Buscar:
 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 151 del 16/05/2014
Internet
Año:
Buscar en:




Opciones:
Guardar
Imprimir


Ficha del Pronunciamiento
ß&Ø¥ß%
Texto Dictamen 151
 
  Dictamen : 151 del 16/05/2014   

16 de mayo de 2014


C-151-2014


 


Licenciado


Celso Gamboa Sánchez


Ministro de Seguridad Pública


Gobernación y Policía


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio 0534-2013 DM del 6 de febrero de 2013, suscrito por su antecesor, el Lic. Mario Zamora Cordero, por medio del cual nos planteó una consulta relacionada con la posibilidad de hacer uso de las figuras de la transacción y la conciliación para atender una serie de reclamos presentados por miembros de la fuerza pública, relacionados con el pago de días feriados.


 


 


I.                   Alcances de la consulta


 


Tanto de la consulta, como del criterio legal que se adjuntó a ella (oficio 2012-14916-AJ, emitido por la Asesoría Jurídica del Ministerio de Seguridad Pública el 21 de noviembre de 2012), se colige que ante el Ministerio de Seguridad Pública se ha interpuesto una cantidad importante de reclamos administrativos por parte de servidores policiales, en los que se solicita el pago de días feriados no cancelados en su momento.


 


Se nos indica que la situación se presenta debido a que el Ministerio de Seguridad Pública no reconocía el pago doble por los días feriados laborados, toda vez que estimaba que la figura de la disponibilidad abarcaba el pago de esos días; no obstante, criterios vertidos posteriormente consideraron que la disponibilidad no alcanza a cubrir los días feriados, pues se trata de días que no deben laborarse, pero si se laboran, debe reconocerse el pago doble, en virtud de la modalidad de pago mensual que se aplica a los funcionarios públicos.  En el caso de los miembros de la fuerza pública, por la modalidad de pago ya mencionada (mensual, con adelanto quincenal) se entienden pagados todos los días del mes, por lo que los feriados laborados deben remunerarse con un adicional sencillo más, para completar el pago doble al que se refiere el artículo 149, en relación con el 152, ambos del Código de Trabajo.


 


A partir del año 2008, el Ministerio de Seguridad Pública empezó a pagar doble los días feriados laborados, situación que propició que los funcionarios policiales presentaran reclamos administrativos y jurisdiccionales para el reconocimiento de los días feriados laborados desde el inicio de su relación de empleo y hasta el año 2008, reclamos que a la fecha de la consulta superaban los seis mil quinientos.


 


Indica el criterio legal mencionado que “De no proveerse alguna solución a corto plazo, según proyecciones que se han realizado informalmente pero también conservadoramente, considerando la duración de los trámites que se han podido atender y resolver, se podría tardar unos quince años o más, aproximadamente, para poder resolver todos los reclamos presentados”.  Agrega que de llegar a judicializarse todos esos casos, se incrementarían de manera significativa los costos, por la necesaria intervención de los Tribunales de Justicia, de la Procuraduría General de la República y por la condena en costas personales y procesales.


 


Se nos indica además que los reclamos que se han presentado lo son en términos generales, sin especificar cuáles son los feriados efectivamente laborados, ni el lugar o la unidad policial donde se laboró, por lo que la Administración debe realizar una investigación para conocer los detalles del asunto.  Esa investigación tiende a ser larga y compleja, pues deben consultarse roles de servicio, listas de asistencia, cumplimientos realizados, etc., para saber si el funcionario efectivamente laboró los feriados cuyo pago reclama, con el agravante de que mucha de esa información no existe, o es de difícil acceso.  En caso de que se compruebe que el funcionario laboró algún feriado, se debe confeccionar una resolución administrativa que será firmada por el jerarca institucional y por el Presidente de la República, para luego iniciar las gestiones de pago respectivas.


 


Para evitar todo ese trámite, se propone realizar una “transacción con finiquito” que permita el reconocimiento y el pago a los funcionarios policiales que quieran suscribirlo, de todos los días feriados de los años trabajados, contados a partir de la fecha de alta y hasta el año 2008, pero asignando un valor determinado por cada día feriado según el año al que corresponda. Ello −se nos indica− beneficiaría al servidor, porque se le pagaría de manera pronta una cantidad de dinero, independientemente de que haya laborado o no los feriados; y a la Administración, porque se evita todo el proceso de investigación y los costos operativos por los años que tardaría la atención y resolución de los reclamos, así como las costas personales y procesales de los eventuales juicios que lleguen a plantearse.


 


Según estimaciones preliminares, la suma total a pagar por concepto de indemnizaciones se aproxima a los cinco mil millones de colones, dinero que se tomaría de la partida de indemnizaciones, a la cual se sumarían los excedentes de la partida de salarios.  Así, de aceptarse esa propuesta, se considera que los reclamos se podrían tramitar y resolver en un plazo de tres o cuatro años, por lo que debería desembolsarse una suma aproximada a los mil setecientos millones de colones por año. 


 


Partiendo de lo anterior, se nos consulta lo siguiente:


 


“1) ¿Es viable jurídicamente este tipo de transacción?


2) ¿Se autoriza su aplicación en sede administrativa?


3) ¿Podría someterse dicha propuesta como mecanismo de conciliación en los casos judicializados, que bajo criterios técnicos de la defensa del Estado se estime conveniente, a efectos de ser homologados por el juzgado?”.


 


 


II.                Consideraciones previas


 


            Antes de abordar el tema sobre el cual versa la consulta, es importante precisar que el pronunciamiento que se emitirá lo es en términos generales, como una guía para que la Administración consultante adopte las decisiones específicas necesarias para atender los reclamos administrativos que se le han planteado.


 


            Por esa razón, no podríamos referirnos a aspectos concretos como el valor económico asignado a cada día feriado que se pretende remunerar, o a la cantidad de días feriados por reconocer, o a la posible existencia en cada caso de circunstancias que justifiquen no reconocer el pago retroactivo por feriados (por ejemplo, cuando haya operado la prescripción por tratarse de una relación discontinua), o al manejo presupuestario que debe darse a las eventuales obligaciones que se adquieran.  Ello debido a que esos temas deben ser decididos exclusivamente por la Administración activa, de manera tal que un pronunciamiento vinculante de esta Procuraduría sobre ellos implicaría sustituir a dicha Administración en el ejercicio de las competencias que le son propias.


 


 


 


 


 


 


III.             Sobre la posibilidad de aplicar los mecanismos de resolución alternativa de conflictos en el ámbito de la Administración Pública


 


            Esta Procuraduría se ha pronunciado reiteradamente a favor de la posibilidad de que la Administración Pública aplique, cuando sea conveniente y oportuno para el interés público, los mecanismos de resolución alternativa de conflictos previstos en nuestro ordenamiento jurídico. 


 


            Así, en el dictamen C-273-2010 del 23 de diciembre de 2010, ante una consulta planteada por la Municipalidad de Aserrí sobre la posibilidad de llevar a cabo acuerdos conciliatorios y de cualquier otra índole, esta Procuraduría indicó lo siguiente:


 


En cuanto a lo que es objeto de consulta, sin lugar a dudas el gran tema de fondo o en discusión no es si la Municipalidad de Aserrí −al igual que el resto de entidades que conforman la Administración Pública− se encuentra facultada legalmente para acudir a los medios alternativos de resolución de conflictos. La normativa citada por el Director Jurídico de la corporación consultante no solo lo permite, particularmente, los artículos 18, párrafo final, de la Ley de Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social (en lo sucesivo Ley RAC) y 72 y 79 del Código Procesal Contencioso Administrativo (en adelante CPCA), sino que incluso podría afirmarse que lo fomenta; debido a las pregonadas ventajas que se extraen de su aplicación.


De igual modo la Procuraduría ha reiterado recientemente su posición de que “la Administración Pública tiene la posibilidad genérica de utilizar los mecanismos dispuestos en la Ley de Resolución Alterna de Conflictos para solucionar sus controversias” (dictamen C-388-2008 del 28 de octubre del 2008, ver asimismo el dictamen C-024-2009 del 4 de febrero del 2009).  


Como así también la Sala Primera de la Corte, en su conocida resolución n.° 069-2005, de las 11:10 horas del 9 de febrero del 2005, al manifestar:  VII.- (…) La Constitución Política otorga a las personas de derecho, sean públicas y/o privadas, la facultad de solucionar sus diferencias a través de procesos no jurisdiccionales, mediante lo que se ha denominado resolución alternativa de conflictos, dentro de los cuales se incluyen la conciliación, la mediación y el arbitraje, como derecho derivado del numeral 43 del texto constitucional.” (El subrayado no es del original).


La cuestión de fondo, entonces, no es si el ordenamiento jurídico le reconoce a la Administración Pública la potestad para someter sus controversias con los particulares a los medios alternos de solución de conflictos, que según se acaba de ver, lo hace en prácticamente todos los niveles de nuestra escala de fuentes del Derecho; sino la determinación de los criterios según los cuales resultaría válido o lícito para cualquier Administración Pública someterse a los mecanismos de esta naturaleza. Lo que no es otra cosa que definir, precisamente, los alcances y los límites de la facultad que tanto la entidad local consultante como todo otro ente público tienen para llevar a cabo acuerdos conciliatorios o de naturaleza similar”.


 


            En el dictamen recién transcrito se explicó además que la utilización de los mecanismos de resolución alternativa de conflictos en el seno de la Administración Pública tiene como requisito la sujeción al interés público y al principio de legalidad. 


 


La sujeción al interés público se debe a que no es viable acudir a uno de los mecanismos de resolución alterna de conflictos para satisfacer solamente intereses particulares, pues de conformidad con el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, el servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan, primordialmente, el interés público.  De igual forma, el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, obliga al funcionario público a orientar su gestión a la satisfacción del interés público y a administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia. 


 


Para confirmar el respeto al principio de protección del interés público, el dictamen C-273-2010 mencionado, el cual cita a su vez el C-111-2001 del 16 de abril de 2001, sugiere que antes de intentar una solución alterna, el funcionario con poder de decisión se pregunte si ¿Se atiende mejor de esa forma las necesidades colectivas prioritarias? ¿Implicaría un uso más eficiente y eficaz de los recursos públicos asignados? ¿Le asiste al particular con el que se tiene el conflicto la existencia de un derecho, un interés legítimo o al menos la duda razonable o apariencia de buen derecho de su pretensión?”.


 


Por otra parte, para determinar la viabilidad de acudir a un mecanismo de resolución alternativa de conflictos es necesario corroborar (por la sujeción de la Administración Pública al principio de legalidad), si la materia que se va a someter a un mecanismo de ese tipo es de las que el ordenamiento jurídico ha excluido, expresa o implícitamente, de la posibilidad de negociación, como son, en principio, las relacionadas con la disposición de bienes de dominio público, las concernientes al ejercicio de potestades de imperio y cumplimiento de deberes públicos, las relativas al ejercicio de la potestad tributaria, etc.


Partiendo de lo expuesto, reiteramos entonces que la Administración Pública sí puede acudir a los mecanismos de resolución alternativa de conflictos, siempre que ello favorezca el interés público, y no se trate de una de las materias indisponibles o excluidas por el ordenamiento jurídico de la posibilidad de negociación.


 


 


IV.             Concretamente sobre la posibilidad de transar y conciliar en materia de empleo público


 


La consulta que se nos plantea gira en torno a la posibilidad de utilizar la figura de la transacción para atender los reclamos planteados en vía administrativa por los funcionarios policiales, relacionados con el no pago de los días feriados; y la figura de la conciliación para finiquitar los procesos planteados en vía judicial sobre ese mismo tema.


 


Antes de referirnos a esos aspectos, interesa mencionar las diferencias que se han puesto de manifiesto entre la figura de la transacción y la de la conciliación.  Al respecto, la doctrina ha indicado que se trata de mecanismos similares, sin que por ello carezcan de diferencias significativas:


 


“De lo que va dicho, queda una posible nebulosa alrededor de los conceptos de transacción y conciliación, en tanto podrían considerarse figuras idénticas.  De hecho se les identifica algunas veces en doctrina y en la misma legislación extranjera, particularmente en lo que hace a la transacción y al acuerdo conciliatorio.  Sin embargo, para nuestros efectos representan institutos bien diferenciados.  En efecto, tienen en común el carácter autocompositivo, ejercido en ambos casos sobre la base del poder de autotutela, así como la necesaria autorización previa y homologación posterior.  Pero por otra parte, son marcadas sus diferencias:


- La conciliación es de naturaleza procesal y sustantiva, la transacción es de naturaleza sustantiva (constituye un contrato).


- El acuerdo conciliatorio se logra con la participación activa de un tercero (funcionario judicial). La transacción se da mediante un acuerdo directo entre las partes, sin la intervención de un tercero. O sea, en el primero se da una relación triangular, mientras que en el segundo de carácter bipolar.


- La conciliación se produce dentro de un proceso judicial, en una etapa procesal establecida al efecto. La transacción se produce fuera del proceso, como contrato independiente. En otras palabras, la conciliación es intraprocesal, mientras que la transacción es extraprocesal.


- En la transacción se dan concesiones recíprocas, pero en la conciliación, no necesariamente.


- El acta conciliatoria puede estar afectada de nulidad tanto por su aspecto sustantivo como el procedimental; la transacción está sujeta a la nulidad sustantiva propia de los contratos.


- Un acuerdo conciliatorio se hace valer judicialmente, mediante la excepción de cosa juzgada, mientras que una vez firmada la transacción se opone la excepción previa de transacción.


- La cobertura de la conciliación es mayor que la transacción. Incluso uno de los medios de conciliar es mediante la suscripción de un acuerdo transaccional. En este sentido, existe una relación de género a especie.”  JIMÉNEZ MEZA, Manrique; JINESTA LOBO, Ernesto; MILANO SÁNCHEZ, Aldo; GONZÁLEZ CAMACHO, Óscar. El Nuevo Proceso Contencioso-Administrativo. San José, Poder Judicial, 2006,  pp.390-391.


 


            Interesa señalar, por otra parte, que esta Procuraduría, en su dictamen C-205-2001 del 23 de julio de 2001, se había pronunciado en contra de la posibilidad de hacer uso de la figura de la conciliación cuando se estuviese en presencia de una relación de empleo público.  En ese pronunciamiento se sostuvo que los artículos 474 y 475 del Código de Trabajo, donde se regula la figura de la conciliación en el ámbito de la jurisdicción laboral, solo eran aplicables a las relaciones de empleo de naturaleza privada, no así a las relaciones de empleo público.


 


            A pesar de lo anterior, en el dictamen C-273-2010 citado, se reconsideró esa posición y se sostuvo que la conciliación sí es un mecanismo válido para resolver los conflictos suscitados en el marco de una relación de empleo público.  Para fundamentar esa tesis, el último de los dictámenes mencionados señaló lo siguiente:


 


“…desde la emisión del pronunciamiento anterior [se refiere al dictamen C-205-2001 citado] se han dado dos acontecimientos recientes que modificaron el panorama actual y, en consecuencia, el criterio que este órgano asesor mantenía al respecto.


En primer lugar, la entrada en vigencia del CPCA el 1° de enero de 2008 con su habilitación genérica y expresa para conciliar a favor de toda la Administración Pública de conformidad con su artículo 72, evidenciando, según se explicó en un inicio, una clara intencionalidad del legislador de que el Estado y sus entes también pudieran someterse a esta clase de mecanismos para solucionar sus conflictos con los particulares.


Idea que se ve reforzada con la reforma que el artículo 217 del mismo texto normativo hizo de los artículos 3.l) y 20 de la Ley orgánica de la Procuraduría General de la República, en donde se faculta al cuerpo de procuradores para transar, conciliar, someter los juicios a decisión de árbitros y en general para proponer y acordar arreglos “durante la tramitación de cualquier proceso” con solo la autorización escrita del procurador general o del procurador general adjunto, habilitación que si bien se refiere a los juicios representados únicamente por la Procuraduría, evidencia que la habitación para acudir a este tipo de instrumentos no solo se limita a los procesos ventilados en la jurisdicción contencioso-administrativa, sino también a todo proceso en el que intervenga el Estado central, sea en la sede penal, la agraria o la misma sede laboral.


El segundo acontecimiento de relevancia fue la emisión de la sentencia de la Sala Constitucional número 2010-9928 de las 15:00 horas del 9 de junio del 2010 en cuya virtud se declara, entre otras cosas, la inconstitucionalidad del artículo 3.a) del CPCA, que remitía a la jurisdicción laboral las pretensiones relacionadas con la conducta de la Administración Pública en materia de relaciones de empleo público. De tal forma que, actualmente, y según el dimensionamiento que la propia Sala hizo de los efectos del voto anterior a través de la resolución n.° 2010-11034 de las 14:51 horas del 23 de junio siguiente, la jurisdicción contencioso-administrativa también conoce de los procesos que por el carácter material o sustancial y el régimen jurídico aplicable de sus pretensiones, aunque deducidas en el contexto de una relación de empleo público, se rigen por el Derecho Administrativo.


Lógicamente, a estos procesos, que anteriormente se ventilaban en la jurisdicción laboral, también les son aplicables las nuevas instituciones reguladas en la normativa procesal de la jurisdicción contencioso-administrativa que introdujo el CPCA, incluida la conciliación, con lo cual ya no es posible afirmar que la materia de empleo público queda excluida de estos mecanismos. 


Por otra parte, y según lo destaca la Sala Constitucional en el citado voto número 2010-9928, existe un segundo tipo de pretensiones que, igualmente, por su contenido sustancial y el régimen jurídico aplicable, deben ser conocidas y resueltas por la jurisdicción laboral, a pesar de estar relacionadas con la conducta o función administrativa ejercida por un ente público, “…habida cuenta de su especialidad competencial y de la necesidad de aplicar, al caso concreto, las categorías dogmáticas, instituciones, institutos, principios y herramientas hermenéuticas particulares de esa disciplina jurídica.”


En nuestro criterio no resulta razonable interpretar que para este otro grupo de procesos que siguen siendo de conocimiento de los tribunales laborales se mantiene la interpretación que limita la aplicación de la conciliación en la resolución de los diferendos con la Administración, de tal forma que existan litigios que sí admitan dicho mecanismo (los que se sustancien en la jurisdicción contencioso-administrativa) y otros que no (los que abarquen extremos, en términos de la propia Sala Constitucional, “típica o materialmente laborales”), en función de cómo se formule la pretensión. Pues nos parece que se contrapone con la tendencia del legislador de facilitar su uso en el sector público, plasmada en las normas antes analizadas…”.


 


            Partiendo de lo expuesto, considera esta Procuraduría que el Ministerio de Seguridad Pública sí puede transar con sus funcionarios, en vía administrativa, lo relativo al reconocimiento y pago de los días feriados no cancelados oportunamente, siempre que esa transacción lleve consigo ventajas para la Administración, acordes al interés público que debe tutelarse al hacer uso de ese tipo de mecanismos.  También es posible, por medio de la conciliación judicial regulada en los artículos 474 y 475 del Código de Trabajo, poner fin a las demandas planteadas sobre ese mismo tema.


 


            Interesa señalar, en todo caso, que de conformidad con el artículo 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, corresponde al Ministro, conjuntamente con el Presidente de la República, transar y comprometer en árbitros los asuntos del ramo”, de manera tal que de llegar a concretarse un acuerdo con los funcionarios afectados para pagar los días feriados que se les adeudan sin acudir a instancias judiciales, la transacción respectiva deberá ser aprobada por el Poder Ejecutivo. 


 


En caso de que el asunto se encuentre ya en sede judicial, la conciliación debe contar con “… la previa autorización escrita del procurador general, del procurador general adjunto o del funcionario en quien estos deleguen”, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.  Sobre este tema se ha indicado lo siguiente:


 


“Se ha dicho que para transar se requiere de la autorización previa, pese a que el artículo 117 [del Código Procesal Contencioso Administrativo] no hace referencia a ello.  Empero, según quedó visto, el requisito previo viene impuesto por el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el que se atribuye dicha competencia (como en las demás figuras) al Procurador General de la República, al Procurador General Adjunto, o al funcionario en quien ellos deleguen.  Para la Administración descentralizada, debe entenderse por principio, que la autorización (aplicable también en este supuesto) corresponde al superior jerárquico supremo o al órgano en el que este delegue.  Esta fórmula normativa nos ofrece en principio algún problema interpretativo, pues si bien es cierto el artículo 117 autoriza a la Administración para efectuar transacciones a través de sus representantes judiciales directamente (y dentro de ellos a las señoras y señores procuradores); el artículo 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, atribuye dicha competencia a los ministros del ramo en conjunto con el Presidente de la República.  Pese a ello, la contradicción es tan solo aparente, pues es claro que el numeral 117 aplica para aquellos asuntos que estén sometidos a proceso judicial, mientras que el mandato contenido en el 27.3 de la Ley General, lo es para aquellos en los que el diferendo no ha llegado aún a los estrados judiciales.  Así, puede afirmarse que el 117 del Código y el 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, están referidos a la transacción de derechos litigiosos, en tanto que, el 27.3 de la Ley General está enfocado a la transacción “extraprocesal”, o mejor dicho, sin proceso pendiente”. JIMÉNEZ MEZA, Manrique; JINESTA LOBO, Ernesto; MILANO SÁNCHEZ, Aldo; GONZÁLEZ CAMACHO, Óscar. El Nuevo Proceso Contencioso-Administrativo. San José, Poder Judicial, 2006,  pp. 395-396.


 


Es importante indicar, finalmente, que si bien los derechos laborales son irrenunciables, en este caso, los servidores policiales no estarían renunciando al derecho a percibir la remuneración correspondiente a los días feriados efectivamente trabajados, sino que, una vez reconocido ese derecho por parte de la Administración, lo que se negocia son los términos en que se realizará ese pago.  El hecho de que en el proceso de negociación se produzcan concesiones recíprocas, no implica una renuncia al ejercicio del derecho.


 


Se insiste que lo anterior no implica ninguna valoración sobre la procedencia de los acuerdos a los que se pretende llegar.


 


 


V.                Conclusión


 


            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría arriba a las siguientes conclusiones:


 


1.         El Ministerio de Seguridad Pública sí puede transar con sus funcionarios, en vía administrativa, lo relativo al reconocimiento y pago de los días feriados no cancelados oportunamente, siempre que esa transacción lleve consigo ventajas para la Administración, acordes al interés público que debe tutelarse al hacer uso de ese tipo de mecanismos.  También es posible, por medio de la conciliación judicial regulada en los artículos 474 y 475 del Código de Trabajo, poner fin a las demandas planteadas sobre ese mismo tema.


 


2.         De conformidad con el artículo 27.3 de la Ley General de la Administración Pública, corresponde al Ministro, conjuntamente con el Presidente de la República, “transar y comprometer en árbitros los asuntos del ramo”, de manera tal que de llegar a concretarse un acuerdo con los funcionarios afectados para pagar los días feriados que se les adeudan sin acudir a instancias judiciales, la transacción respectiva deberá ser aprobada por el Poder Ejecutivo. 


 


3.         En caso de que el asunto se encuentre ya en sede judicial, la conciliación debe contar con “… la previa autorización escrita del procurador general, del procurador general adjunto o del funcionario en quien estos deleguen”, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.


 


4.         Lo anterior no implica ninguna valoración sobre la procedencia de los acuerdos a los que se pretende llegar.


 


Cordialmente;


 


 


 


 


Julio César Mesén Montoya


Procurador de Hacienda 


 


 


 


JCMM/Kjm