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Texto Dictamen 082
 
  Dictamen : 082 del 17/03/2014   

17 de marzo, 2014


C-082-2014


                                                                      


Señora


Daniela Fallas Porras


Municipalidad de Tarrazú


Secretaria


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio SM-77-2014 de 28 de febrero de 2014.


 


En el oficio SM-77-2014 se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de Tarrazú de solicitar a este Órgano Superior Consultivo el dictamen preceptivo y favorable, requerido por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para anular por nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que nombró al señor xxx como informático en la Municipalidad de Tarrazú:


 


 


I.                   ANTECEDENTES


 


            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:


 


a.         En informe RH 01-2013, de fecha diciembre de 2013, y elaborado por  la Auditoría Interna de la Municipalidad de Tarrazú se indicó que el nombramiento del señor xxx, cédula xxx, en el puesto de coordinador de Servicios Informáticos se encontraría viciado en el tanto no contaba con los requisitos académicos necesarios al efecto, conformes los cuales la persona en plaza coordinador debía contar, al menos, con un bachillerato universitario. (Ver folios 2 al 7 del expediente administrativo.)


b.        Por acuerdo tomado por el Concejo Municipal de Tarrazú, en sesión ordinaria N.° 189-2013 de fecha 11 de diciembre de 2013, se resolvió, con base en el informe de auditoría RH 01-2013, ordenar la apertura de un procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del nombramiento del señor xxx como coordinador de Servicios Informáticos y se designó a la secretaria municipal para que instruyera el respectivo procedimiento. (Ver folio 19 del expediente administrativo.)


c.         Mediante oficio SM-475-2013, comunicado el 20 de diciembre de 2013, el órgano director abrió el procedimiento administrativo. Esta resolución de apertura contiene una relación de los hechos y una imputación del cargo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento del señor xxx como coordinador de Servicios Informáticos. Igualmente señala que el expediente administrativo se encontraría disponible en la secretaría del Concejo Municipal e incorporó una relación de lo que se contiene en él. Se le impuso también en su derecho de ofrecer y producir prueba y de contar con un patrocinio letrado. (Folios 50 al 56 del expediente administrativo.)


d.        Por escrito de 9 de enero de 2014 el señor xxx designa su abogado e interpone lo que denominó una defensa de incompetencia alegando que el Concejo Municipal no es el competente para ordenar la declaratoria de nulidad de los funcionarios municipales así como tampoco designar el órgano director. Igualmente señala que su nombramiento obedeció a razones de inopia. Finalmente, señala que debe convocarse a una audiencia oral y privada para evacuar la prueba que se aporte y ejercer el derecho de defensa. (Ver folios del 57 al 60 del expediente administrativo.)


e.         Por resolución sin número, comunicada el 17 de enero, el órgano director indicó que, conforme la jurisprudencia de la Procuraduría General de la República, corresponde al Concejo Municipal, como órgano superior supremo de la jerarquía municipal, el declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos declarativos de derechos subjetivos que dicte la corporación municipal respectiva. Así señaló que por tanto le corresponde también el nombramiento del órgano director. Asimismo, atendiendo al reparo de la parte subsanó el proceso e indicó que la audiencia oral y privada se realizaría a las 13:00 horas del 10 de febrero de 2014. Igualmente subsanó el acto de apertura señalando los recursos administrativos que caben contra el acto de inicio del procedimiento administrativo. (Ver folios del 60 al 65 del expediente administrativo.)


f.         Mediante resolución sin número, y a pedido de la parte, se incorporó el expediente personal del señor xxx dentro del expediente administrativo (Ver folio 68 del expediente administrativo.)


g.        Que según la documentación aportada por el señor xxx, su último título académico es el propio de la educación secundaria, además consta que se encuentra cursando la carrera de ingeniería en sistemas de información por la Universidad Latina pero que no cuenta con un título universitario. (Ver folios 73 y 74 del expediente administrativo.)


h.        Que consta que en el acto de nombramiento del señor xxx que data del 19 de octubre de 2009 se consignó que el señor xxx es estudiante de ingeniería de sistemas. Este nombramiento fue por un cuarto de tiempo. (Ver folio 75 y 76 del expediente administrativo.)


i.           Que mediante oficio AM-17-2011 de 26 de enero de 2011, suscrito por el señor Alcalde de Tarrazú, se aumentó la plaza  del señor xxx de un cuarto de tiempo a medio tiempo. (Ver folio 89 del expediente administrativo.)


j.          En fecha 10 de febrero de 2014 se celebró la audiencia oral y privada con la presencia del señor xxx y su abogado. (Ver folios del 125 al 137 del expediente administrativo.)


k.        Por resolución de las 7:15 horas del 11 de febrero de 2014, el órgano director resuelve solicitar, a título de prueba para mejor proveer, al Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad que indique cuál es el expediente de la contratación del señor xxx y pedir certificación de si existe un acuerdo del Concejo que haya autorizado al Alcalde a modificar los requisitos del Manuel de Clases de Puestos de la Municipalidad de Tarrazú. (Folio 99 del expediente administrativo.)


l.          Por certificación del 11 de febrero de 2014, se certifica que no existe un acuerdo que autorice al Alcalde Municipal a modificar los requisitos del Manual de Clases de Puestos, Escala Salarial y Manual de Organización de la Municipalidad de Tarrazú. (Ver folio 102 del expediente administrativo.)


m.      Por oficio RRHH-008-2014, la coordinadora de Recursos Humanos informó al órgano director que el único expediente del señor xxx es el que ya se incorporó al expediente administrativo. (Ver folio 104 del expediente administrativo.)


n.        Por resolución de las 8:00 horas del 12 de febrero de 2014 se pone en conocimiento de la parte la certificación del 11 de febrero y el oficio RRHH-008-2014. (Ver folios 105 a 107 del expediente administrativo.)


o.         Por escrito del 17 de febrero de 2014, el señor xxx recusó a la secretaria municipal alegando una dualidad de funciones por ser ella misma, secretaria municipal. Igualmente solicitó que se certificarán los nombramientos del Alcalde Municipal, las actas de declaración del Concejo Municipal expedidas por el Tribunal Supremo de Elecciones y certificación del nombramiento de la coordinadora de Recursos Humanos y de la secretaria del Concejo Municipal. (Folios 109 a 111 del expediente administrativo.)


p.        Por resolución de las 14 horas del 17 de febrero de 2014, se trasladó el expediente al Concejo Municipal para que resolviese sobre la recusación. (Ver folios 112 y 113 del expediente administrativo.)


q.        Por acuerdo del Concejo Municipal, tomado en sesión extraordinaria 086-E-2014 del 18 de febrero de 2014, se acordó rechazar la recusación planteada contra el órgano director al no constatarse que no existe un conflicto de interés que justificara esa recusación. (Ver folios 115 y 116 del expediente administrativo.)


r.          Por resolución comunicada el 18 de febrero, el órgano director inadmitió la prueba requerida por la parte en escrito del 17 de febrero alegando que se trata de documentos requeridos extemporáneamente e inconexa con el objeto del procedimiento. Esta resolución fue recurrida por la parte. (Ver folios 123 a 124 del expediente administrativo.)


s.         Por acuerdo del Concejo Municipal N.° 2 tomado en la sesión ordinaria N. 199-2014 del 19 de febrero de 2014, se rechazó el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del órgano director de fecha 18 de febrero de 2014, referente a la inadmisión de la prueba para mejor proveer. Al efecto se indicó que el momento para ofrecer y recibir prueba es la comparecencia oral y privada, asimismo, se indicó que se trataría de prueba inconexa con el objeto del procedimiento. (Ver folios 146 a 150 del expediente administrativo.)


t.          Por solicitud expresa del órgano director, el Concejo Municipal acuerda, mediante acuerdo N.° 3 de su sesión ordinaria 199-2014 de 19 de febrero de 2014, a entregar el informe el 26 de febrero de 2014 debido a los atrasos sufridos en el expediente. (Ver folio 151 del expediente administrativo.)


u.        En su informe final, el órgano director señala que considera que existe un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en el acto de nombramiento del señor xxx en el tanto éste no contaba con los requisitos profesionales para el puesto de coordinador de Servicios Informáticos. (Ver folios del 153 al 173 del expediente administrativo.)


 


 


II.                NO ES PROCEDENTE RENDIR EL DICTAMEN PRECEPTIVO Y FAVORABLE REQUERIDO


           


            No es procedente rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido.


 


            En efecto, es conocido que en su tarea de emitir el dictamen preceptivo y favorable necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de actos administrativos declarativos de derechos, este Órgano Superior Consultivo no sólo analiza el fondo del asunto – sea la existencia de una invalidez radical y patente -, sino también debe verificar la correcta aplicación de las normas procedimentales para constatar que no haya producido una nulidad, particularmente, que se no haya violentado el debido procedimiento administrativo. Doctrina del artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP).


 


            Luego debe insistirse en que, por principio y de conformidad con el artículo 309, el procedimiento ordinario administrativo debe tramitarse mediante una comparecencia oral y privada. Este es el momento oportuno para, en términos generales, ofrecer, admitir, recibir y producir la prueba del caso, así como para escuchar de las partes.


 


            Asimismo, el artículo 319 de la misma Ley General, indica que terminada la comparecencia, el expediente debe quedar listo para dictar el acto final.


 


            La disposición del artículo 319 comentado es una consecuencia lógica de lo prescrito por el artículo 309. Si la comparecencia oral y privada es el momento para ejercer el derecho de defensa y de que se produzca la prueba – artículo 218 LGAP -, ergo, concluida aquella, por principio general, no es posible introducir nuevos elementos probatorios.


 


            No obstante lo anterior, excepcionalmente y cuando sea necesario porque ha sido imposible dejar listo el expediente, el órgano director podría consultar al superior, sea el órgano con la competencia decisora, sobre la posibilidad de completar la prueba y requerir la aprobación de una segunda comparecencia oral y privada, la cual deberá ser fijada en un plazo máximo de 15 días. La norma es clara, sin embargo, en que no puede realizar otra comparecencia adicional a la segunda.


 


“Artículo 319.-


 


1. Terminada la comparecencia el asunto quedará listo para dictar el acto final, lo cual deberá hacer el órgano competente dentro del plazo de quince días, contado a partir de la fecha de la comparecencia, salvo que quiera introducir nuevos hechos o completar la prueba en cuyo caso deberá consultar al superior.


2. Este decidirá en cuarenta y ocho horas y si aprueba fijará un plazo máximo de quince días más para otra comparecencia.


3. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los plazos máximos fijados en los artículos 261 y 263.


4. Será prohibido celebrar más de dos comparecencias”


 


            En relación con el alcance del artículo 319, conviene citar lo indicado en el dictamen C-430-2008 de 8 de diciembre de 2008:


 


“Ya este Órgano Superior Consultivo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en el sentido de que, tratándose de un procedimiento tendiente al dictado de un acto que pudiere producir daño a las partes, la regla general establecida por la Ley General de la Administración Pública, consiste en que la evacuación de la totalidad de la prueba documental, testimonial, pericial y otras,  debe concentrarse en una única audiencia oral y privada. Es decir que la celebración de la audiencia prevista en el numeral 218 de la Ley General, es el momento procedimental oportuno para evacuar y recibir la prueba, así como los alegatos de las partes.  Esto según doctrina del artículo 309 de la Ley General. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en el dictamen C-418-2007 del 26 de noviembre de 2007:


 


“Finalmente, la Ley General de la Administración Pública, como regla general, prevé que se realice una única audiencia durante la cual debe concentrarse la totalidad de la prueba a evacuar. De allí que la ley establezca la obligación de la Administración de preparar la audiencia de tal forma que sea útil. Es decir, que el órgano director debe preparar, de previo a la audiencia, toda la prueba a examinar, la cual debe ser dada a conocer a la parte interesada en la resolución que le intima y comunica la fecha de la audiencia oral y privada.”


           


Por supuesto, sin perjuicio de que la Administración por vía de excepción tenga la posibilidad de convocar una segunda y última comparecencia para recibir nueva prueba o introducir nuevos hechos. Esto siempre y cuando haya sido imposible dejar listo el expediente para la decisión final. Sobre el tema, es oportuno tener en consideración los ordinales 312 y 319 LGAP:


“Artículo 312.-


 


1. La Administración preparará la comparecencia en forma que sea útil, para lo cual con la citación deberá enumerar brevemente toda la documentación pertinente que obre en su poder, indicar la oficina en la que podrá ser consultada y ponerla a disposición de los citados y de las partes.


2. Igualmente la citación prevendrá a las partes que deben presentar toda la prueba antes o en el momento de la comparecencia, si todavía no lo han hecho.


3. Toda presentación previa deberá hacerse por escrito”.


“Artículo 319.-


 


1. Terminada la comparecencia el asunto quedará listo para dictar el acto final, lo cual deberá hacer el órgano competente dentro del plazo de quince días, contado a partir de la fecha de la comparecencia, salvo que quiera introducir nuevos hechos o completar la prueba en cuyo caso deberá consultar al superior.


2. Este decidirá en cuarenta y ocho horas y si aprueba fijará un plazo máximo de quince días más para otra comparecencia.


3. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los plazos máximos fijados en los artículos 261 y 263.


4. Será prohibido celebrar más de dos comparecencias”.


En el presente caso, tenemos que concluida la comparecencia oral y privada celebrada el día 24 de octubre de 2008, el órgano director solicitó a la Sección de Recursos Humanos copia de las acciones de personal N.° 2008-583 y 2008-610. Esto con el propósito de incorporarlo como prueba dentro del procedimiento.


 


Dicha actuación, sin embargo, amén de un yerro procesal, constituye una violación del derecho de defensa del señor XXX. En efecto, la incorporación de prueba documental, fuera de la audiencia oral y privada, claramente implicó enervar el derecho del señor XXX a conocer la nueva prueba incorporada, y exponer los alegatos del caso.”


 


 Ahora bien, en el presente caso, es evidente que concluida la comparecencia oral y privada el 10 de febrero de 2014, y mediante resoluciones del 11 y del 12 de febrero incorporó al procedimiento nueva prueba documental -  a saber ciertas certificaciones del Concejo Municipal y de la Unidad de Recursos Humanos – mediante sencilla audiencia a la parte interesada por tres días.


 


Es decir que en el presente asunto, se tuvo por incorporada prueba documental, producida por el mismo órgano director, sin que éste consultase al Superior y, por supuesto, sin que se celebrase otra comparecencia oral y privada tal y como lo exige el artículo 319 LGAP.


 


Debe insistirse en que, tal y como lo apuntó en este caso el propio Concejo Municipal en su acuerdo N.° 2 tomado en la sesión ordinaria N. 199-2014 del 19 de febrero de 2014 – referente a la inadmisibilidad de la prueba para mejor proveer ofrecida por la parte – en el procedimiento administrativo ordinario la prueba se recibe y produce mediante la comparecencia oral y privada.


 


Así las cosas, es claro que en el procedimiento se ha suscitado un vicio que habría afectado el derecho de defensa de la parte, toda vez que el numeral 218 es claro en señalar que las partes tienen derecho a una comparecencia oral y privada con la administración para ofrecer y recibir la prueba siempre que la decisión final pueda causar graves daños a sus intereses, dentro de lo cual, por supuesto, debemos incluir aquellas situaciones en que se puedan suprimir derechos subjetivos de las personas. Esto habría viciado el procedimiento a la luz de lo que dispone el artículo 223 LGAP.


 


Así las cosas, es claro que lo expuesto es suficiente para indicar que no es posible rendir el dictamen preceptivo y favorable requerido.


 


No obstante conviene hacer una observación del mayor interés.


 


La primera, es que se ha constatado que en la resolución de inicio del procedimiento, que corresponde a la imputación de los cargos de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, dictada el 20 de diciembre de 2013, no se incluyó la convocatoria para la comparecencia oral y privada ni tampoco se previno a la parte de los recursos disponibles contra el acto de inicio del procedimiento.


 


Por supuesto, se ha constatado que en su resolución del 17 de enero, se saneó el defecto, fijando la fecha para la comparecencia e informando sobre los recursos contra el acto de inicio del procedimiento. Resolución que comunicada a la parte.


 


Sin embargo, en orden a evitar nulidades futuras, es necesario señalar que en un procedimiento ordinario, por ministerio de los numerales 311 y 312, su resolución de inicio debe citar a la comparecencia oral y privada, fijando fecha y hora con quince días de anticipación. Esto por cuanto según lo dice el numeral 312, con la citación a la comparecencia debe enumerarse brevemente la prueba que obre en el expediente y debe contener la prevención para ofrecer toda la prueba que se estime oportuna. (Ver PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA. MANUAL DE PROCEDIMIENTO ADMINSITRATIVO. 2007. P. 153)


 


Además debe indicarse que el artículo 245 LGAP señala que la notificación de todo acto de procedimiento que afecte derechos o intereses de las partes o den tercero – dentro de los cuales se cuenta acto de imputación de cargos y de inicio de un procedimiento administrativo, debe contener el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, y del órgano que lo resolverá y de aquel el cual deben interponerse y del plazo para interponerlos. Al respecto, conviene citar el dictamen C-322-2011 de 19 de diciembre de 2011:


 


“(…)se observa que en dicho traslado de cargos se omitió no sólo la debida  indicación de los recursos procedentes contra dicho acto inicial, sino también la indicación del órgano que los resolvería, de aquél ante el cual debían interponerse y del plazo para interponerlos; vicio que a nuestro juicio es grave, y así lo hemos calificado en otras ocasiones en asuntos similares (dictámenes C-219-2005 de 14 de junio de 2005 y C-233-2009 de 26 de agosto de 2009), por contravenir lo dispuesto por el artículo 245 de la Ley General de la Administración Pública (Véase al respecto las resoluciones Nºs 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995 -referida al derecho a recurrir las resoluciones-, 05850-98 de las 17:12 horas del 12 de agosto de 1998, 2000-02008 de las 09:47 horas del 3 de marzo de 2000, Sala Constitucional). Pues según lo ha dispuesto la Sala Constitucional, tales requisitos mínimo y esenciales del acto de notificación son los que aseguran a los administrados la posibilidad de comprender el fundamento de los actos dictados por la autoridades públicas y, si lo estiman procedente, ejercer su derecho a rebatirlos (Resolución Nº 04553-98 de las 13:09 horas del 26 de junio de 1998). Y si esa omisión de los recaudos del artículo 245 de la Ley General de la Administración Pública se da cuando el administrado es quien ejerce su propia defensa material, es decir, sin representación o asistencia de un abogado, puede producirse una grosera lesión al orden constitucional (Resoluciones Nºs 2003-04632 de las 15:22 horas de 27 de mayo de 2003, 2005-17833 de las 13:03 horas  de 23 de diciembre de 2005, 2007-07750 de las 18:39 horas del 31 de mayo de 2007 y 2007-16597 de las 10:10 horas del 16 de noviembre de 2007).”


 


Finalmente, conviene recordar que el plazo de caducidad  para ejercer la potestad extraordinaria de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo de derechos – aplicable a los actos anteriores al 1 de enero de 2008 – es el previsto en el apartado 4 del artículo 173 LGAP, el cual es de un año, contado desde  la adopción del acto, salvo que sus efectos perduren en el tiempo. En este último supuesto, actos de efectos continuados, el año corre a partir de que el acto administrativo declaratorio de derechos haya dejado de surtir sus efectos.


 


 


III.             CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto, se devuelve sin el dictamen preceptivo requerido la gestión de la Municipalidad de Tarrazú mediante oficio SM-77-2014 de 28 de febrero de 2014.


 


Se adjunta el expediente administrativo remitido.


 


 


                                                                                Atentamente,


 


                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                            


                                                                                Procurador Adjunto     


 


 


JOA/jmd