C-111-2014

31 de marzo de 2014

 

Señor

Félix Delgado

Gerente

Banco Central de Costa Rica

 

Estimado señor:

Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio GER-206-2012 del 29 de junio del 2012, en el cual solicita una reconsideración o aclaración del Dictamen C-230-2011. Se requiere nuestro criterio en relación con los siguientes aspectos:

1.      ¿Por qué estima la Procuraduría General que lo indicado en su dictamen es vinculante por estar fundamentado en un voto de la Sala Constitucional, cuando en los aspectos medulares de este asunto, dicha Sala, al menos en el voto mencionado, no hizo comentario alguno al respecto.

2.      ¿Por qué la Procuraduría General califica lo resuelto por la Sala Segunda de “jurisprudencia” cuando lo indicado en el voto 2011-000410 de las 09:15 horas del 18 de mayo del 2011, es técnicamente solo un antecedente, y en todo caso, aún y cuando  fuera jurisprudencia, la emanada por dicha instancia judicial no es vinculante, sobre todo tratándose en un tema que involucra el uso y disposición de fondos públicos, los  que por principio deben ser administrados con criterios restrictivos?

3.      Si los aportes que un patrono hace a una asociación solidaristas provienen de sus partidas presupuestarias destinadas al eventual pago de indemnizaciones por auxilio de cesantía, tal y como lo afirma las sentencias citadas por la Procuraduría General  en su criterio, siendo esa su naturaleza jurídica, ¿Cómo entender que la sola afiliación que hace un tercero externo a dicho patrono, como lo sería dicha asociación que tiene personería jurídica propia y distinta de él, lo puede obligar a hacer el aporte del personal que tiene relaciones laborales a plazo determinado como lo son los nombramientos a plazo legal, si ni siquiera se tienen presupuestados dichos dineros debido a que, según lo establecido en el numeral 86 inciso a) del Código de Trabajo, una vez que esos nombramientos terminan por acaecer  el plazo de sus contratos, no existe responsabilidad de ningún tipo para ninguna de las partes?

4.      Cómo debe entenderse que por un lado la Procuraduría General de la República afirma que en los casos de los funcionarios nombrados a plazo legal es posible que una asociación solidarista los afilie legítimamente, haciéndoles surgir el derecho a que el  patrono aporte las sumas que indica la Ley de Asociaciones  Solidaristas; mientras que por otro afirme también que si la Administración determina que el traslado de esos  aportes patronales a la citada asociación es un acto que podría estar viciado de nulidad absoluta al no existir un fundamento jurídico que permita dicho aporte, debe acudir al procedimiento de lesividad contemplado en el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública  en concordancia con los artículos10 inciso 5 y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo, o bien al procedimiento administrativo para declarar la nulidad absoluta , evidente y manifiesta?¿Será que ese órgano consultor reconoce tácitamente que siguen existiendo supuestos en los que no es posible que, personas con relaciones laborales a plazo determinado, la Administración deba cancelarles el aporte patronal a la asociación solidarista a pesar de que gestionen su afiliación en ella? De ser así, ¿cuáles son esos supuestos? ¿Se trata de aquellos funcionarios de nombramiento de plazo legal que nunca han formado parte de la asociación solidarista de la entidad en la que laboran?

5.      ¿Por qué si el aporte patronal de una asociación solidarista tiene definido por ley que su objeto es construir un fondo para el pago del auxilio de cesantía, y siendo que en el caso de los trabajadores con un relación laboral a plazo determinado como lo serían los de nombramiento a plazo legal no debe de liquidárseles al término de esa relación monto alguno por ese concepto de cesantía, la Procuraduría General en el criterio consultado afirma que sí es posible su afiliación en ese tipo de organización? ¡Se cumple con el objeto de esa ley aceptando este tipo de personas en la asociación solidarista?

6.      ¿Por qué si la propia sentencia de la Sala Segunda que utilizada por la Procuraduría General como referente en su criterio C-230-2011, expresamente afirma que para los efectos de esa resolución no se discutió específicamente si los trabajadores cuyo nombramiento es de plazo legal, tenían o no derecho al auxilio de cesantía, dicho órgano asesor lo considera como un elemento fundamental en sus conclusiones, siendo que el análisis de este punto puede ser fundamental en el tema de fondo?

7.      ¿ Lo indicado por la Procuraduría en el dictamen C-230-2011 del 14 de setiembre del 2011¿ es de acatamiento obligatorio, cuando los funcionarios cuyo nombramiento es de plazo legal, y por alguna razón ya fueron afiliados a la asociación solidarista, no siendo vinculante para los casos en que los funcionarios poseen un nombramiento de plazo legal, pero no han sido incorporados a la asociación?

8.      En caso de que una Asociación solidarista afilie a un funcionario cuyo nombramiento es de plazo legal, si la Administración considera que no existe fundamento jurídico para ese pago, en acatamiento de los dispuesto por la Sala Segunda y posteriormente por esa Procuraduría, ¿debe pagar el aporte patronal a la asociación y proceder de inmediato a instaurar un proceso de lesividad o un procedimiento  de nulidad evidente y manifiesta según lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, para no realizar los pagos futuros? ¿Cómo abrir  un proceso de lesividad  o de nulidad evidente y manifiesta para anular un acto privado que ni siquiera es avalado por la entidad pública afectada?

9.      Cómo es que jurídicamente el acto de afiliación de un funcionario cuyo nombramiento es de plazo legal, que hace una persona jurídica privada- una asociación  solidarista- posee el valor y eficacia  jurídica para obligar a la Administración Pública a cancelar un rubro sobre el que no existe fundamento legal ni partida presupuestaria para hacer la erogación de dinero?

10.  ¿por qué si de la revisión de los criterios reconsiderados por la Procuraduría General en su Dictamen C-230-2011 [1], se desprende que en la mayoría de casos se trata de supuestos donde los funcionarios ya pertenecían a la asociación solidarista al momento en que fueron nombrados en puestos de plazo legal; y aún y cuando no se trata en ninguno el supuesto de una persona con nombramiento a plazo legal que solicite la incorporación por primera vez a una asociación solidarista, se descarta la vigencia de todos ellos porque se oponen a lo que entendemos es una de las conclusiones más importantes de este nuevo criterio, en el sentido de reconocer la existencia de la obligación del patrono de hacer el aporte que dispone la ley en el segundo supuesto, a pesar de que no fue analizado en ninguno de los dictámenes que se reconsideraron?

I. SOBRE LOS ALCANCES DEL DICTAMEN QUE SE SOLICITA

En la solicitud de consulta, se nos requiere que reconsideremos el dictamen emitido por esta Procuraduría número C-230-2011, por ello resulta importante recordar los supuestos en los cuales es posible la solicitud de reconsideración del dictamen.

De acuerdo con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 concretamente en su numeral 6, los dictamenes emitidos por este Órgano pueden ser reconsiderados si la solicitud es presentada por la Administración Consultante en el plazo de ocho días siguientes al recibo del dictamen.  Dispone el artículo, en lo que interesa, lo siguiente:

ARTÍCULO 6º.—“DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:

    En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.

    Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.”

De lo anteriormente señalado, es claro que el artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General establece que la solicitud de reconsideración, aclaración o adición debe necesariamente presentarse por el propio órgano o ente consultante, ya que es respecto de la entidad consulta que el criterio emitido va a surtir efectos vinculantes; sin embargo la Procuraduría General puede de oficio aclarar o adicionar  sus dictámenes emitidos cuando así lo amerite.

En caso que nos ocupa, el Banco Central de Costa Rica está solicitando una reconsideración o aclaración del dictamen C-230-2011 del 14 de setiembre del 2011, el cual fue emitido para el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, por lo que debemos declinar nuestra función consultiva en este caso.

No obstante lo expuesto, procederemos a analizar la situación planteada por la Administración en relación con el pago del aporte patronal a los trabajadores afiliados a una asociación solidarista.

 

II. SOBRE EL DICTAMEN C-230-2011

A efectos de lograr una mayor claridad expositiva, nos permitiremos transcribir el dictamen C-230-2011 en sus aspectos medulares:

Tal y como lo advierte la Auditoría Interna del SENARA, este Órgano Asesor había venido sosteniendo la imposibilidad de reconocer el aporte patronal a la Asociación Solidarista a aquellos trabajadores que, de conformidad con la legislación laboral, no tenían derecho a recibir auxilio de cesantía.  Dicho criterio lo sostuvimos en los dictamenes C-200-2010 del 01 de octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de marzo del 2006; C-053-2005 del  08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de junio del 2003.  

 

No obstante, de una nueva revisión de la situación sometida a criterio, debemos modificar la posición sostenida por la Procuraduría General de la República, toda vez que tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han vertido criterio sobre el tema en análisis, criterio que deberá ser aplicado en los casos indicados, toda vez que las resoluciones de Sala Constitucional son vinculantes erga omnes.

 

Así, mediante resolución número 2008-14787 de las diez horas y veinte minutos del tres de octubre del dos mil ocho, la Sala Constitucional indicó que la Ley de Asociaciones Solidaristas no introducía ninguna obligación para devolver los dineros recibidos por aporte patronal en caso de reingresar a trabajar para la Administración (obligación contenida en el artículo 586 del Código de Trabajo), por lo que no podría este derecho ser limitado sino existía una ley que así lo establecía.  Dispuso la Sala, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Estas razones expresadas con toda claridad y contundencia por el Tribunal que encabeza la Jurisdicción Laboral, ponen de manifiesto la naturaleza del aporte del empleador en el régimen solidarista y cómo sale de la esfera del empleador. De ahí que la presunta integración e interpretación de la Ley en que los recurridos pretenden justificar el despojo patrimonial del amparado no son integración del derecho ni interpretación, porque desnaturalizan el régimen solidarista y el destino y sentido del aporte patronal, así como los derechos de los solidaristas a recibir los aportes (suyos y del empleador) al término de su relación laboral, por cualquier razón: renuncia, despido con causa justa, o sin ella, fallecimiento, etc. Tal modificación del régimen, que únicamente podría ser dispuesta por el Legislador, eliminaría el interés de cualquier funcionario público para comprometer un porcentaje de su salario en una Asociación Solidarista. Además de la igualdad, el procedimiento para obligar al amparado a devolver la suma recibida por aporte patronal lastima su derecho de asociación, en cuanto que el trabajador se afilió, de buena fe, al régimen solidarista, al amparo de las reglas claramente establecidas por el legislador en la Ley de Asociaciones Solidaristas y, años después, la Administración decide que esas reglas que no le son aplicables: es decir, una especie de fraude a su libertad de asociarse. ” (Sala Constitucional, resolución número 2008-14787 de las diez horas y veinte minutos del tres de octubre del dos mil ocho.  El subrayado es del original)

 

La Sala Segunda, en resolución número 2011-410 de las nueve horas quince minutos del dieciocho de mayo del dos mil once, retoma y precisa la resolución de la Sala Constitucional, adviertiendo que no podría distinguirse donde la Ley de Asociaciones Solidaristas no distingue, concluyendo que deberá permitirse el aporte patronal a aquellos trabajadores de la clase gerencial aún y cuando según la legislación laboral no tuvieran derecho a recibir el auxilio de cesantía.  Dispuso esa Sala, en lo que interesa, lo siguiente:

 

V.-SOBRE LA PROCEDENCIA DEL PAGO DEL APORTE PATRONAL A TRAVÉS DE LA ASOCIACIÓN SOLIDARISTA DEL BANHVI: Igualmente se muestra agraviado el banco accionado en cuanto se declaró –en las instancias previas- el derecho del actor de recibir el aporte patronal entregado por el BANHVI a la ASOBANHVI conforme lo dispuesto por la Ley de Asociaciones Solidaristas. Esta Sala de forma reiterada ha resuelto que toda persona trabajadora, por el sólo hecho de afiliarse a una asociación solidarista, tiene derecho a que se le reconozca el aporte patronal y el mismo se le entregue al finalizar la relación laboral, independientemente de cuales hayan sido los motivos para el cese (despido con o sin responsabilidad patronal, renuncia, mutuo acuerdo, fallecimiento del trabajador, etc…). …En igual sentido la Sala Constitucional ha dicho que: ”Las asociaciones solidaristas son organizaciones sociales que se inspiran en una actitud humana, por medio de la cual el hombre se identifica con las necesidades y aspiraciones de sus semejantes, comprometiendo el aporte de sus recursos y esfuerzos para satisfacer esas necesidades y aspiraciones de manera justa y pacífica. Su gobierno y su administración competen exclusivamente a los trabajadores afiliados a ellas (art. 1 de la Ley 6970) y, concretamente, con relación a los aportes patronales, la Ley dispone que “si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes”. De manera que, en el presente caso, la Junta aplica erróneamente los alcances del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, dado que no puede aplicarse en este caso, sin vulnerar el derecho de igualdad de quienes se incorporan al régimen solidarista, cuya especificidad exige un tratamiento desigual, con relación a los trabajadores no incorporados a ese régimen, entre otras razones, por la naturaleza particular del régimen solidarista y, específicamente, porque el trabajador ha contribuido con sus aportes al fondo solidarista. (…) Estas razones expresadas con toda claridad y contundencia por el Tribunal que encabeza la Jurisdicción Laboral, ponen de manifiesto la naturaleza del aporte del empleador en el régimen solidarista y cómo sale de la esfera del empleador. De ahí que la presunta integración e interpretación de la Ley en que los recurridos pretenden justificar el despojo patrimonial del amparado no son integración del derecho ni interpretación, porque desnaturalizan el régimen solidarista y el destino y sentido del aporte patronal, así como los derechos de los solidaristas a recibir los aportes (suyos y del empleador) al término de su relación laboral, por cualquier razón: renuncia, despido con causa justa, o sin ella, fallecimiento, etc. Tal modificación del régimen, que únicamente podría ser dispuesta por el Legislador, eliminaría el interés de cualquier funcionario público para comprometer un porcentaje de su salario en una Asociación Solidarista. Además de la igualdad, el procedimiento para obligar al amparado a devolver la suma recibida por aporte patronal lastima su derecho de asociación, en cuanto que el trabajador se afilió, de buena fe, al régimen solidarista, al amparo de las reglas claramente establecidas por el legislador en la Ley de Asociaciones Solidaristas y, años después, la Administración decide que esas reglas que no le son aplicables: es decir, una especie de fraude a su libertad de asociarse" (lo destacado no es del original) (voto n° 2008-014787 de las 10:20 horas del 3 de octubre de 2008). De este modo, según lo dispuesto en la jurisprudencia de esta Sala y lo referido por el alto Tribunal Constitucional, la Ley de Asociaciones Solidaristas resulta de aplicación especial a sus afiliados, sin que sea posible distinguir donde la propia ley no lo hace. Por ello, no es admisible el reclamo del recurrente, en tanto afirma que por haber sido el contrato del señor Céspedes Jiménez a plazo legal, y por no ser procedente, en consecuencia, el pago del auxilio de cesantía al finalizar el mismo, no es posible entregarle el aporte patronal. Lo anterior, por cuanto lo que aquí se discute, no es el pago de ese extremo laboral (la cesantía), sino el reconocimiento del aporte patronal entregado a la asociación, cuyo origen y fundamento para el pago se encuentra normado en aquella ley especial y no en el Código de Trabajo, y cuyo único presupuesto para su reconocimiento (al término de la relación laboral) es que la persona trabajadora haya sido afiliada de la asociación y que haya contribuido con su aporte personal a la conformación del fondo integrado con la contribución de trabajadores(as) y empleadores(as), sin importar para ello, si por la naturaleza del contrato de trabajo que la vinculó con la entidad patronal pudiera corresponderle (en la eventualidad de un cese con responsabilidad patronal) o no el pago del auxilio de cesantía. En el caso que nos ocupa, es un hecho probado no discutido en esta instancia, que don Luis Fernando se afilió a la asociación solidarista de Empleados del Banco Hipotecario de la Vivienda desde el momento mismo en que inició labores para esa entidad, y que durante todo el tiempo que ocupó el cargo de subgerente general contribuyó con sus aportes, a la vez que su empleador depositó a su favor el aporte patronal (ver hechos primero, décimo segundo, décimo tercero, décimo cuarto y décimo noveno de la demanda a folios 1 a 17), por tanto, nació su derecho a percibir este beneficio patrimonial a la luz de lo dispuesto por los artículos 3, 5, 6, 7, 14, 15, 18 y 21 de la citada Ley de Asociaciones Solidaristas. En conclusión, no son de recibo los agravios del recurrente en cuanto pretenden modificar la sentencia respecto a este punto concreto.”

 

Se desprende de lo expuesto, que en criterio del alto Tribunal de lo Laboral, los aportes patronales entregados a una asociación solidarista, podrán ser aplicados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene derecho o no al pago del auxilio de cesantía. 

 

Interpretación que este Órgano Asesor no comparte, pero que debe ser respetada y acatada, en razón del carácter vinculante de la resolución de la Sala Constitucional, por lo que en acatamiento de lo indicado por los órganos jurisdiccionales, se reconsidera de oficio los dictamenes C-200-2010 del 01 de octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de marzo del 2006; C-053-2005 del  08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de junio del 2003, únicamente en cuanto establecieron la imposibilidad de reconocer el aporte patronal a aquellos trabajadores nombrados a plazo fijo o por término legal.  “

 

III.  SOBRE EL FONDO:

Carácter vinculante de los dictámenes de la Procuraduría General de la República y el valor de la jurisprudencia administrativa del Órgano Superior Técnico Consultivo.

 

El artículo 2 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República señala expresamente que: “ Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.

 

En razón de lo expuesto, es claro que los Dictámenes emitidos por la Procuraduría General de la República, son vinculantes para la Administración que los solicita y en relación al resto de la Administración Pública, forman parte de la  jurisprudencia administrativa.

 

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este órgano Asesor en el  dictamen C-216-2011 del 6 de setiembre del 2011, señaló lo siguiente:

“IV.-SOBRE LOS DICTAMENES DE  LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Se cuestiona, en este asunto, la preponderancia que detentan los pronunciamientos emitidos por este órgano técnico asesor, respecto de los esgrimidos por el resto de la Administración.

Así las cosas, conviene determinar la condición jurídica que les ha otorgado el bloque de legalidad.

Sobre el particular la Procuraduría General de la República, ha sostenido: 

  “ARTÍCULO 2º. — DICTAMENES: Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública.”

Al respecto, conviene precisar que en el dictamen C-231-1999 ya comentado, también se ha determinado que por jurisprudencia administrativa debe entenderse la doctrina que, de modo reiterado, se establezca a través de los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría. Asimismo, se ha acotado que su función está vinculada a la interpretación, delimitación e integración del ordenamiento jurídico.

Valga indicar que este concepto de jurisprudencia administrativa no es extraño tampoco a la doctrina. Al respecto, conviene señalar que de acuerdo con DIEZ SASTRE, por jurisprudencia administrativa debe entenderse aquella que se funda en criterios emanados de un órgano consultivo, bien observados y definidos, y de cuyo examen se derivan reglas de interpretación e integración del ordenamiento jurídico. (Ver DIEZ SASTRE, SILVIA. El precedente administrativo. Marcial Pons. Madrid. 2008. P. 136)

Para mayor amplitud transcribimos en lo conducente el dictamen C-231-1999:

“VIII. La jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General

Por disposición expresa de nuestra Ley -artículo 2º- los pronunciamientos y dictámenes de la Procuraduría constituyen jurisprudencia administrativa.

Según se ha venido repitiendo, los dictámenes sólo son vinculantes para la Administración que realizó la consulta, no así para el resto. Pero, es importante señalar, que éstos ayudan a conformar la jurisprudencia administrativa. Asimismo, los pronunciamientos también coadyuvan en la conformación de dicha jurisprudencia.

Para una mejor comprensión de lo que es la jurisprudencia, se puede hacer remisión a lo indicado por el artículo 9 del Código Civil, en el sentido de que es "...la doctrina que, de modo reiterado, establezcan las salas de casación de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Plena al aplicar la ley, la costumbre y los principios generales de derecho." De esta forma, será jurisprudencia, por así disponerlo el referido artículo segundo de nuestra Ley Orgánica, la doctrina que, de modo reiterado, se establezca a través de los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría.

Consecuentemente, existirá jurisprudencia administrativa, cuando en los dictámenes o pronunciamientos se haya producido un criterio reiterado de interpretación, delimitación o integración del ordenamiento jurídico.

En este sentido, se ha señalado que "el carácter de jurisprudencia de nuestros dictámenes, no deriva de ellos singularmente considerados, sino de su conjunto (artículo 2º de la 6815 de cita). Se requiere además, que dichos actos sean uniformes, no contradictorios y ajustados a la ley. El objeto de nuestros dictámenes, debe ser, lógicamente, interpretar, delimitar o integrar el campo de aplicación del ordenamiento jurídico (artículo 7º de la Ley General de repetida cita), como forma de aclarar, asesorar o informar respecto de las decisiones administrativas válidas y posibles, que debe o puede adoptar la administración activa." (Pronunciamiento C-221-89 de 20 de diciembre de 1989)

El rango o valor de esa jurisprudencia está determinado por los artículos 6 a 10 de la Ley General de la Administración Pública, interesando especialmente los numerales 7 y 9.1, que se transcribirán.

"Artículo 7.-

1. Las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan.

2. Cuando se trate de suplir la ausencia, y no la insuficiencia de las disposiciones que regulan una materia, dichas fuentes tendrán rango de ley.

3. Las normas no escritas prevalecerán sobre las escritas de grado inferior."

"Artículo 9.-

1. El ordenamiento jurídico administrativo es independiente de otras ramas del derecho. Solamente en caso de que no haya norma administrativa aplicable, escrita o no escrita, se aplicará el derecho privado y sus principios. (...)"

De esta forma, la doctrina que se extrae de la reiteración sobre un tema de los pronunciamientos y dictámenes de este Órgano Asesor, se constituye en jurisprudencia administrativa, tendrá el rango de la norma que interpreta, integra o delimita.

Debe recordarse, además, que la Procuraduría no se pronuncia sobre casos concretos -con las salvedades ya apuntadas de los artículos 173 y 183 de la Ley General de la Administración Pública-, moviéndose en el plano de la interpretación e integración del ordenamiento de manera abstracta. Ello le permite la emisión de criterios uniformes y reiterados para establecer criterios de interpretación.

El efecto primordial de la jurisprudencia administrativa será, entonces, orientar, facilitar y uniformar las decisiones de los órganos de la administración activa. Le corresponderá a ésta aplicar lo interpretado a un caso concreto con el objeto de encontrar la solución justa y acorde con el ordenamiento jurídico.” 

A partir de lo expuesto, tenemos que los Dictámenes rendidos por la Procuraduría General de la República, son vinculantes para la Administración que los solicita y, tocante al resto, forman parte de la  jurisprudencia administrativa detentando el rango de la norma que se interpreta, integra o delimita.  Así “… los dictámenes constituyen fuente del ordenamiento y como tales deben ser respetados por toda la Administración Pública, independientemente de que no resulten "vinculantes", aspecto que en todo caso es accesorio y excepcional en la función consultiva, tal como señala la doctrina.”. Por ende, privan respecto de cualquier otro emitido por la Administración activa.”

Como se desprende de lo expuesto, el dictamen C-230-2011 es vinculante para el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, que es la Administración consultante, por así disponerlo expresamente el ordenamiento jurídico, específicamente la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

Adicionalmente, tal y como se desprende de la lectura del dictamen, la posición sostenida por el Órgano Consultivo, está fundamentada en una resolución de la Sala Constitucional, resoluciones que resultan vinculantes erga omnes por disposición legal, tal y como se analizará en el próximo apartado.

 

 

Sobre la vinculancia de las Sentencias y precedentes emitidos por la Sala Constitucional.

 

El artículo 13 de la ley de Jurisdicción Constitucional señala que: “La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma.

 

     En relación al carácter vinculante de la jurisprudencia y precedentes de la Sala Constitucional, debemos reiterar el criterio sostenido por este Órgano Asesor el cual en el dictamen C-150-2012 del 18 de junio del 2012  ha señalado lo siguiente:

 “EN ORDEN AL CARÁCTER VINCULANTE DE LOS PRECEDENTES DE LA SALA CONSTITUCIONAL.

Una de las características de nuestro Derecho Procesal Constitucional es la regla de que la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes frente a todos, salvo para si misma. Esta regla se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (LJC):

“ARTICULO 13. La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma”

 Ahora bien, es admitido que el efecto “vinculante erga omnes” previsto en el artículo 13 LJC es propio, tanto de los precedentes como de la jurisprudencia constitucionales. Igualmente es reconocido que el efecto “vinculante erga omnes” es característico tanto del instituto de la acción de inconstitucionalidad como de los procesos de garantía (Amparo y Habeas Corpus). Esta doctrina ha sido expuesta por la Sala Constitucional en un voto ya antiguo, sea el N.° 927-1994 de las 3:30 horas del 15 de febrero de 1994 – ponencia del entonces magistrado SOLANO CARRERA:

“Se da, eso sí, la particularidad de que los precedentes cubren tanto aquéllos provenientes de la vía del amparo, primeros en el tiempo, y que en realidad determinaron lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad citada. De toda suerte, no importa diferenciar el tipo de precedente o la proveniencia de la jurisprudencia constitucional. Sea, en uno u otro caso, se ha ido decantando una doctrina, y no obstante que los efectos de uno u otro difieren, desde que en la primera vía procesal (inconstitucionalidad) la sentencia estimatoria es anulatoria y con carácter retroactivo a la fecha de vigencia de la norma impugnada, que en la segunda (amparo) lo resuelto implica una orden inmediata y directa a la autoridad autora del acto o decisión concreta y particularizada, lo cierto es que el artículo 13 de la Ley que rige esta jurisdicción dispone (con carácter general, valedero para toda la jurisprudencia constitucional) que "La jurisprudencia y precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma".

Debe insistirse, pues, en que de conformidad con el artículo 13 LJC aún los precedentes de la Sala Constitucional están dotados de una vinculación erga omnes.

En este  sentido, conviene advertir que en el dictamen C-202-2001 de 19 de julio de 2001, este Órgano Superior Consultivo se ocupó del alcance de la vinculación erga omnes de los precedentes de la Sala Constitucional. Específicamente de aquellos precedentes establecidos en ocasión de la resolución de un proceso de garantías, ya sea un amparo o un hábeas corpus.

Al respecto, el dictamen de cita indicó que, por ministerio del artículo 13 LJC, los precedentes establecidos por la jurisdicción constitucional  tienen por virtud establecer una regla objetiva en la aplicación del Bloque de Constitucionalidad, de tal modo que si la Administración Pública o los sujetos de Derecho Privado tienen conocimiento del precedente, lo que procede es aplicarlo cuando se presente un asunto similar o igual. Citamos en lo conducente el dictamen C-202-2001:

“Ahora bien, toda la construcción teórica que hemos expuesto, ha sido elaborada por la doctrina del Derecho Administrativo, no por la del Derecho Constitucional, visualizando una relación jurídica muy particular: la Administración con el administrado, en la cual, y en virtud del principio de igualdad, el ordenamiento jurídico y los principios elementales de la lógica y la justicia ( artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública) exige que, cuando de la interpretación de una de sus normas frente a un caso concreto, se ha extraído una regla objetiva, la cual le ha sido aplicada a un administrado en particular, se debe aplicar la misma regla ante un caso idéntico o similar, ya que de no hacerlo, se estaría vulnerando el principio de igualdad ( artículo 33 constitucional). Pese a lo anterior, y como se verá más adelante cuando abordemos el tema del precedente judicial, al estar en la base de ambos institutos jurídicos el principio de igualdad, las diferencias en el tratamiento del precedente administrativo y judicial no son abismales. (…)

Realizadas las reflexiones anteriores, debemos indicar que el instituto del precedente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional y en un escenario normal de su funcionamiento, resulta de necesaria y lógica aplicación en los procesos de garantías ( recursos de Habeas Corpus y Amparo), lo cual no significa, en ninguna circunstancia, que estemos afirmando que la figura no opere en las cuestiones de constitucionalidad (acción de inconstitucionalidad, consulta de constitucionalidad, consulta judiciales de constitucionalidad y conflictos constitucionales). Así las cosas, si la Administración Pública o los sujetos de derecho privado ( recuérdese al respecto la construcción teórica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América sobre la obligatoriedad que tienen los sujetos de derecho privado de respetar y garantizar los derechos fundamentales de los demás), tienen conocimiento que el Tribunal Constitucional ha establecido una regla objetiva a la hora de aplicar el Derecho de la Constitución ( valores, principios y normas) a un caso que se le ha sometido por la vía de amparo o Habeas Corpus, lo que procede es aplicar esa regla cuando se presenta otro asunto igual o similar.

Realizadas las reflexiones anteriores, debemos indicar que el instituto del precedente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional y en un escenario normal de su funcionamiento, resulta de necesaria y lógica aplicación en los procesos de garantías ( recursos de Habeas Corpus y Amparo), lo cual no significa, en ninguna circunstancia, que estemos afirmando que la figura no opere en las cuestiones de constitucionalidad (acción de inconstitucionalidad, consulta de constitucionalidad, consulta judiciales de constitucionalidad y conflictos constitucionales). Así las cosas, si la Administración Pública o los sujetos de derecho privado ( recuérdese al respecto la construcción teórica del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América sobre la obligatoriedad que tienen los sujetos de derecho privado de respetar y garantizar los derechos fundamentales de los demás), tienen conocimiento que el Tribunal Constitucional ha establecido una regla objetiva a la hora de aplicar el Derecho de la Constitución ( valores, principios y normas) a un caso que se le ha sometido por la vía de amparo o Habeas Corpus, lo que procede es aplicar esa regla cuando se presenta otro asunto igual o similar. (En un sentido similar puede verse el dictamen C-294-2003 de 29 de setiembre de 2003)”

De hecho, la doctrina del dictamen C-202-2001 ya ha sido expuesta por la  Sala Constitucional en su voto N.° 115-1992 de las 12:12 horas del 17 de enero de 1992 – ponencia del magistrado MORA MORA. En este voto se ha indicado que, por causa de la vinculación erga omnes del artículo 13 LJC, si alguna persona se encuentra en una situación semejante o idéntica a la de un precedente constitucional, esa persona se podría beneficiar de lo resuelto en éste o, en caso de que la Administración actúe a contrapelo del precedente, plantear el respectivo recurso de amparo. Transcribimos en lo conducente la sentencia citada:

“Lo más que le puede indicar esta Sala a quien presenta la gestión es que conforme lo dispone el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, la jurisprudencia y los precedentes de la Sala son vinculantes "erga omnes" salvo para sí mismo, de tal forma que quienes se encontraren en la misma situación que los recurrentes en cualquier dependencia de la administración pública, deben ser beneficiados -en acatamiento al fallo y al artículo citado- con lo resuelto en la sentencia; pero si no pudieren obtener ese beneficio por negativa de la administración a declararlo en su favor, pueden plantear acción de amparo citando como antecedente la resolución 341-91 de esta Sala.”

 Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha advertido que el artículo 13 LJC, entendido rectamente, impide que se apliquen o interpreten las leyes de forma contraria a los precedentes o jurisprudencia de la Sala Constitucional. Al respecto, conviene citar el voto N.° 2582-1994 de las 9:00 horas  del 3 de junio de 1994, ponencia del entonces magistrado SOLANO CARRERA:

“(…)lo que cabe entonces es que la Ley Orgánica del Poder Judicial -razonablemente- dispone que los funcionarios que administran justicia no podrán aplicar o interpretar leyes de manera contraria a los precedentes o jurisprudencia de la Sala Constitucional (artículo 8 inciso 1.° in fine). En este caso, la ley ha deseado dejar que cualquier tribunal, precisamente, aplique esos precedentes y jurisprudencia, con los criterios y parámetros que la propia Sala ha tenido, porque esa es la forma de hacer efectiva la disposición que a su vez, contiene el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción constitucional.”

Finalmente, se impone señalar que efecto de vinculación erga omnes previsto en el artículo 13 LJC alcanza el ejercicio de la función consultiva de la Procuraduría General de la República. Ya en el dictamen C-260-2007 de 6 de agosto de 2007 se subrayó que en el ejercicio de su función asesora, este Órgano Superior Consultivo no puede contradecir los precedentes constitucionales.

“En consecuencia, la Sala puede –con las excepciones indicadas en la transcripción anterior– emitir un criterio y con posterioridad variarlo legítimamente, sin que ello implique quebranto alguno al ordenamiento jurídico. Por esa razón, mientras ese Tribunal Constitucional no haya variado su posición respecto a algún punto concreto, las resoluciones que sobre el tema específico haya emitido, resultan vinculantes para todo sujeto público y privado.

En otra oportunidad, esta Procuraduría indicó lo siguiente.

“ … no podemos dejar de lado que el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional –número 7135 de 11 de octubre de 1989– establece la obligatoriedad <<erga omnes>> de la jurisprudencia y precedentes de la Sala Constitucional, de manera que sus interpretaciones sobre los alcances de las normas o actos sujetos al control de constitucionalidad, son inexorablemente vinculantes y de acatamiento obligatorio para todos los operadores jurídicos; vinculación que en todo caso no opera para sí misma, pues es conveniente que exista la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda variar sus criterios, ya sea por un cambio en su integración o por cambios sobrevivientes (sic.) de las circunstancias, tal y como ocurrió en punto al concepto de <<residencia>>”. (C-294-2003 del 29 de setiembre del 2003. Asimismo, sobre el tema puede consultarse nuestro pronunciamiento C-114-2003 del 28 de abril de 2003).

Como consecuencia de lo anterior, aunque esta Procuraduría tuviese un criterio distinto al externado por la Sala Constitucional, no podría –en el ejercicio de su función asesora– contradecirla. Por ello se ha dicho que, “mientras el Alto Tribunal de la República no modifique el criterio sustentado, lo que corresponde a los operadores jurídicos es actuar en consonancia con él.” (Procuraduría General de la República, dictamen C-129-2007 de 27 de abril de 2007).”

            Tal y como se ha señalado en los párrafos precedentes, las resoluciones de la Sala Constitucional son de acatamiento obligatorio para todas las personas, por lo que debemos advertir que una sola sentencia, como en este caso, sería vinculante para todas las personas. 

Situación de los aportes patronales en las asociaciones solidaristas en este momento.

Por último, debemos indicar que actualmente la posición sostenida por el dictamen C-230-2011 se ha constituido en jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, pues el criterio ha sido reiterado en diversos pronunciamientos. Al respecto, hemos indicado:

 

“Se nos consulta si es procedente devolver a un servidor público los aportes que ha hecho su patrono a una asociación solidarista en caso de que ese servidor pase de una relación a plazo indefinido, a una a plazo fijo.

 La duda se justifica debido a que en algún momento privó la tesis de que el patrono no estaba obligado a realizar aportes a la asociación solidarista por los servidores contratados a plazo fijo, pues esos servidores no tienen derecho al pago de cesantía al finalizar la relación, por lo que carecería de sentido realizar aportes a un fondo de cesantía cuando el pago de esta última no procede.  En esa línea, esta Procuraduría había indicado lo siguiente:

“… al no estar autorizado dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el pago del auxilio de cesantía para esa clase especial de personal [se refiere a gerentes nombrados a plazo fijo], la Administración Pública, en cualquiera de sus órganos e instituciones que la conforman, se encontraría imposibilitada jurídicamente para aportar cuotas a una asociación solidarista, con el fin de constituir un fondo para la cancelación de ese rubro a un funcionario que no tiene derecho a percibirlo”.   (Dictamen C-127-2006, de 28 de marzo del 2006).  

 

“… si un trabajador, servidor o funcionario público ocupa u ocupó un puesto, cuyo nombramiento lo es o lo era por esencia a plazo determinado, la Administración se encuentra imposibilitada jurídicamente para realizar a su favor y durante ese tiempo, el aporte mensual al fondo de cesantía de la respectiva Asociación Solidarista; pues, como se indicó supra, el advenimiento del término de esa clase de relación de servicio, no genera ningún tipo de derecho de carácter indemnizatorio, según la doctrina del inciso a) del artículo 86 del Código de Trabajo, aunado a la inexistencia de norma legal que así lo autorice”. (D ictamen C-289-2009 del 27 de octubre de 2009).

A pesar de lo anterior, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 14787-2008 de las 10:20 horas del 3 de octubre de 2008, indicó que el servidor público que al finalizar su relación de empleo había recibido los aportes patronales hechos por su patrono a una asociación solidarista, no está obligado a reintegrar esos dineros en caso de reingresar al servicio del Estado, toda vez que la normativa que rige a las asociaciones solidaristas es especial en relación con el Código de Trabajo, Código este último que es el que exige, en su artículo 586, el reintegro de los montos percibidos por cesantía en caso de reingreso.

Con fundamento en esa resolución, la Sala Segunda, en su sentencia n.° 410-2011 de las 9:15 horas del 18 de mayo de 2011, arribó a la conclusión de que el aporte patronal a la asociación solidarista es procedente aun en los casos de nombramientos a plazo fijo, pues esos aportes se rigen por una ley especial, como lo es la Ley de Asociaciones Solidaristas:

“… según lo dispuesto en la jurisprudencia de esta Sala y lo referido por el alto Tribunal Constitucional, la Ley de Asociaciones Solidaristas resulta de aplicación especial a sus afiliados, sin que sea posible distinguir donde la propia ley no lo hace. Por ello, no es admisible el reclamo del recurrente, en tanto afirma que por haber sido el contrato del señor Céspedes Jiménez a plazo legal, y por no ser procedente, en consecuencia, el pago del auxilio de cesantía al finalizar el mismo, no es posible entregarle el aporte patronal.  Lo anterior, por cuanto lo que aquí se discute, no es el pago de ese extremo laboral (la cesantía), sino el reconocimiento del aporte patronal entregado a la asociación, cuyo origen y fundamento para el pago se encuentra normado en aquella ley especial y no en el Código de Trabajo, y cuyo único presupuesto para su reconocimiento (al término de la relación laboral) es que la persona trabajadora haya sido afiliada de la asociación y que haya contribuido con su aporte personal a la conformación del fondo integrado con la contribución de trabajadores (as) y empleadores (as), sin importar para ello, si por la naturaleza del contrato de trabajo que la vinculó con la entidad patronal pudiera corresponderle (en la eventualidad de un cese con responsabilidad patronal) o no el pago del auxilio de cesantía”.

A raíz del enfoque que le dio al tema tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda, esta Procuraduría decidió reconsiderar su posición original y admitir la procedencia de los aportes patronales a una asociación solidarista aun en las relaciones a plazo definido.  Así, en nuestro dictamen C-230-2011 del 14 de setiembre de 2011, indicamos lo siguiente:

“… de una nueva revisión de la situación sometida a criterio, debemos modificar la posición sostenida por la Procuraduría General de la República, toda vez que tanto la Sala Constitucional como la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, han vertido criterio sobre el tema en análisis, criterio que deberá ser aplicado en los casos indicados, toda vez que las resoluciones de Sala Constitucional son vinculantes erga omnes. (…) en criterio del alto Tribunal de lo Laboral, los aportes patronales entregados a una asociación solidarista, podrán ser aplicados a cualquier tipo de trabajador sin importar si tiene derecho o no al pago del auxilio de cesantía.-

  Interpretación que este Órgano Asesor no comparte, pero que debe ser respetada y acatada, en razón del carácter vinculante de la resolución de la Sala Constitucional, por lo que en acatamiento de lo indicado por los órganos jurisdiccionales, se reconsidera de oficio los dictámenes C-200-2010 del 01 de octubre del 2010, C-298-2009 del 27 de octubre del 2009; C-052-2008 del 19 de febrero del 2008; C-173-2007 del 01 de junio del 2007; C-127-2006 del 28 de marzo del 2006; C-053-2005 del 08 de febrero del 2005 y C-162-2003 del 05 de junio del 2003, únicamente en cuanto establecieron la imposibilidad de reconocer el aporte patronal a aquellos trabajadores nombrados a plazo fijo o por término legal.”

Actualmente es pacífica la tesis, según la cual, sí es procedente que el patrono público realice aportes a una asociación solidarista en relación con servidores nombrados a plazo fijo.  Ante esa situación, y volviendo al tema en consulta, debemos indicar que cuando un servidor, nombrado a plazo indefinido, pase inmediatamente a ocupar un puesto a plazo fijo, no es procedente que se le entreguen los aportes hechos por su patrono a la asociación solidarista.   Lo anterior es así, en primer lugar, porque el patrono va a seguir realizando aportes a la asociación solidarista por ese servidor, sin que sea óbice para ello que la nueva relación sea a plazo fijo; y, en segundo lugar, porque en esas circunstancias no se produce el rompimiento de la relación de servicio, sino que, por el contrario, esa relación se mantiene vigente, solo que con condiciones distintas en lo relativo al plazo de su finalización.” (Dictamen C-022-2013 del 25 de febrero de 2013.  En el mismo sentido, es posible ver: C-021-2014 del 17 de enero del 2014 y C-034-2014 del 4 de febrero de 2014)

III. Conclusión:

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

1.      El dictamen C-230-2011 es vinculante para el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, que es la Administración consultante, por así disponerlo expresamente el ordenamiento jurídico, específicamente la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

 

2.      Adicionalmente, tal y como se desprende de la lectura del dictamen, la posición sostenida por el Órgano Consultivo, está fundamentada en una resolución de la Sala Constitucional, resoluciones que resultan vinculantes erga omnes por disposición legal.

3.      El efecto de vinculación erga omnes previsto en el artículo 13 LJC alcanza el ejercicio de la función consultiva de la Procuraduría General de la República, obligándola a ajustar su jurisprudencia a lo dispuesto por la Sala Constitucional.

4.      El dictamen C-230-2011 ha sido reiterado por este Órgano Técnico Consultivo, constituyendo jurisprudencia administrativa que integra el ordenamiento jurídico, siendo pacífica hoy en día la tesis sostenida en dicho pronunciamiento.

 Cordialmente,

 

Grettel Rodríguez Fernández                               Berta Marín González

       Procuradora B                                                   Abogada de Procuraduría.