12 de mayo, 2014

C-145-2014

                                                                                                                                  

Sr. Luis Ángel Vargas Chavarría

Presidente Municipal

Municipalidad de Santa Ana

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio MSA-SCM-04-408-2014 de 30 de abril de 2014.

 

En el oficio MSA-SCM-04-408-2014, la Presidencia del Concejo Municipal nos solicita la reconsideración del dictamen C-127-2014 de 22 de abril de 2014, el cual devuelve sin el dictamen preceptivo y favorable requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la  gestión para declarar  nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de donación de terreno adoptado por el Concejo Municipal en sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 ni la licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999. Gestión que fuese formulada a través del  oficio MSA-SCM-04-403-2014 de 4 de abril de 2014.

 

A efecto de fundamentar su reconsideración, la Presidencia del Concejo Municipal nos indica que no sería correcto afirmar, como se hace en el dictamen C-127-2014, que la solicitud del dictamen preceptivo y favorable fuese formulada de forma inoportuna.

 

En este sentido, la Presidencia del Concejo Municipal insiste en que si bien dicho colegio adoptó un acuerdo acogiendo el criterio del órgano director en orden a la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, este acuerdo habría quedado en suspenso a la espera del dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General.

 

Finalmente, debe indicarse que en su oficio MSA-SCM-04-408-2014 se indica que la Presidencia del Concejo Municipal ha presentado esta gestión de conformidad con el acuerdo del Concejo Municipal N°3 de la sesión ordinaria N.° 208 de 29 de abril de 2014, sin embargo no ha aportado la respectiva copia, sea simple tampoco certificada, de ese acuerdo.

 

En orden a atender la gestión formulada, es necesario abordar los siguientes puntos: a. En orden a la improcedencia de pedir la reconsideración de los dictámenes relativos a la determinación de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas de actos declarativos de derechos subjetivos, b. En orden al momento procesal oportuno para solicitar el dictamen preceptivo y favorable de la Procuraduría General requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

 

I.                   EN ORDEN A LA IMPROCEDENCIA DE PEDIR LA RECONSIDERACION DE LOS DICTAMENES RELATIVOS A LA DETERMINACION DE NULIDADES ABSOLUTAS, EVIDENTES Y MANIFIESTAS DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS SUBJETIVOS

 

            Es tesis de principio que el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, prevé la posibilidad de que las administraciones consultantes puedan, dentro del plazo ocho días siguientes al recibo de los dictámenes, solicitar su reconsideración. En caso de que la reconsideración sea denegada, la respectiva administración podrá solicitar al Consejo de Gobierno dispensar, en asuntos excepcionales y por razones de interés público, del acatamiento del dictamen pertinente.

 

            No obstante, es claro que el dictamen preceptivo previsto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública constituye una excepción  al artículo 6 ya comentado.

 

Tal y como lo indica el dictamen C-103-2005 de 7 de marzo de 2005, los dictámenes que emita la Procuraduría General en ejercicio de la competencia prevista en el numeral 173 no admiten la posibilidad de que la administración consultante pueda solicitar, recibido el mismo, su reconsideración. Por su claridad se transcribe el dictamen C-103-2005:

 

La potestad de la Administración Pública de declarar administrativamente la nulidad de sus propios actos es de carácter excepcional. Ello significa que sólo procede en los supuestos que en forma expresa señala el ordenamiento jurídico, para lo cual la Administración debe sujetarse a un procedimiento excepcional.

 

El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública impone como requisito para la declaratoria de nulidad de un acto declaratorio de derechos el “dictamen favorable de la Procuraduría General de la República”. En ese sentido, se sujeta la potestad de la Administración al criterio de la Procuraduría General. Es decir, la Administración está obligada a contar con el criterio de un órgano externo, criterio que debe ser favorable y cuyo objeto es determinar si el acto cuya nulidad se pretende es efectivamente nulo. Pero, también determinar si la Administración ha cumplido con el procedimiento establecido para la declaratoria de nulidad. Un procedimiento que tiende no sólo a determinar la verdad real sino también a proteger los derechos del administrado a quien se dirige el acto.

 

La función consultiva de la Procuraduría en relación con el artículo 173 de mérito difiere de la ejercida normalmente con base en lo dispuesto en su Ley Orgánica. Ciertamente, en ambos supuestos normativos la Procuraduría debe emitir un criterio fundado en el ordenamiento jurídico. Empero, la Ley Orgánica de la Procuraduría parte del principio normal en materia de función consultiva: el dictamen es facultativo. Por consiguiente, la regla en nuestra Ley Orgánica es que la Administración es libre para determinar si consulta o no a la Procuraduría. Bajo ningún supuesto el dictamen de la Procuraduría es elemento del acto administrativo. Cabe recordar que la Procuraduría no emite dictámenes en relación con casos concretos, sino que su objeto es dictaminar interpretando la ley o situaciones jurídicas por vía general. Por el contrario, en tratándose del dictamen prescrito en el artículo 173 de mérito, la Administración está obligada a consultar: el dictamen es un elemento del procedimiento del acto administrativo. Así lo ha reconocido la Sala Constitucional, al manifestar:

 

“….La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,  previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría  Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre  actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala  en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final.”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa,  que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración  consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994”. (Sala Constitucional, resolución N° 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003).

           

En relación con la eficacia del dictamen, el principio es que este es vinculante en los términos dispuestos por el artículo 2 de la Ley Orgánica. Ese carácter vinculante debe predicarse también respecto del dictamen prescrito por el artículo 173 de cita, en virtud de las reglas allí establecidas: puesto que la Administración sólo puede declarar la nulidad absoluta con el dictamen favorable de la Procuraduría, a contrario sensu, está impedida de declararla si el dictamen es negativo. Pero, además, como se requiere que el dictamen sea favorable en orden a la existencia de una nulidad absoluta, el dictamen de la Procuraduría determina el contenido del acto administrativo: la Administración no puede separarse del dictamen, por lo que sólo puede declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando el dictamen de la Procuraduría establezca que el acto declaratorio de derechos presenta vicios propios de esa nulidad. Lo que viene a reafirmar que se está en presencia de un dictamen de naturaleza diferente a la de los dictámenes emitidos con base en la Ley Orgánica.

 

            La necesidad de que el dictamen sea favorable determina además una diferencia respecto del régimen recursivo. Precisamente por el carácter vinculante de los dictámenes, el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría establece un procedimiento especial a efecto de dispensar el acatamiento obligatorio. Dispensa que puede ser acordada por el Consejo de Gobierno fundándose en la valoración del interés público. Requisito previo para ello es que el órgano consultante solicite reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, a efecto de que el punto jurídico sea resuelto por la Asamblea de Procuradores. En caso de que dicho órgano colegiado deniegue la reconsideración, la Administración consultante queda habilitada para pedir la dispensa por parte del Consejo de Gobierno. La reconsideración ha sido establecida como una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante.

 

Al disponer el legislador en los términos indicados, parte de que la función consultiva no es un elemento del procedimiento del acto administrativo. La Administración, como se dijo, no está obligada a consultar para emitir un acto. La función consultiva en esos supuestos no es una formalidad sustancial del acto, cuya ausencia origine su invalidez. Distinta es la situación del dictamen del artículo 173, en tanto este constituye una formalidad sustancial cuya omisión o irregularidad origina la nulidad absoluta de la anulación administrativa del acto declaratorio (párrafo 6 del artículo 173). Simplemente para la declaratoria de nulidad absoluta del acto declaratorio de derechos la Administración debe contar con un dictamen favorable de la Procuraduría. Un dictamen que no puede ser dispensado por el Consejo de Gobierno. Lo contrario sería admitir que un acto declaratorio de derechos puede ser anulado por motivos no de legalidad, sino de interés público. Ergo, dicha declaratoria de nulidad podría emitirse con desconocimiento absoluto de los derechos fundamentales reconocidos constitucional y legalmente. Por consiguiente, el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica no resulta aplicable al dictamen del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Debe insistirse en lo indicado en el dictamen transcrito.

 

            El dictamen previsto en el párrafo primero del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a diferencia de los dictámenes que esta Procuraduría General elabora en ejercicio de las competencias previstas en los artículos  2, 3.b y 4 de su Ley Orgánica, tiene la particularidad de que constituye un elemento del procedimiento del acto administrativo – de ahí que se trate de un dictamen prescriptivo y obligatorio – cuya omisión produce nulidad de las actuaciones.

 

            Luego, los dictámenes que la Procuraduría General elabore en aplicación del artículo 173 se caracterizan por la especificidad de que el Consejo de Gobierno no puede dispensar a la administración de su acatamiento por razones de interés público.

 

            Ergo, tampoco cabe la solicitud de reconsideración contra los dictámenes en materia de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas. Esto en el tanto la gestión de reconsideración constituye una formalidad sustancial de la dispensa del carácter vinculante de los dictámenes. Tómese nota de que este criterio ha sido reiterado recientemente en el dictamen C-117-2014 de 4 de abril de 2014.

 

            Así las cosas, es claro que la presente gestión de reconsideración - por relacionarse con un dictamen (C-127-2014) que declinó otorgar el dictamen preceptivo y favorable  para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo de donación de terreno adoptado por el Concejo Municipal en sesión N.° 234 de 1 de febrero de 1994 y el permiso de construcción de tapia N.° 1711-97 de 16 de junio de 1997 ni la licencia municipal aprobada por el Concejo Municipal en sesión N.° 76 de 1 de junio de 1999

                       

 

II.                EN ORDEN AL MOMENTO PROCESAL OPORTUNO PARA SOLICITAR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE DE LA PROCURADURÍA GENERAL REQUERIDO POR EL ARTÍCULO 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. 

           

            Sin perjuicio de lo anterior, es necesario, vistos los argumentos expuestos en la gestión de reconsideración, reiterar que el momento procedimental oportuno para solicitar el dictamen preceptivo y favorable requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública es aquel en que el órgano instructor ya ha finalizado el procedimiento – remitiendo las actuaciones al decisor -, y antes, sin embargo, de que el órgano decisor tome una decisión.

 

Lo anterior permite que la Procuraduría General pueda así entrar a  ejercer un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto.

 

Ahora bien, en el presente asunto es notorio que el Concejo Municipal, en su sesión N.° 204, celebrada el 1 de abril de 2014, resolvió acoger el criterio del órgano director en orden a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, dejándolo en suspenso a espera del dictamen de la Procuraduría General.

 

Luego, es claro que la solicitud de dictamen favorable y preceptivo se realizó ya cuando el órgano decisor, sea el Concejo Municipal, habría formado –e incluso manifestado en un acuerdo municipal- un criterio sobre la existencia o de un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Esto, por supuesto, enerva la posibilidad de que este Órgano Superior Consultivo pueda ejercer, de forma efectiva, el control previo o preventivo de legalidad previsto  en el primer párrafo del artículo 173 LGAP.

 

En otro orden de cosas, conviene advertir que la presente gestión ha sido formulada por la Presidencia del Concejo Municipal de Santa Ana, sin que se haya hecho llegar copia, ni simple ni certificada, del acuerdo del Concejo Municipal N°3 de la sesión ordinaria N.° 208 de 29 de abril de 2014.

 

 Lo anterior, por supuesto, implica un defecto formal grave pues resulta evidente que en toda  gestión tendiente a requerir el dictamen preceptivo y favorable para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, debe existir fehaciente constancia de que ha sido formulada por el órgano competente al efecto, sea el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa – para el caso el Concejo Municipal-.

 

Luego, y sin perjuicio de lo expuesto en el apartado primero, la gestión adolece de un defecto formal que impide que pueda ser admitida.

 

Finalmente, debe insistirse en lo indicado en el dictamen C-127-2014 en el sentido de que lo anterior no enerva la potestad de la administración consultante de realizar  sucesivas acciones – las cuales podrían comprender la subsanación del procedimiento administrativo mediante la anulación del acuerdo tomado en la  sesión N.° 204, celebrada el 1 de abril de 2014 del Concejo Municipal - para procurar la anulación de los actos administrativos que han enajenado, de forma supuestamente inválida, el demanio público que presuntamente se encuentra siendo ocupado en las zonas verdes de la Urbanización El Triunfo, tal y como fuere ordenado por la Sala Constitucional en su voto N.° 14781-2008 de las 10:14 horas del 3 de octubre de 2008.

 

En este sentido, conviene que la Municipalidad consultante tome nota de que, si bien por regla general, existe un plazo de caducidad de cuatro años para declarar, en sede administrativa, la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos administrativos dictados con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo – sea el 1 de enero de 2008 (al respecto, pueden verse los dictámenes C-131-2013 de 8 de julio de 2013 y C-66-2014 de 15 de marzo de 2014) -, lo cierto es que  tal y como lo ha indicado la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su voto N.° 619-2011 de las 9:10 horas del 26 de mayo de 2011, tratándose de las acciones para anular, por nulidad absoluta, los actos administrativos que hayan sido dictados en perjuicio de la integridad del  dominio público, dichas potestades no se encuentran sujetas a plazo de caducidad en el tanto los actos en cuestión continúen surtiendo efectos.

 

 

III.             CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto,  se concluye que la gestión de reconsideración formulada a través del oficio MSA-SCM-04-408-2014 de 30 de abril de 2014, no es admisible por lo que lo procedente es devolver la gestión y el expediente administrativo respectivo.

           

 

                                                                                Atentamente,

 

 

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            

                                                                                Procurador Adjunto 

 

 

 

JOA/jmd