, dos años, un mes y 28 días antes de la aprobación, (Folios del 18 al 29 )

4.      Que en el contrato Concesión entre la Municipalidad de Osa y la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. únicamente aparece la firma de Mario Antonio Álvarez  Córdoba en su condición de presidente de la empresa. Lo anterior, es contrario a lo que establece la personería jurídica correspondiente con respecto a la representación, ya que ésta indica que corresponde al presidente y secretario, actuando en forma conjunta la representación judicial y extrajudicial de la sociedad. De ahí que el señor Álvarez Córdoba no tenía plena capacidad de actuar con respecto al contrato de concesión en tanto faltó la firma de Oscar Francisco Díaz Mora, Secretario de la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. (Folio 7 Personería jurídica de la sociedad y folio 26 firma del contrato de concesión)

5.      Que en el acuerdo de aprobación de la concesión correspondiente a la sesión ordinaria 07-2012 del 17 de febrero de 2010, se indicó el avalúo de Tributación directa N° ZM-033-2009 y se estableció el canon anual de ¢ 200, 054,72 con base al valor de ¢ 10 001 368, 00. Conforme al oficio AZM-733-2010 del 25 de noviembre de 2010, este avalúo fue recibido por la Municipalidad de Osa hasta el 11 de marzo de 2010, prácticamente un mes después de la sesión ordinaria, por lo que no constaba en el momento en que se aprobó la concesión. Adicionalmente,  en dicho avalúo se indica un monto mucho mayor al que se registró en el acuerdo, siendo ¢ 27, 761,720 el monto sobre el cual debió establecerse el canon. (Folios 9-11)

6.      Que el Instituto Costarricense de Turismo devuelve el expediente de concesión a través del oficio MPD-P-322-2010 indicando que éste no cuenta con el avalúo de Tributación directa, requisito indispensable para definir el canon de la concesión conforme al artículo N° 50 del Reglamento de la Ley de Zona Marítimo Terrestre N°6043. (Folio14)

7.      Que del análisis del expediente de la concesión realizado por la Municipalidad de Osa y el montaje correspondiente (Oficio AZM-168-2010 del 22 de abril de 2010) fue posible determinar que el plano catastrado N° 1170232-2007 que se asocia al área dada en concesión a la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. traslapa con el plano catastrado de la concesión dada a favor de María Elena Obando Vargas desde el 05 de setiembre de 2007, siendo esta última anterior. (Folios 12-13)

8.      Que conforme al oficio AZM-620-2012 el señor Mario Antonio Álvarez Córdoba, topógrafo del Departamento de Control y Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Osa, efectuó los estudios de localización geográfica del plano catastrado N° 1170232-2007 asociado al área dada en concesión a la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. de la cual él es presidente y representante judicial y extrajudicial con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma. (folios 03-06)

9.      Que dadas estas anomalías la Municipalidad de Osa nombra un órgano director conformado por Henry Mora Valerio, abogado del Departamento Legal de la Municipalidad y Allan Herrera Jiménez, Secretario del Concejo Municipal, para iniciar un procedimiento de anulación del contrato de concesión de la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. (Oficio MUNOSA-PSCMO-0040-2012). (Folio 01)

10.  Que el 09 de mayo de 2012 se le notifica  a la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. del procedimiento en su contra, se da el traslado de cargos y se les convoca a la comparecencia oral y privada para las nueve horas del cinco de junio del año 2012. La sociedad no se apersona al procedimiento ni presenta descargo de alegatos en su contra. (Folio 30)

11.  Que los representantes de la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A.  no se presentan a la comparecencia oral y privada que se realizó al ser las nueve horas del cinco de junio del año 2012. (folio 35).

12.  Que en el oficio MUNOSA-PSJ-157-2011 del miércoles 13 de junio de 2012 el órgano director dio traslado al Consejo Municipal del Informe Final de la investigación realizada y recomendó hacer la consulta correspondiente a la Procuraduría General de la República, cumpliéndose con lo estipulado en el artículo 173 de la LGAP.(Folio 41).

13.  Que en Sesión Ordinaria número 24-2012 de 13 de junio de 2012, Capítulo VI, Punto 13, el Concejo Municipal de Osa solicitud a esta Procuraduría dictamen favorable para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del contrato de concesión suscrito entre la Municipalidad de Osa y la empresa Ingeniería Díaz y Álvarez Dial, S.A.

14.  Que en la Sesión Ordinaria número 10-2013 de 6 de marzo de 2013, Capítulo VII, Punto 25, el Concejo Municipal acordó reiterar formalmente la solicitud de dictamen favorable a la Procuraduría para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del contrato de concesión suscrito entre la Municipalidad de Osa y la empresa Ingeniería Díaz y Álvarez Dial, S.A.

III.            SOBRE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

El artículo 173  inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública indica:

“Artículo 173.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante. (…) ”

La Administración, tanto en la resolución del traslado de cargos como en la de declaración de nulidad, debe hacer un análisis de los elementos del acto que se consideran están viciados y exponer las razones que lo fundamente, así como cumplir con los principios y formalidades del procedimiento administrativo, necesario para la anulación del acto.

Al respecto, este Órgano Asesor, en dictamen C-225-2003 de 23 de julio del 2003, expresó lo siguiente:

“La jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de este órgano técnico-consultivo, han establecido el cumplimiento estricto de la Carta Política y de la Ley, que no se puede declarar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta sin el cumplimiento previo de un procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública”

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, también ha señalado la necesidad e importancia del procedimiento administrativo como garantía para el administrado: 

“La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Sentencia de la Sala Constitucional número 2006-8960 de las 10:53 horas del 23 de junio del 2006).

El dictamen de esta Procuraduría permita ejercer un control  preventivo de legalidad en relación con el carácter absoluto, evidente y manifiesto, de la nulidad alegada. Pero, además, en relación con el cumplimiento de los principios que informan el procedimiento administrativo.

IV.            SOBRE  LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL ACTO DE OTORGAR LA CONCESIÓN.

En este caso, la Municipalidad de Osa constituyó un órgano director del procedimiento para instruir un procedimiento tendente a anular un contrato de concesión de un terreno de la zona restringida de la zona marítimo terrestre, según Acta Ordinaria número 13-2012 de 28 de marzo de 2012.

La Ley de la Zona Marítimo Terrestre (LZMT) número 6043 de 2 de marzo de 1977, y su reglamento, distinguen en su articulado entre el acto de concesión y el contrato de concesión. Así, por ejemplo, el artículo 2 del reglamento a la LZMT que define en su inciso j) a la concesión y en su inciso k) al contrato que es entendido como la formalización de la concesión. La doctrina habla de una sola figura: la concesión demanial que tiene dos momentos constituidos por el mero acto administrativo unilateral seguido del convenio con el particular, y que configuran un acto administrativo unilateral en su emisión pero bilateral en su vinculación (PEREZ GARCIA, Marta. La utilización del dominio público marítimo terrestre. Estudio especial de la concesión demanial, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 145-146).

En todo caso, lo que interesa destacar es que el contrato es únicamente la formalización de un acto que mantiene su naturaleza de acto administrativo unilateral, es decir, la concesión demanial, por lo que la nulidad del contrato conlleva la nulidad del acto de concesión. Por ello, aunque el procedimiento se haya instruido respecto a la validez del contrato debe analizarse la validez del acto de concesión como tal. Los mismos vicios alegados obligan a hacerlo.

En relación con el procedimiento seguido, este órgano consultivo constató que se cumplió con  lo dispuesto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública número 6627 de 2 de mayo de 1978 (LGAP).

Con respecto al vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el oficio AZM-620-2010 del 05 de octubre de 2010 y el oficio AZM-733-2010 del 25 de noviembre de 2010, la Municipalidad estableció las siguientes anomalías con respecto al otorgamiento de la concesión a nombre de Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A.:

·                Al revisar los archivos existe otra solicitud de concesión con contrato ya firmado desde el 05 de setiembre de 2007, a nombre de la señora María Elena Obando Vargas con la Municipalidad de Osa.

·                El área solicitada a nombre de Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. se encuentra traslapando parte del área en la que se firmó el contrato con la señora María Elena Obando Vargas.

·                El señor Mario Antonio Álvarez Córdoba, topógrafo del Departamento de Control y Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Osa, efectuó los estudios de localización geográfica del plano catastrado número 1170232-2007 asociado al área dada en concesión a la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. de la cual es presidente y representante judicial y extrajudicial con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma.

·                Que según certificación extendida por el Lic. Hugo Alberto Corella Agüero, el presidente y el secretario de dicha sociedad, únicamente pueden actuar en forma conjunta; sin embargo, en el contrato concesión entre la Municipalidad de Osa y la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. únicamente aparece la firma de Mario Antonio Álvarez  Córdoba en su condición de presidente de la empresa.

·                En sesión ordinaria 07-2010 del 17 de febrero de 2010, se autorizó la concesión y se indicó el avalúo de Tributación Directa número ZM-033-2009 a pesar de que este avalúo fue recibido por la Municipalidad de Osa hasta el 11 de marzo de 2010, prácticamente un mes después de la sesión ordinaria, por lo que no constaba en el momento en que se aprobó la concesión.

·                La concesión es aprobada, el 17 de febrero de 2010, y el contrato de Concesión entre la Municipalidad de Osa y la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. se firmó el 19 de diciembre de 2007, es decir, dos años, un mes y 28 días antes de la aprobación.

De conformidad con lo que establece el artículo 166 de la LGAP, la ausencia de uno de los elementos constitutivos del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta y la nulidad relativa cuando alguno de los elementos tenga imperfecciones, a menos de que el defecto implique la imposibilidad de realizar el fin que el ordenamiento jurídico impone al acto (artículo 167, LGAP).

Los defectos señalados por la Administración Municipal apuntan al motivo del acto cuya nulidad pretende, que es uno de los elementos constitutivos del acto administrativo. Con respecto al motivo, la Ley General de la Administración Pública dispone:

“Artículo 133. 1. El motivo deberá ser legítimo y existir tal y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto.

2. Cuando no esté regulado deberá ser proporcionado al contenido y cuando esté regulado en forma imprecisa deberá ser razonablemente conforme con los conceptos indeterminados empleados por el ordenamiento.”

El motivo debe estar fundado en hechos ciertos, ya que es el presupuesto fáctico sobre el cual se dicta el acto. En lo que tiene que ver con la concesión demanial, la LZMT y su reglamento establecen los criterios y requisitos que deben cumplirse para acceder a una concesión en el área restringida. Estos requisitos son parte del motivo del acto concesional.

En relación con el caso examinado, interesa analizar aquellos requisitos que se refieren a las anomalías sobre las que el órgano director del procedimiento fundamentó su opinión favorable a la anulación de oficio del contrato de concesión. De esas anomalías hay dos que se refieren al acto de concesión propiamente dicho, y dos al contrato de concesión.

En relación con los defectos atribuidos al acto de concesión, haya que tomar en cuenta que el artículo 30, inciso b) de la LZMT establece que toda solicitud debe acompañarse de un croquis que identifique el terreno. Evidentemente, este requisito se cumple con la presentación de un plano de agrimensura debidamente catastrado. En el presente caso, dicho plano se presentó aunque con el defecto de traslaparse parcialmente con otro plano correspondiente a otra concesión.

Para la aprobación de la concesión es necesario contar con el avalúo del terreno por parte de la Dirección General de Tributación Directa, pues dicho avalúo es indispensable para determinar el monto del canon a pagar (artículos 45, 46, párrafo 3, inciso i, y 50 de la LZMT). El avalúo forma parte del motivo del acto pues es uno de esos aspectos fácticos a considerar para el otorgamiento de la concesión. En el caso bajo examen, y según se desprende de la relación de hechos contenida en el informe del órgano director no hay correspondencia entre el monto del canon y el avalúo que le sirvió de base, además de que dicho avalúo fue recibido en la Municipalidad en fecha posterior a la de la resolución del Alcalde y, obviamente, a la de la sesión en que se aprobó la concesión.

En el informe final del órgano director del procedimiento, y en relación con el contrato, se apunta que quién lo firmó carecía de poder suficiente para tal acto, toda vez que se trata de una persona jurídica. En el presente caso, y según lo relacionado en el informe, los dos apoderados de la sociedad concesionaria sólo pueden actuar conjuntamente, pero el contrato lo firmó solo uno de ellos.

También en relación con el contrato, el informe del órgano director del procedimiento señala que el mismo fue firmado con anterioridad a la elaboración del proyecto de resolución por el Acalde Municipal y la aprobación de la concesión por el Concejo Municipal, en contravención con lo que establecen los artículos 42 y 44 del Reglamento a la Ley de Zona Marítimo Terrestre, los cuales establecen que el contrato de concesión se firmará luego de que el Concejo aprueba el proyecto de resolución en el que el Alcalde otorga la concesión.

Ahora bien, con excepción del traslape entre parcial del plano de agrimensura que sirvió de base para el otorgamiento de la concesión con un plano de otra concesión, los demás defectos o vicios apuntados por el órgano director del procedimiento no dan cuenta de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. Las imperfecciones, más no la ausencia, que tales vicios reflejan sobre el motivo, no se aprecian en forma evidente y manifiesta como un obstáculo para la realización del fin del acto, por lo que no corresponde juzgarlas en el procedimiento administrativo incoado a partir del artículo 173 de la LGAP.

La circunstancia de que el contrato fuese firmado por quién no tenía el poder suficiente para ello, no implica necesariamente su nulidad absoluta. Como se señaló antes, en las concesiones demaniales el contrato no es más que la formalización del acto de concesión que no modifica su naturaleza de acto unilateral de la administración, aunque se trate de un acto que requiera del sometimiento voluntario del particular a las potestades de la administración derivadas de la concesión. En cuanto acto unilateral lo cierto es que la concesión fue otorgada por el órgano competente para ello (artículo 129, LGAP). No hay, por tanto, ausencia del sujeto como elemento constitutivo de acto (artículo 166, LGAP). Se trata de un defecto subsanable con una modificación o addedum al contrato en el cual se incluya al otro apoderado de la sociedad.

En cuanto a la fecha del contrato y del avalúo que se menciona en el mismo. Lo cierto es que en el contrato se indica la sesión del Concejo que aprobó la concesión y se hace referencia a un avalúo de Tributación Directa, a pesar de que tanto la sesión como el avalúo son de fecha posterior a la fecha que indica el contrato. Esto puede indicar un error material en la fecha del contrato que no acarrea su nulidad pues no implica la ausencia de un elemento constitutivo del acto (artículo 130.2, LGAP).

Lo mismo puede decirse en relación con el monto del canon consignado en el contrato. Si este no es el correcto por no haberse calculado de conformidad con lo que establece el artículo 49 del reglamento a la LZMT, lo que hay es un error matemático que no tiene aparejada la nulidad del acto concesional y que puede ser corregido por la Administración a tenor de lo dispuesto por el artículo 157 de la LGAP.

Distinta es la situación con el traslape de planos apuntado, pues este si es un vicio del acto concesional que afecta gravemente su motivo en tanto implica que el acto se adoptó a partir de información incorrecta sobre la realidad del terreno. No es jurídicamente posible dar una concesión sobre un terreno que ya ha sido dado en concesión, aunque sea parcialmente, como es el caso que nos ocupa. El fin de la concesión es dar un uso privativo de un bien de dominio público como lo es la zona restringida de la zona marítimo terrestre y cobrar un canon por ello.

Uno de los aspectos fácticos que se toman en cuenta para ello es que el terreno forme parte de la zona restringida (artículo 39, LZMT) y que sobre el mismo no se haya dado una concesión, pues en tal caso ya otro sujeto gozaría de un derecho para usarlo. En consecuencia, la previa existencia de una concesión sobre una parte del terreno es un vicio que implica la nulidad absoluta del motivo del acto concesional ya que impide la realización de su fin (artículo 167, LGAP) que, además, es evidente y manifiesta pues es posible constatarla con un simple montaje cartográfico de los planos.

V.            CONCLUSIONES

De lo expuesto se concluye que la concesión otorgada a favor de la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A. en el tanto se fundamentó en un plano de agrimensura que se traslapa en parte con otro plano de agrimensura de otra concesión anteriormente concedida a otro sujeto, conlleva su nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Por lo tanto, con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable al procedimiento de anulación del acto en sede administrativa.

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

Atentamente,

Julio Jurado Fernández

Procurador

JJF/ hhc