24 de Julio de 2013

C-140-2013

MBA.

Guillermo Madriz Salas

Director General

Centro Nacional de la Música

Ministerio de Cultura

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio Nº CNM-DG-2009-2011, de fecha 12 de octubre de 2011 –recibido el 18 del mismo mes y año-, por medio del cual requiere nuestro criterio técnico jurídico sobre las siguientes interrogantes:

            Considerando que el desempeño de los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional requiere la participación de los misceláneos de esa dependencia para el traslado de instrumentos y mobiliarios durante ensayos, presentaciones y conciertos, y que éstos han venido disfrutando en la práctica de un horario y un régimen de vacaciones similar al de los músicos ¿Podrían los servidores misceláneos realizar sus funciones en los mismos horarios de los músicos de la Orquesta Sinfónica y disfrutar del mismo período de vacaciones? o ¿Deberán cumplir jornadas de 40 horas semanales y sus vacaciones serán según los mismo parámetros aplicados a los demás funcionarios regulares?

            En cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815-, se acompaña la consulta con el criterio legal de la asesoría jurídica institucional, materializado en el oficio Nº AJ-075-11, de fecha 09 de agosto de 2011; según el cual, no existe justificación normativa para que los misceláneos de esa dependencia mantengan el mismo horario y régimen de vacaciones que los integrantes de la Orquesta Sinfónica Nacional.

I.- Consideraciones previas sobre el objeto y alcance de nuestro dictamen.

            El ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante.  Ello implica que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma, como muestra de la decisión sopesada, seria y concienzuda de someter formalmente determinado tema a conocimiento de este órgano asesor.

            Ahora bien, analizado con detenimiento el objeto de su gestión podemos afirmar que un doble orden de situaciones convergen en el presente caso para impedir, en principio, que ejerzamos nuestra función consultiva vinculante respecto de la pregunta formulada en su consulta: Por un lado, si bien en apariencia ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante, no podemos desconocer, por su indirecta alusión, la existencia de un asunto concreto pendiente de resolución en sede administrativa. Por otro lado, implícitamente se nos está pidiendo una valoración sobre actuaciones administrativas concretas adoptadas al seno de la organización institucional consultante, pues en definitiva, nuestra función consultiva no tiene carácter revisor ni se refiere a actos concretos (dictamen C-401-2005, de 21 de noviembre de 2005).

            Interesa indicar entonces, en primer lugar, que conforme a nuestra jurisprudencia administrativa hemos reiterado que no son consultables asuntos concretos sobre los cuales se encuentre pendiente una decisión por parte de la Administración activa. (véanse entre otros muchos, los dictámenes C-194-94, C-188-2002, C-147-94, OJ-085-2003, C-317-2004, C-307-2009, C-205-2010 y C-128-2011), pues en razón de los efectos vinculantes de nuestros dictámenes, admitir lo contrario en este caso implicaría desnaturalizar la distribución de competencias que hace nuestro régimen administrativo, pues el órgano consultante quedaría vinculado por nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, la decisión final sobre la materia en consulta no estaría exclusivamente residenciada en él, sino, en buena parte, en este órgano superior consultivo.

            Por otro lado, en lo concerniente a la valoración de un acto concreto, cabe advertir que esta particular forma de requerir nuestro criterio técnico jurídico ha sido considerada improcedente, y así lo hemos expresado en reiteradas ocasiones, pues no corresponde a la Procuraduría General, como órgano superior consultivo de la Administración Pública, valorar si una determinada decisión administrativa, o incluso la opinión externada por asesorías o dependencias internas, son conformes o no al ordenamiento jurídico. La función consultiva debe ser ejercida respecto de competencias u organización de la Administración consultante, de la interpretación de normas jurídicas e incluso de sus efectos, pero no sobre actuaciones o criterios concretos vertidos por la Administración, sus dependencias o asesorías (Dictámenes C-277-2002, C-196-2003, C-241-2003, C-120-2004,  C-315-2005, C-328-2005, C-418-2005, C-392-2006, C-177-2010,   C-205-2010 y C-128-2011, entre otros muchos).

            No obstante lo expuesto, aun cuando por todo ello la presente gestión pudiera resultar, en principio, inadmisible, una vez revisada nuestra doctrina y precedentes administrativos atinentes a los temas consultados, lo cierto es que estimamos que podemos hacer importantes aportaciones jurídico doctrinales sobre la materia en consulta, tal y como lo hemos hecho en otras oportunidades en materias atinentes.

            Por consiguiente, considerando que la consulta ha sido planteada en términos generales y abstractos por la Administración consultante y tomando en cuenta el indudable interés de su promotor en obtener criterios jurídicos que le permitan esclarecer las dudas que formula, en un afán de colaboración institucional, sin pronunciamiento particular en relación con una situación específica y actuando siempre dentro de nuestras facultades legales como asesores técnico-jurídicos de la Administración Pública, nos permitimos facilitarle una serie de lineamientos jurídico-doctrinales emanados de nuestra jurisprudencia administrativa sobre las materias atinentes, en los que podrá encontrar, por sus propios medios, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.

            Y siendo que el efecto primordial de nuestro pronunciamiento será, en razón de nuestra labor consultiva, orientar, precisar y uniformar los criterios de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, en cuanto al alcance de diversas normas que lo integran, y con ello, se facilita la toma de decisiones de los entes y órganos que integran la administración activa,  insistimos en que le corresponderá a ésta última, bajo su entera responsabilidad, aplicar lo aquí interpretado a cada caso en concreto con el objeto de encontrarle una solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.

II.- Sobre lo consultado.

            Comencemos por indicar que la especialidad y naturaleza propias de las funciones de los integrantes de las bandas nacionales -que podría catalogarse como actividad técnica y material, más concretamente artística y cultural (servidores artísticos arts. 214 y ss. del Estatuto de Servicio Civil)-, son ostensiblemente diferentes a las del común de los servidores administrativos de ese Ministerio.  Y por tanto, en el caso de los miembros de la Orquesta Sinfónica Nacional se ha considerado que el régimen jurídico aplicable en materias de jornadas  y horarios laborales, así como de las vacaciones anuales –éstas últimas en aplicación prevalente del art. 176 del Estatuto de Servicio Civil-, debe ser y mantenerse diferenciado, según ha sido una costumbre administrativa inveterada que, como norma no escrita, integra el ordenamiento jurídico administrativo (dictámenes C-195-99 de 5 de octubre de 1999 y C-198-2006 de 18 de mayo de 2006).

            Por lo antes dicho, pretender asimilar forzosamente - por vía interpretativa - supuestos abiertamente diferentes y en nada asimilables, como sería otorgar el mismo horario y período de vacaciones de que gozan por costumbre administrativa inveterada los integrantes de las bandas nacionales al resto de los servidores administrativos de ese Ministerio, más que una clara impostura lógica –porque sustancialmente sus funciones no son asimilables- podría conllevar el establecimiento de una costumbre administrativa contraria a derecho, con la que se desaplicaría y en el peor de los casos se sustituiría normativa estatutaria vigente que rige la materia (arts. 1, 2, 37 inciso b) del ESC, arts. 1, 2, 28 y 29, de su Reglamento y arts. 1, 14.2, 31, 32, 36 y 56 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Decreto Ejecutivo Nº 33270) y con ello, innegablemente se conculcaría el principio de legalidad administrativa (arts. 11 constitucional y de la LGAP, así como el ordinal 13 de esta última).

            No obstante, en el caso de los conserjes o misceláneos, justificado no tanto por las mismas razones históricas por las que se reconoce un régimen jurídico diferenciado a los integrantes de las bandas nacionales en materia de jornadas  y horarios laborales, así como de las vacaciones anuales, podría pensarse en al menos una equiparación a aquellos, considerando especialmente las labores que desarrollan complementariamente con los miembros de la Orquesta Sinfónica Nacional en el traslado de instrumentos y mobiliarios, tanto durante ensayos y conciertos. Véase que como antecedente normativo, basados en una similar complementación funcional, en el Ministerio de Educación Pública –de donde históricamente vienen los miembros de las bandas nacionales-, con base en los artículos 207 del Código de Educación  y 37 del Reglamento de Consejería (Decreto Ejecutivo Nº 29773), los misceláneos y conserjes tienen el mismo período de vacaciones que los docentes. Así que mutatis mutandis, por integración analógica (art. 9 de la LGAP), creemos que bien puede aplicarse en este caso igual solución jurídica, siempre y cuando se garantice la no afectación de la gestión administrativa y del servicio público; máxime que el artículo 56 del  Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Decreto Ejecutivo Nº 33270, establece expresamente que se exceptúan válidamente del régimen general de vacaciones los funcionarios que por la naturaleza de sus funciones en las diversas dependencias para las que laboran, señalen períodos diferentes y cuenten con un fundamento normativo para ello.

En consecuencia, si como hábito práctico (unívoco, prolongado y continuo) de los usos determinados realizados por esa dependencia administrativa en esa materia  y por su cumplimiento usual bajo el convencimiento de que se trata de una determinada regla jurídica (opinio juris et necessitatis) –presupuestos todos que deben ser acreditados objetivamente por el órgano consultante-, a los misceláneos o conserjes de esa dependencia se les ha venido reconociendo igual disfrute del período de vacaciones y horarios que a los  integrantes de la Orquesta Sinfónica Nacional, por un principio de seguridad jurídica y buena fe, consideramos que ello podría constituir igualmente una costumbre administrativa interna que, como fuente no escrita permitida por nuestro ordenamiento jurídico (art. 7 de la LGAP), debiera mantenerse hasta tanto no se regule normativamente y de manera expresa en contrario, como se ha admitido en el caso de los miembros de la Orquesta Sinfónica Nacional (dictámenes C-195-99 y C-198-2006 op. cit.); máxime que tales usos –según indicamos- han sido incorporados o recibidos por la Ley en el caso de la relación de complementación funcional existente entre docentes y misceláneos, en el Ministerio de Educación Pública.

            Véase incluso que en materia de horarios existe la posibilidad de que el Ministerio pueda aplicar horarios flexibles según Decreto Ejecutivo Nº 26662-MP de 16 de febrero de 1998, en las Oficinas y Dependencias cuyos servicios lo justifiquen, siempre que se labore la jornada mínima general correspondiente, se ajuste a la normativa aplicable al efecto y sea en beneficio de la institución. Pudiéndose en todo caso suspender o eliminar dicha aplicación en el momento en que lo estime conveniente para las funciones que desarrolla el Ministerio (arts. 32 y 34 del Reglamento Autónomo de Servicio del Ministerio de Cultura, Decreto Ejecutivo Nº 33270).

Conclusión:

            Con base en las consideraciones jurídicas expuestas, esta Procuraduría General concluye:

            Que si históricamente, a modo de comportamiento uniforme y constante, practicado a lo interno de ese Ministerio con la convicción de que responde a una obligación jurídica (opinio juris et necessitatis), los misceláneos o conserjes han venido disfrutando igual período de vacaciones y horario que los  integrantes de las bandas nacionales, ello sin duda también podría constituir válidamente una costumbre administrativa inveterada que, como norma no escrita, integra el ordenamiento jurídico administrativo (art. 7 de la LGAP), hasta tanto no se regule normativamente y de manera expresa en contrario, según las necesidades contingentes del servicio público.

                        Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

             Procurador

  Área de la Función Pública

LGBH/gvv