22 de abril, 2014

C-127-2014                                                                                                             

 

Sra. Nazzira Hernández Madrigal

Municipalidad de Santa Ana

Concejo Municipal

Secretaria

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio MSA-SCM-04-403-2014 de 4 de abril de 2014, recibido el 8 de abril.

 

En el oficio MSA-SCM-04-2014 se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal N.3 de la sesión ordinaria N.° 204 de 1 de abril de 2014 mediante el cual se resuelve solicitar el dictamen preceptivo y favorable, requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de donación de terreno adoptado por el Concejo Municipal en sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 y licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999.

 

 

I.                   ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.       En su acuerdo tomado en el artículo V de la sesión ordinaria N.° 174 de 3 de setiembre de 2013, el Concejo Municipal de Santa Ana resolvió nombrar un órgano director para declarar la nulidad, evidente y manifiesta de los actos administrativos dictados a favor de la señora xxx. (Ver folios 259 a 258 del expediente administrativo.

2.       Que en su acuerdo tomado en la sesión ordinaria N.° 186 de 26 de noviembre de 2013, el Concejo Municipal de Santa Ana acordó designar al Lic. Serio Jiménez Guevara como órgano director para instruir el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos dictados a favor de la señora xxx. (Ver folio 262 del expediente administrativo.)

3.       Que por resolución de las 11:00 horas del 13 de enero de 2014, el órgano director dictó la resolución de inicio del procedimiento administrativo. En dicha resolución se indicó que el objeto del procedimiento sería declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes actos administrativos dictados a favor de la señora xxx: acuerdo de donación de terreno adoptado por el Concejo Municipal en sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 y licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999.Al respecto, se le indicó a la señora xxx que dichos actos se encontrarían viciados por haber sido actos de disposición sobre bienes de dominio público destinados a un parque infantil en la Urbanización El Triunfo en Santa Ana. Asimismo, se impuso en conocimiento de la señora xxx sobre su derecho a contar con un patrocinio letrado y de ofrecer y producir prueba. Además se realizó un elenco de la prueba documental que obra en el expediente y el mismo se puso a disposición de la señora xxx. Luego se señaló el 10 de febrero para la celebración de la comparecencia oral y privada. Esta resolución fue comunicada el 14 de enero de 2014. (Ver folios 398 a 207 del expediente administrativo.)

4.       Que en fecha 15 de enero de 2014, la señora xxx presentó inconformidad por el nombramiento del señor xxx aduciendo que éste había sido parte en el procedimiento. A este escrito se le dio el trámite de recusación. (Ver folio 408 del expediente administrativo.)

5.       Que por certificación expedida por la Secretaria del Concejo Municipal el 10 de enero de 2014, se hizo constar que el señor xxx no estuvo presente como regidor en las sesiones ordinarias N.° 234 de 1 de febrero de 1994 ni tampoco la N.° 76 del 1 de junio de 1999. (Ver folio 403 del expediente administrativo.)

6.        Que por acuerdo N.° 244 tomado por el Concejo Municipal en su sesión ordinaria N.° 194 de 21 de enero de 2014, se rechazó la recusación planteada. (Ver folios 411 a 414 del expediente administrativo.)

7.       Que la comparecencia del 10 de febrero de 2014 fue anulada por cuanto la señora xxx presentó una justificación médica de las razones por las que no le fue posible comparecer. Se señaló nuevamente para el 27 de febrero de 2014. (Ver folio 421 del expediente administrativo.)

8.       Que la comparecencia oral y privada se realizó el 27 de febrero de 2014. (ver folios 426 a 451 del expediente administrativo.)

9.       Que el órgano director presentó su informe el 17 de marzo de 2014. (Ver folios 452 a 473 del expediente administrativo.)

10.    Que en su sesión N.° 204, celebrada el 1 de abril de 2014, el Concejo Municipal acordó rechazar la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes actos administrativos: acuerdo de donación de terreno adoptado por el Concejo Municipal en sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 y licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999. Asimismo, el acuerdo N.° 4 se resolvió solicitar el dictamen correspondiente a la Procuraduría General de la República.

 

 

II.                NO ES PROCEDENTE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO

 

            Examinadas las actuaciones que constan en el expediente administrativo, este  Órgano Superior Consultivo considera que no es posible, en este caso concreto, rendir el dictamen favorable necesario para declarar, en vía administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta sobre la cual versa este asunto. Lo anterior por las razones que de seguido se exponen.

 

El artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) supedita la posibilidad de la administración activa de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de acto administrativo declarativo de derechos, al dictamen previo, preceptivo y favorable de la Procuraduría General de la República – o de la Contraloría General en materia directamente relacionada con el proceso presupuestario o de contratación administrativa -. Este dictamen constituye una garantía institucional dada la gravedad de la potestad anulatoria prevista en el artículo 173 y su afectación en la esfera jurídica de las personas.

 

De lo anterior, se sigue, con relativa facilidad, que la oportunidad  procedimental  para que la administración requiera el dictamen de la Procuraduría General, es aquel ínterin entre el momento en que ha concluido la instrucción del procedimiento – con remisión de las actuaciones al decisor – pero antes de que el órgano decisor resuelva. Al respecto, conviene citar el dictamen C-298-2013 de 13 de diciembre de 2013:

 

 “Es decir, que una vez que el órgano decisor ha resuelto y dictado un acto final en el procedimiento, este Órgano Superior Consultivo se encuentra impedido forma efectiva el control de legalidad que exige el artículo 173 LGAP y que constituye una garantía institucional para la parte eventualmente afectada por la supresión de un acto declaratorio de derechos. Al respecto, se transcribe el dictamen C-76-2010 de 21 de abril de 2010:

 

“F. MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA.

 

Ha sido criterio sostenido de este Órgano Superior Consultivo que, de la relación de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 LGAP se desprende que el momento procedimental oportuno para solicitar el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría es aquel en que el órgano instructor ya ha finalizado el procedimiento – remitiendo las actuaciones al decisor -, y antes, sin embargo, de que el órgano decisor tome una decisión. Este criterio ha sido expuesto con suficiencia en el dictamen C-432-2007 de 3 de diciembre de 2007:

 

“IV.INOBSERVANCIA DE LOS PÁRRAFOS 1, 3 Y 6 DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO AL MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

En estrecha conexión con el punto anterior, corresponde referirse a otro aspecto que también ha sido tratado abundantemente por este órgano asesor, en relación con el momento procedimental en que se debe solicitar nuestro criterio. P artiendo de una interpretación sistemática de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 de la LGAP, en el dictamen n.° C-313-2006, del 4 de agosto del 2006, se arribó a las siguientes consideraciones:

 

“La interpretación armónica de tales disposiciones llega a determinar que, luego de haberse tramitado el procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en conocimiento por parte del órgano director al órgano con competencia para dictar el acto final. Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución.   No será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía la nulidad absoluta de lo que se decida.

El tema del momento en que se solicita el dictamen de la Procuraduría General en estos casos ha sido analizado de la siguiente manera en nuestros dictámenes:

“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto. Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad –inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-. Al respecto, hemos puntualizado: (…)

En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario. ”   (Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)”  (Ver en igual sentido, el citado dictamen C-054-2007 y el C-175-2007, del 1 de junio del año en curso).El subrayado no es del original”.

Conforme con lo expuesto antes, no resulta procedente a la luz de las disposiciones legales citadas en el epígrafe, que la Procuraduría entre en este momento a valorar si en el caso que se somete a nuestra consideración nos encontramos en presencia o no de una nulidad del carácter exigido por el ordenamiento jurídico para poder ser anulado en sede administrativa.

Precisamente es a tal fin, que esa Administración territorial tiene que desarrollar los correspondientes procedimientos ordinarios en los términos señalados en el apartado tercero de este escrito; de manera que la Procuraduría pueda así entrar a “ ejercer un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 de la LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto” (Dictamen n.° C-194-2007, del 13 de junio del 2007).”

Es necesario acotar que la violación del momento procedimental para solicitar el dictamen preceptivo y favorable, impide a este Órgano Superior Consultivo realizar de forma efectiva el control de legalidad que exige el artículo 173 LGAP y que constituye una garantía institucional para la parte eventualmente afectada por la supresión de un acto declaratorio de derechos.”

 

            Ergo, debe insistirse en que  una vez que el órgano decisor ha resuelto y dictado un acto final en el procedimiento, este Órgano Superior Consultivo se encuentra impedido forma efectiva el control de legalidad que exige el artículo 173 LGAP y que constituye una garantía institucional para la parte eventualmente afectada por la supresión de un acto declaratorio de derechos.

 

            Luego, debe constatarse que en el presente caso es evidente que el órgano superior supremo de la Municipalidad de Santa Ana, sea su Concejo Municipal, ya dictó un acto resolviendo sobre el tema de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos que se intentan anular.

 

            En este sentido, debe subrayarse que en su sesión N.° 204, celebrada el 1 de abril de 2014, el Concejo Municipal acordó rechazar la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los siguientes actos administrativos: acuerdo de donación de terreno adoptado por el Concejo Municipal en sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 y licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999.

 

Así las cosas, es evidente que el requerimiento del dictamen preceptivo y favorable del artículo 173 LGAP se ha hecho fuera del momento procedimental oportuno, lo cual impide que impide a este Órgano Superior Consultivo realizar de forma efectiva el control de legalidad que exige el artículo 173 LGAP y que constituye una garantía institucional para la parte eventualmente afectada por la supresión de un acto declaratorio de derechos.

 

Así las cosas, es claro que este Órgano Superior Consultivo no puede rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido.

 

Por supuesto lo anterior no enerva la potestad de la administración consultante de realizar  sucesivas acciones para procurar la anulación de los actos administrativos que han enajenado, de forma supuestamente inválida, el demanio público que presuntamente se encuentra siendo ocupado en las zonas verdes de la Urbanización El Triunfo, tal y como fuere ordenado por la Sala Constitucional en su voto N.° 14781-2008 de las 10:14 horas del 3 de octubre de 2008.

 

En este sentido, conviene que la Municipalidad consultante tome nota de que, si bien por regla general, existe un plazo de caducidad de cuatro años para declarar, en sede administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos dictados con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo – sea el 1 de enero de 2008 (al respecto, pueden verse los dictámenes C-131-2013 de 8 de julio de 2013 y C-66-2014 de 15 de marzo de 2014) -, lo cierto es que  tal y como lo ha indicado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su voto N.° 619-2011 de las 9:10 horas del 26 de mayo de 2011, tratándose de las acciones para anular, por nulidad absoluta, los actos administrativos que hayan sido dictados en perjuicio de la integridad del  dominio público, dichas potestades no se encuentran sujetas a plazo de caducidad en el tanto los actos en cuestión continúen surtiendo efectos. Esta doctrina, según texto expreso de la sentencia, es aplicable aún a esos actos administrativos dictados con anterioridad al 1 de enero de 2008. Se transcribe, en lo conducente, el voto N.° 619-2011:

 

Empero, estima esta Cámara, distinto al criterio del casacionista, y como bien lo señalaron los juzgadores de segunda instancia, en virtud de una situación singular o excepcional, el plazo de caducidad ahí dispuesto no resulta aplicable a esta lite. El acto impugnado, como se ha dicho, se refiere a la inscripción registral de un bien inmueble que forma parte del patrimonio forestal del Estado; el cual, además, está incluido dentro de los límites de la Reserva Forestal, Zona Protectora y Parque Nacional, todos denominados Juan Castro Blanco (hecho probado antecedido con la letra u), no objetado por el recurrente). En consecuencia, integra el dominio público propiedad del Estado (véanse los artículos 261 y 262 del Código Civil; así como las leyes nos. 4052 del 19 de enero de 1968, 4465 del 25 de noviembre de 1969; y los Decretos Ejecutivos números 4965-A del 26 de junio, 5387-A del 28 de octubre, ambos de 1975; 18763-MIRENEM del 12 de septiembre de 1988 y 22669 del 2 de noviembre de 1993) revistiendo la característica de inalienable e imprescriptible. Ergo, las acciones para su protección no pueden estar sujetas a plazos de caducidad.

 

 

III.             CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto, no es procedente dictar el dictamen preceptivo y favorable requerido  para declarar la nulidad, absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de donación de terreno adoptado por el Concejo Municipal en sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 ni la licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999.

 

 Lo anterior sin perjuicio de sucesivas acciones que la Municipalidad adopte para procurar la anulación de los actos administrativos que han enajenado, de forma supuestamente inválida, el demanio público que presuntamente se encuentra siendo ocupado en las zonas verdes de la Urbanización El Triunfo, tal y como fuere ordenado por la Sala Constitucional en su voto N.° 14781-2008 de las 10:14 horas del 3 de octubre de 2008.

 

Se adjunta el expediente administrativo remitido.

 

 

                                                                                Atentamente;

 

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto   

 

 

 

JOA/jmd