C-085-94

19 de mayo de 1994

Licenciada

María Eugenia Vargas Solera

Secretaria de Junta Directiva

Consejo Nacional de Rehabilitación

y Educación Especial

Su Oficina

Estimada Licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su consulta de 30 de noviembre de 1993. Esta versa sobre la debida aplicación del procedimiento para la elección de la Directora Ejecutiva y la cancelación o no de prestaciones a la terminación de cada período. También tiene por objeto conocer, el procedimiento a seguir para el caso de que al vencimiento de su período no hubiere consenso para la reelección del Auditor Interno. Al efecto, acompañó fotocopia de la Ley de Creación y el Reglamento Orgánico de ese Consejo. (Ley No.5347 de 3 de setiembre de 1973 y Decreto No.12848-SPPS de 4 de agosto de 1981 publicado éste en La Gaceta del 25 de ese mes y año)

Agregó a su petición fotocopia de la opinión vertida por el Auditor de ese Consejo en nota del 24 de noviembre anterior. En esta última, él considera que en su caso y en el de la Directora Ejecutiva el nombramiento es a plazo determinado. Asimismo, que la Contraloría se opone a que el funcionario continúe trabajando para la Institución, cuando recibe el pago de prestaciones. Por fin, refiere que la ratificación de lo actuado por él de parte del Consejo, cuando estaba vencido su nombramiento, es válida, en aplicación de la figura del funcionario de hecho y del contrato realidad.

Sobre su solicitud, se previno a ese Consejo aportar una opinión legal, mediante oficio de este Despacho del 10 de diciembre de 1993, suscrito por el Lic. Iván Vincenti Rojas. Sin embargo, mediante nota del 12 de enero de este año, manifestó usted, que carecían de un servicio propio de Asesoría Legal. Además, indicó que el tema específico de la consulta a esta Procuraduría General era el procedimiento de nombramiento del Director Ejecutivo. (Advertimos que, al referirse ustedes a éste están aludiendo a la Secretaria Ejecutiva del Consejo, conforme al artículo 7 de dicha Ley y 1o. del Decreto citado)

Sin perjuicio de ello, adjuntaron con su última misiva, fotocopia del Oficio No.DAJ-1144-AE del 29 de noviembre de 1993, suscrito por la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En este último se refiere que a la Directora Ejecutiva le es aplicable la figura del contrato laboral indefinido (art.26 del Código de Trabajo). Lo anterior, al subsistir las causas y materia de su trabajo al vencimiento del período para el que fue nombrada. Por tanto, indica que al término de 20 años de servicio le corresponde el reconocimiento de los extremos de vacaciones y aguinaldo proporcionales, auxilio de cesantía y preaviso.

Ahora bien, al serme trasladada su gestión el 3 de febrero de este año, noté que la misma no era suficientemente clara. Pues, mientras el criterio del Auditor se refería a la validez de sus actuaciones cuando careció de investidura, la interrogante de ese Consejo parecía dirigida a saber que procede hacer si se le vence el período. En cuanto a la Directora Ejecutiva, la interrogante que no venía debidamente motivada, se dirigía a definir si procedía su reelección o la elección de otra persona, punto al que parecía restringían su consulta por el oficio del 12 de enero mencionado.

Por lo expuesto, les previne reformular sus interrogantes, mediante el Oficio No. PA-14-94 de 14 de marzo pasado. En virtud de dicha prevención concertamos una reunión, que llevamos a cabo en las instalaciones de ese Consejo, el 23 de marzo último. En ella me manifestaron los tres miembros presentes del mismo, que siempre tenían interés en que nos pronunciáramos sobre la procedencia del pago de prestaciones a la Directora Ejecutiva. En cuanto al Auditor, le interesaba la validez de sus actuaciones durante el tiempo que careció de investidura.

Igualmente, en la reunión de comentario, manifestaron lo que es la preocupación principal de ese Consejo. Esto es, si la Directora Ejecutiva y el mismo Auditor tienen un vínculo laboral con ese Consejo.

Vínculo éste, que para algunos de los presentes puede haberse convertido en indefinido, en virtud de su reelección sucesiva en el cargo. La opinión nuestra serviría para determinar el procedimiento a seguir en futuras elecciones para dichos puestos.

Pues bien, antes de entrar al análisis de su consulta es importante que se tenga en cuenta que ese Consejo es un Órgano del Poder Ejecutivo. (Dictámenes de este Despacho C-155-81 del 28 de julio de 1981 y C-164-86 del 30 de junio de 1986) Como tal, las conclusiones de un dictamen nuestro son de acatamiento obligatorio para el mismo. (Numeral 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República)

En el sentido expuesto, si nos refiriéramos a la situación específica de los titulares de los cargos de Auditor y Director Ejecutivo, podríamos sustituir al respecto, la potestad de decisión de ese Consejo. Siendo que, escapa a nuestras posibilidades conocer todos los pormenores en que dichas personas han sido contratadas y sobre cuya permanencia solo compete resolver a ese Órgano.

Consecuentemente, no debe entenderse que nuestro dictamen afecta la situación jurídica subjetiva de aquellos. Para evitar ello, omitimos todo pronunciamiento sobre el caso concreto de quienes ocupan actualmente los puestos de Director Ejecutivo y Auditor. Hecha esta aclaración, pasamos a analizar sus interrogantes.

I. NATURALEZA JURIDICA DEL VÍNCULO DEL DIRECTOR EJECUTIVO Y EL AUDITOR INTERNO CON ESE CONSEJO Y RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES.

En el sector público, de principio, el régimen de empleo está regido por el Derecho Público. Esto con fundamento en la interpretación dada a los numerales 191 y 192 de la Constitución Política por la Sala Constitucional (voto No.1696-92 de 15,30 hrs.del 23 de agosto de 1992).

Igualmente, conforme a lo establecido en el artículo 112,1) de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto dispone que la relación entre los servidores públicos y la Administración está regulada por el Derecho Administrativo.

Lo anterior, implica que el empleo público se rige por principios generales propios, distintos y en ocasiones contrapuestos a los del derecho laboral. Siendo así, no es dable utilizar los principios de este último derecho, a una relación jurídica que no es de naturaleza privada sino pública.

Consecuentemente, siendo el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial un Órgano del Poder Ejecutivo, la relación de este con sus servidores está regida por el derecho público. En otras palabras, el vínculo que une a la Directora Ejecutiva y al Auditor Interno con ese Consejo tiene una naturaleza jurídica pública. Por lo que, el contrato de la Directora Ejecutiva y el Auditor Interno no es laboral.

En el mismo sentido, entre el Director Ejecutivo y Auditor Interno y ese Consejo -cuyas funciones vienen reglamentariamente establecidas- no existe una relación de subordinación propiamente dicha, sino de colaboración. (artículos 26, 35, 39, 45 y 47 del Decreto No. 12848-SPPS de cita) La relación viene caracterizada más bien por la confianza, que deposita el último en los primeros al nombrarles y que en caso de perderse puede llevarles a su remoción. Luego, más que a órdenes, estos están sometidos a las directrices del Consejo, aunque este sea el que los nombra y remueve. (En forma semejante resolvió la Sala Constitucional la situación de los Ejecutivos Municipales, por el voto No.1119-90 del 18 de noviembre de 1990)

Por otra parte, el Código de Trabajo excluye de su aplicación a quienes ocupen puestos de confianza y en su caso de dirección, según reza en lo conducente el artículo 586 en los párrafos 2 y 3 (véase también el Decreto No.4 del 27 de mayo de 1959 publicado en la Gaceta No.132 del 14 de junio de 1959, a que remite dicha normativa):

"El concepto del artículo anterior (...se refiere al de trabajador del Estado o sus Instituciones...) no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza (...)

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales."( el resaltado es propio)

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la subordinación que se echa de menos en la situación de los funcionarios en comentario, es un elemento inseparable del contrato laboral. En ausencia de la misma, no estamos ante este tipo de vínculo.(Mario Deveali. "Tratado de derecho del trabajo" Tomo I. Buenos Aires, Editora La Ley, 1964. Páginas 422; y, Ernesto Krotoschin. "Tratado práctico del derecho del trabajo". Volumen I. Buenos Aires, Editorial Roque Depalma, 1955. Páginas 102,104,113-114)

Luego, así como no estamos ante un contrato laboral tampoco existe un contrato a tiempo indefinido con el Director Ejecutivo y el Auditor Interno de ese Consejo. Lo contrario, implicaría soslayar que el período de nombramiento para dichos cargos, viene impuesto por ley. (artículo 7 párrafo 1o. de la Ley No.5347 de cita) No se trata de un plazo convencionalmente establecido, sino de un acto de imperio regido por el derecho público, de acatamiento obligatorio. (art.129 constitucional)

En este sentido, el plazo de 4 y 2 años establecido legalmente para los puestos en cuestión, opera como una causal de extinción del vínculo.

La cual no se contrapone con la garantía de estabilidad prevista en el numeral 192 de la Constitución Política. Pues, conforme con la interpretación de la Sala Constitucional, el artículo 81 del Código de Trabajo no agota las causales de extinción del contrato, sino que existen otras:

"...sin que puedan ser imputables al patrono de ningún modo, y menos por actuación arbitraria o por simple ánimo persecutorio (que es la situación que la Constitución quiso evitar); así ocurre, precisamente, con los contratos a plazo fijo, que no pueden estimarse proscritos en el servicio público. Es verdad que el Código de Trabajo dispone que los contratos a plazo fijo se tendrán como de plazo indeterminado cuando al vencer el plazo subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo. Pero esta disposición no puede prevalecer cuando la fijación del plazo es de origen legal, y no convencional, pues en estos casos se tratará (cuando sea verdaderamente justificado, como se expresó antes) de excepciones al régimen especial que la Constitución autoriza por vía de ley." (Voto No.1119-90 del 18 de noviembre de 1990) (el resaltado es propio)

Conforme al texto transcrito, en los contratos a plazo legal fijo, vencido éste, aquellos se extinguen, sin que ello sea imputable al patrono. (Dictamen de este Despacho C-169-90 de 9 de octubre de 1990)

Razón por la cual, en esos casos, no procede otorgar carácter indefinido al nexo del servidor con la Administración Pública contratante. Ello es aplicable a los puestos de Director Ejecutivo y Auditor de comentario.

Por otra parte, no procede en los contratos a plazo legal fijo, el pago del preaviso y cesantía, al vencimiento de aquel, ya sea que ocurra o no la reelección. (Oficio de este Despacho No.PRS- 006-93 del 18 de junio de 1993) Ello, no solo por tratarse de un vínculo de naturaleza administrativa, sino porque dichos extremos están contemplados para el caso de despido -no de extinción legal- injustificado en contratos a tiempo indefinido (artículo 28 y 29 del Código de Trabajo).

Así pues, salvo ley que expresamente lo autorice, en el caso del Director Ejecutivo y lo mismo el Auditor Interno de ese Consejo, el vencimiento de su período de nombramiento, no genera derecho a las prestaciones legales mencionadas antes. Pues, como vimos en su caso estamos antes un contrato a plazo fijo y que se extingue con el advenimiento del mismo, sin responsabilidad para las partes.

II. LA CUESTION DE LA NO ELECCION DEL AUDITOR INTERNO Y LA VALIDEZ DE SUS ACTUACIONES MIENTRAS CARECIO DE INVESTIDURA.

Se cuestionaba originalmente ese Consejo sobre el procedimiento a seguir en el caso de que al vencimiento del período del Auditor Interno no hubiere consenso para su reelección. En otras palabras, si vencido el período para el que fue nombrado, no se hubiera elegido a su sustituto.

Al respecto, es pertinente tener en cuenta que el artículo 7 de la Ley No.5347 de cita, establece la duración del período de nombramiento.

Pero, no prevé que la designación deba hacerse en tal o cual fecha. (véase casos similares en los dictámenes de este Despacho C-131-80 del 13 de junio de 1980; C-160-82 del 19 de julio de 1982, C-322-82 del 25 de noviembre de 1982 y C-125-90 del 3 de agosto de 1990)

En esos términos, la potestad de nombramiento del Auditor que tiene ese Consejo, no tiene una fecha preestablecida para ejercerse, sin embargo, si puede determinarse. Al efecto, la fecha de vencimiento del último período de nombramiento señala aquélla en que debe procederse a una nueva designación. De modo que, el período de nombramiento del Auditor Interno, permite establecer las fechas de inicio y fin del período sucesivo.

Ahora bien, lo conveniente es que ese Consejo conozca del nombramiento del Auditor, antes de la fecha de vencimiento del período en curso. Pero si ello no ocurriese -como se plantea en su consulta- vencido el último período, el Consejo debe proceder al nombramiento, a la brevedad posible. Así lo exige, la naturaleza permanente con que son requeridas las funciones del Auditor.

La designación en tales casos, surtirá como es normal efectos hacia al futuro. Sin embargo, se admite que los mismos sean retroactivos.

Siempre que, en este último supuesto, por ejemplo, la persona posteriormente nombrada haya venido ejerciendo el cargo y ello no perjudique los derechos e intereses de terceros de buena fé. (artículo  142,2 de la Ley General de la Administración Pública)

En segundo término, de la reunión sostenida con miembros de ese Consejo se desprende el interés en que nos pronunciásemos sobre la validez de las actuaciones del Auditor. Ello por cuanto -del dicho del Auditor de ese Consejo, se desprende- éste continuó ejerciendo las funciones del cargo sin nombramiento que las cobije. Para fundar la validez de dichas actuaciones el Auditor, considera aplicable la figura del contrato realidad y del funcionario de hecho.

Al respecto, debe quedar claro que la validez de las actuaciones administrativas, solo puede establecerse recurriendo a normas de la misma naturaleza. (artículo 3 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública o LGAP) No resulta aplicable entonces la figura del contrato realidad, que es un concepto perteneciente al derecho laboral.

En el sentido expuesto, si podrían resultar válidas las actuaciones mencionadas aplicando la figura del funcionario de hecho prevista en la Ley General de última mención (artículo 116 LGAP). Esto en el tanto no se haya declarado administrativa o judicialmente la ausencia de investidura del Auditor; y, que su conducta haya sido desarrollada en forma pública, pacífica, continua y normalmente acomodada a derecho. (Artículo 115 ibídem)

Sin embargo, es pertinente recordar aquí lo expuesto al comienzo de este dictamen en relación a la competencia consultiva de esta Procuraduría General. En efecto, afirmamos que no nos es posible pronunciarnos sobre casos concretos en la emisión de dictámenes de orden vinculante. Entonces, difícilmente podemos establecer si tal o cual funcionario carecía de investidura y por ende, cuestionarnos la validez de sus actuaciones específicas. (con excepción del caso dispuesto en el numeral 173,1 LGAP) Razón por la cual damos una respuesta general e hipotética a este punto de la consulta.

III. CONCLUSIONES

1. El vínculo del Director Ejecutivo y el Auditor Interno con ese Consejo es de naturaleza administrativa y a tiempo determinado.

2. No corresponde cancelar prestaciones -entiéndase preaviso y cesantía- a los titulares de aquellos puestos al vencimiento de su período de nombramiento.

3. Ocurrido el vencimiento del nombramiento del Auditor Interno debe procederse -sino se hizo antes- a la designación, con efectos futuros o retroactivos si se dan los supuestos.

4. Las actuaciones del Auditor Interno mientras careció de investidura serán válidas en tanto le resulte aplicable la figura del funcionario de hecho.

De usted atentamente,

Lic. Luis Diego Flores Zúñiga

PROCURADOR ADJUNTO

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