6 de setiembre del 2013.

C-182-2013

Señor

Leonardo Herrera Sánchez

Alcalde Municipal

Municipalidad de Vázquez de Coronado

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AI-200-1655-12 de fecha 4 de diciembre del 2012, por medio del cual nos consulta si el encargado de la Oficina de Cobro Administrativo y Judicial tiene el derecho al reconocimiento del plus de prohibición, según el artículo 1° inciso b) de la Ley N° 5867, y si eventualmente procede el pago retroactivo desde el momento en que la persona ocupó el puesto antes citado.

I.- La consulta plantea problemas de admisibilidad

Antes de referirnos al tema de fondo, debemos indicar que vistos los términos en que la consulta  ha sido planteada, resulta de gran importancia señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta.

Al respecto, tenemos que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–; debe aportarse el criterio legal correspondiente; y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, por lo que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.

Así las cosas, vemos que uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada antes de entrar a conocer el fondo de la consulta planteada.  Al respecto, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, indicamos:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

En esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

“ 3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011).

Ahora bien, de conformidad con lo anterior y en atención a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, vemos que la misma corresponde a un caso concreto respecto del cual se nos solicita criterio, adjuntado a ésta varios antecedentes que ponen de manifiesto la gestión que existe de por medio. 

Particularmente, el criterio legal hace referencia expresa a todas las condiciones particulares del señor xxx, quien funge como encargado de la oficina de Cobro Administrativo de esa Municipalidad, situación que nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con el asunto, en razón de que mediante la emisión de un criterio de carácter vinculante estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este caso, del cual inevitablemente se nos ha impuesto el conocimiento de sus detalles concretos.

En este sentido  debemos ser enfáticos en cuanto a que la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento jurídico.

II. Algunos antecedentes sobre el tema del pago de prohibición derivado de la Ley N° 5867

No obstante lo indicado en el aparte anterior, y en un afán de colaboración con la Administración, a fin de que pueda tener a la vista algunos antecedentes emanados de la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría sobre el asunto de su interés, a continuación realizamos una reseña de la misma.

En la opinión jurídica OJ-051-2010, de fecha 4 de agosto de 2010, se analizó el tema consultado y se indicó lo siguiente:

“II. SOBRE EL CARÁCTER IMPERATIVO DE LA PROHIBICION:

Llama la atención de esta Procuraduría el hecho de que se mencione en la consulta que el jefe del Departamento Legal de la Municipalidad ha presentado una solicitud para acogerse a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión. Ello debido a que los servidores públicos sujetos a una prohibición de ese tipo, no están en posibilidad de decidir si ejercen privadamente o no su profesión. Por el contrario, se trata más bien de una restricción de carácter imperativo, que debe ser observada por todas aquellas personas que acepten desempeñar el puesto afecto a la prohibición.

Precisamente, la obligatoriedad que caracteriza la prohibición es uno de los elementos que distingue esa figura de la dedicación exclusiva. Así, mientras la última surge de un convenio entre el servidor y la Administración, la primera –al estar prevista en una norma, generalmente de rango legal– resulta de obligatorio acatamiento para los servidores que se encuentren dentro de los supuestos que ella prevé. Sobre este tema, la Sala Constitucional ha dicho:

"No se ha producido por parte de las autoridades recurridas violaciones a los principios constitucionales de igualdad y debido proceso, o que exista un incumplimiento de deberes de la función pública, en perjuicio de la recurrente, toda vez que el contrato de dedicación exclusiva, solicitado por la recurrente en su beneficio, se trata de un convenio de naturaleza facultativa, cuyo pago a diferencia de la ‘Prohibición’ que hace la Administración a un servidor, y que constituye una compensación económica –que conforma el salario– para retribuirle la imposibilidad que dicta la Ley –no el contrato de trabajo– de ejercer su profesión en forma liberal, la cual opera automáticamente y no está dentro de las facultades del funcionario solicitarla o renunciar a ella, ni tampoco puede la Administración otorgarla en forma discrecional, en otras palabras, es consubstancial –de individual esencia y naturaleza con otro– a la relación de trabajo por disposición de la ley, es decir inherente a la relación de servicio; en tanto, el pago por ‘Dedicación Exclusiva’, por el contrario, no tiene como base su otorgamiento, necesariamente, en la ley, sino que resulta del acuerdo entre la Administración y el servidor, es decir, implica la concesión de un beneficio que puede ser pactado o no por las partes, pudiendo subsistir la relación de servicio con o sin ella, por ser ese extremo un elemento ajeno a las prestaciones esenciales que conforman la contratación laboral" (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia n.° 2795-97 de las 10:48 del 16 de mayo de 1997).

En la situación específica en que nos encontramos, la improcedencia de que un abogado de planta de una municipalidad ejerza liberalmente su profesión deviene directamente del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (…).

III.-

SOBRE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA DERIVADA DE LA PROHIBICIÓN PARA EL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN:

Para que proceda el reconocimiento de una compensación económica derivada de la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión es necesario que una norma establezca esa prohibición y, además, que esa misma disposición –u otra de rango legal– acuerde el pago de la compensación respectiva. En otros términos, para reconocer la compensación económica de cita, no basta con que exista una prohibición, sino que es necesario, adicionalmente, que esté normativamente dispuesta la posibilidad de otorgar como consecuencia de ello una retribución económica.

(…)

A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1). Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues –insistimos– aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición.

IV.-

SOBRE LA POSIBILIDAD DE CATALOGAR A LAS MUNICIPALIDADES COMO "ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA":

A pesar de lo dicho hasta el momento, el artículo 1° de la Ley n.° 5867 citada, prevé la posibilidad de reconocer al personal de la Administración Tributaria, la compensación económica que ahí mismo se detalla por la prohibición contemplada ya no en el artículo 244 del la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino en el 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Por ello resulta importante, para resolver el asunto que nos ocupa, determinar si las municipalidades en general –y en particular la de Goicoechea– podrían ser válidamente catalogadas como "administraciones tributarias".

Sobre el concepto de administración tributaria, el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios dispone:

"Artículo 99.-

Concepto y facultades. Se entiende por Administración Tributaria el órgano administrativo encargado de percibir y fiscalizar los tributos, se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código.

Dicho órgano puede dictar normas generales para los efectos de la aplicación correcta de las leyes tributarias, dentro de los límites fijados por las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes.

Tratándose de la Administración Tributaria del Ministerio de Hacienda, cuando el presente Código otorga una potestad o facultad a la Dirección General de Tributación, se entenderá que también es aplicable a la Dirección General de Aduanas y a la Dirección General de Hacienda, en sus ámbitos de competencia".

Nótese que la norma recién transcrita exige, para catalogar a un ente como "administración tributaria", que se trate del "sujeto activo" de un tributo. Por su parte el artículo 14 del mismo Código de Normas y Procedimientos Tributarios dispone que "Es sujeto activo de la relación jurídica el ente acreedor del tributo".

Tratándose de las municipalidades, cada una de ellas cuenta con una "Ley de Impuestos Municipales" autorizada por la Asamblea Legislativa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 inciso 13 de la Constitución Política. En el caso específico de la Municipalidad de Goicoechea, esa "ley" es la n.° 7862 de 21 de julio de 1997 y no cabe duda de que la Municipalidad es el ente acreedor de los tributos ahí previstos. Desde esa perspectiva, y tomando en cuenta además que corresponde a la propia municipalidad determinar, recaudar y liquidar esos tributos, es posible afirmar que las municipalidades son susceptibles de ser catalogadas como "administración tributaria".

Ya esta Procuraduría en su dictamen C- 077-91 del 9 de mayo de 1991 había indicado que la Administración Tributaria en nuestro país:

"…se define a partir de elementos materiales: el ejercicio de determinadas funciones tributarias junto con la presencia de una condición objetiva determinada por la ley. Este criterio material determina que un órgano solo podrá conceptuarse como "administración tributaria" si presenta: a) la condición de sujeto activo de un tributo y b) la realización de funciones administrativo-tributarias específicas: el poder recaudador y fiscalizador de ese mismo tributo, lo que implica necesariamente el ser parte en el procedimiento tributario que tienda a determinar, liquidar y revisar un tributo determinado".

Para el caso específico de las municipalidades, después de caracterizar a esos entes como sujetos activos de obligaciones tributarias, encargados de percibir, recaudar, liquidar, determinar y fiscalizar tributos, este Despacho sostuvo lo siguiente:

"… la Municipalidad de Alfaro Ruiz constituye ‘Administración Tributaria’. […] Así las cosas, esta Procuraduría considera que procede el pago de la prohibición contemplada en la Ley N° 5867 antes citada, a aquellos empleados municipales de la Municipalidad de Alfaro Ruiz que, reuniendo los requisitos y condiciones académicas exigidas por el numeral primero de la citada norma, tengan a su cargo el manejo de la ley N° 7165" (Dictamen C- 149-91 del 12 de setiembre de 1991).

Los precedentes citados son claros en el sentido de que las municipalidades sí constituyen "administración tributaria", por lo que sus servidores, en tanto estén sujetos a la restricción establecida en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, tendrían derecho al pago de la compensación económica regulada en el artículo 1° de la Ley n.° 5867 de repetida cita.” (énfasis agregado)

En sentido similar, en el Dictamen C-229-2010 de 16 de noviembre de 2010, esta Procuraduría señaló lo siguiente:

“Por otra parte, este Despacho también ha indicado que los profesionales en Derecho que laboran para las municipalidades, quienes dentro de sus funciones como tales, asesoran en materia relativa a la Administración Tributaria y todo lo concerniente a ella, y por lo tanto se desprende de esa acción, el ejercicio de competencias relacionadas con la administración, percepción y fiscalización de tributos, (según los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal) les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere la citada Ley No. 5867. Lo anterior, en virtud de la prohibición que se prevé en el artículo 118 del Código de Procedimientos Tributarios, según lo explicado al inicio de este análisis. Hipótesis que en todo caso compete a la Municipalidad revisar y determinar para el pago respectivo.

En síntesis, si dentro de las tareas y responsabilidades del puesto de un servidor abogado o abogada que asesora a la municipalidad consultante,- según el Manual Descriptivo de Puestos- se encuentra la de asesorar a las autoridades superiores y demás unidades municipales sobre el manejo e interpretación de la legislación que rige el quehacer municipal en materia de administración, percepción y fiscalización de tributos, y/o ejecutar todas las acciones judiciales correspondientes, no hay duda que les asistiría el derecho a percibir el respectivo porcentaje salarial a que refiere el tantas veces citado artículo 1 de la Ley Número 5867.”

En sentido similar, pueden verse los dictámenes números  194-2000 de 22 de agosto de 2000, C-270-2004 de 20 de setiembre de 2004, C-156-2009 de 1° de junio de 2009 y la Opinión Jurídica 117-2004 de 27 de setiembre de 2004.

III.- Antecedentes sobre pago retroactivo derivado de pluses laborales

            Por otra parte, en cuanto a la eventual posibilidad de efectuar pagos retroactivos por concepto de pluses salariales de esta naturaleza, hemos señalado lo siguiente:

“IV.-    SOBRE EL PAGO RETROACTIVO DE LA PROHIBICIÓN

En la especie, se cuestiona la posibilidad jurídica de retrotraer   el reconocimiento del plus salarial supra citado, por el lapso temporal en que se ocupó del puesto, empero, no se canceló.

Tal disyuntiva ya fue zanjada por este órgano técnico asesor, al disponer:

 “…Ahora bien, interesa acotar que para que resulte aplicable la retribución económica derivada del no ejercicio de la profesión liberal, prevista en el numeral 15 de la ley de cita, es de observancia obligatoria cumplir con dos requisitos adicionales: El servidor público debe contar con el grado académico necesario, así como también encontrarse debidamente incorporado en el colegio profesional respectivo, que lo faculte para ejercer la profesión liberal .  Dicho de otro modo, no es suficiente que la persona desempeñe alguno de los cargos públicos enumerados anteriormente en el artículo 15, sino que para que ese pago de prohibición resulte procedente, el funcionario debe estar en posibilidad de beneficiarse por el ejercicio de la profesión que desempeña.

En ese sentido, por profesión liberal, debemos entender que se refiere a aquellas que, además, de poder ejercer en el mercado de servicio en forma libre, es necesario contar con un grado académico universitario y estar debidamente incorporado al respectivo colegio profesional, en el caso de que exista.  En otras palabras, las profesiones liberales serían aquellas que desarrolla un sujeto en el mercado de servicios, el cual cuenta con un grado académico universitario, acreditando su capacidad y competencia para prestarla en forma eficaz, responsable y ética, y que está incorporado al colegio profesional” (OJ-076-2003 del 22 de mayo del 2003).

Esa misma línea de razonamiento, se siguió en el dictamen N. C-379-2005, donde se indicó:

“(…) Así, el profesional liberal cuenta no sólo con una formación intelectual y científica de cierto nivel en un determinado campo de actividad o rama del conocimiento, que a su vez lo faculta para resolver los asuntos que le sean planteados, sino que además están presentes los otros elementos que bien se explican en la transcripción arriba consignada.  Lo anterior permite afirmar que pueden existir ramas del conocimiento en las que puede alcanzarse una formación académica superior de nivel universitario-y desde ese punto de vista la persona tiene la condición de profesional-pero ello no necesariamente implica que se trate de una profesión liberal, que es justamente lo que ocurre con la formación en el campo del secretariado.  En efecto, tal como lo explica la doctrina, el profesional liberal en el desempeño de su profesión actúa con independencia de criterio, es decir, existe como premisa básica una libertad de juicio, que confiere ese amplio margen de discrecionalidad en el manejo y aplicación de sus conocimientos, criterio en el cual confía el cliente para la resolución del asunto que le somete a su encargo, y en cuyo manejo no interviene, justamente por esa independencia con la que actúa el profesional liberal en su campo.  Asimismo, atendiendo al perfil de ese profesional es que cliente lo elige a él y no a otro para asesorarlo o para la realización de determinado trabajo.  (…) valga llamar la atención sobre el hecho de que aquel profesional- liberal- que está contratado por un patrono y percibe sueldo en lugar de honorarios, no pierde por esa circunstancia su independencia técnica en todo lo relativo a su especialidad, que lo obligue a cumplir, por ejemplo, un determinado horario, a atender a determinados clientes, a rendir cuentas sobre sus labores, a observar reglamentaciones internas, etc., tal como ocurre con los médicos de empresa, abogados de planta, contadores generales de las compañías, etc.  Es decir, puede configurarse una subordinación de naturaleza laboral, pero no de criterio, toda vez que dentro de su especialidad y en lo relativo propiamente al ejercicio de su profesión, la persona mantiene su libertad de juicio para efectos de atender los asuntos que le sean encargados”….

Respecto a la segunda interrogante planteada, una vez determinada la procedencia de la aplicación del régimen de prohibición, se nos consulta a partir de qué momento debe realizarse el pago de dicho complemento salarial, si éste debe ser retroactivo, o bien  desde el momento mismo de la aprobación. 

Sobre ello es menester indicar que en relación con este tema, ya éste órgano superior consultivo se había pronunciado indicando que, el pago de la indemnización prevista en el ordinal 15 de la ley de cita debía ser aplicado desde el momento en que entró en vigencia el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (8422), Decreto Ejecutivo N. 32333 del 12 de abril del 2005, puesto que en el Transitorio VI del citado Reglamento, se indica que en todos los casos de los cargos señalados en el artículo 14 de la Ley, tal  y como ocurre con el caso de gerentes, subgerentes, directores, y subdirectores administrativos, directores y subdirectores de departamento, así como los titulares de los departamentos de las proveedurías del sector público, la prohibición para el ejercicio de las profesiones liberales y la correspondiente compensación económica, regirán a partir de la entrada en vigencia del Reglamento, (Ver dictamen N. C-270-2005 del 28 de julio del 2005), el cual empezó a regir a partir del día 29 de abril del 2005.  Ahora bien, es claro que para proceder a realizar dicho pago en forma retroactiva, es indispensable no solamente  que la persona ejerza uno de los cargos residenciados en el ordinal 14 de la ley de cita, sino también haberlo ejercido previo cumplimiento de los requisitos ya enunciados con antelación, y obviamente haber desempeñado el cargo sin haber ejercido liberalmente la profesión, porque de no ser así, no se justificaría un pago en forma retroactiva …”   [5]

De  lo recién expuesto se sigue sin mayor dificultad que el pago por concepto de prohibición no se nace a la vida jurídica por el simple hecho de ocupar el cargo al que se le ha impuesto la restricción para el ejercicio profesional, ya que, además de tal requisito, el funcionario que pretende el resarcimiento en análisis debe detentar el grado profesional exigido por la norma, estar debidamente incorporado al Colegio respectivo y no haber realizado la actividad cuyo ejercicio se veda, durante el tiempo que no se le canceló el extremo objeto de consulta.

     Asimismo, es claro que el reconocimiento retroactivo de la prohibición será procedente ante el cumplimiento de todas las exigencias supra citadas, a partir del 29 de abril del 2005, fecha en que entró en vigencia el Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública . Siempre y cuando, el servidor estuviera ocupando el puesto en esa fecha y lo solicite por escrito.” (énfasis agregado)  (Dictamen N° C-082-2011 del 13 de abril de 2011. En igual sentido, puede consultarse nuestro dictamen C-221-2009 del 20 de agosto del 2009)

Asimismo, en nuestro dictamen C-024-2000 del 10 de febrero del 2000, indicamos lo siguiente:

“En el mencionado Dictamen No. C-013-2000 de 27 de enero de este año, esta Procuraduría determinó la procedencia del pago de la compensación por prohibición a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, para los funcionarios cubiertos por el Régimen del Servicio Civil, que tengan especialidad en cómputo y que laboren en el "Departamento de Cómputo" de esa Dirección General, sin distinción de grados académicos o profesionales, tal y como lo establece el artículo 41 de la Ley No. 7091 de 18 de agosto de 1988.

Ahora bien, en lo que atañe "a la procedencia del pago retroactivo del supracitado sobresueldo a la fecha de nombramiento del puesto que ocupa cada funcionario con especialidad de cómputo" hay que tener presente, en primer lugar, lo dispuesto por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en los Votos Números 5969-93 de las quince horas con veintiún minutos del dieciséis de noviembre de 1993 y 0078-I-96 de las catorce horas treinta minutos del 20 de febrero de mil novecientos noventa y seis, a través de los cuales, se infiere claramente, que mientras se mantiene la relación de servicio habida entre el servidor y la Administración Pública, los derechos que de allí deriven, no prescriben en absoluto, salvo en los casos señalados en el último pronunciamiento constitucional al adicionar el dimensionamiento de los efectos de la normativa reglamentaria anulada, cuando se indica lo siguiente:

(78-1-96)

"UNICO: En la resolución, cuya aclaración solicita el gestionante, se dispuso "…sin embargo, se dimensionan sus efectos en el sentido de que se mantienen las prescripciones de derechos acaecidas con anterioridad a la publicación del primer edicto de esta acción, 14 de julio de 1992", interpretando el Contralor General de la República que al utilizarse el término "acaecidas" cuando se hace referencia a la prescripción de derechos, aquéllos casos en que hubiera transcurrido el término de ley vigente antes de la publicación de los avisos referentes a esta acción de inconstitucionalidad, por el sólo transcurso del tiempo están prescritos. Sin embargo, el fin de la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 607 del Código de Trabajo, como se expresa en el texto de la sentencia(ver considerando tercero), fue el de evitar que fenecieran los derechos laborales de quienes aún mantenían vigente su relación de trabajo, por el especial vínculo de subordinación existente entre patrono y empleado. Además, es de especial importancia recordar que la prescripción, es una excepción procesal, renunciable, de modo que basta con que no se oponga para que no exista. En otras palabras, la prescripción no opera o acaece mientras no se alegue. En consecuencia, no es de recibo la tesis expuesta por el gestionante, sino que con el objeto de evitar la confusión generada en la aplicación del dimensionamiento de la resolución aquí referida se opta por aclararla, señalando expresamente que dicho dimensionamiento se refiere a las prescripciones operadas y formalmente declaradas; pero no a los derechos sobre los que no se ha hecho pronunciamiento jurisdiccional o administrativo expreso, antes o después del 14 de julio de 1992, en cuyo caso la prescripción acaecerá una vez transcurridos seis meses después de finalizada la relación laboral."

(Lo resaltado en negro no es del texto original)

En consecuencia, del texto transcrito se desprende con determinante claridad que, la única prescripción que le rige al trabajador en el actual ordenamiento jurídico para la repercusión negativa de sus derechos con ocasión del empleo público es la que prevé el artículo 602 del Código de Trabajo, al finalizar la relación de servicio con el entero Estado. Caso contrario, los derechos de los servidores no prescriben, mientras se encuentre vigente la contratación de servicio con el patrono, estableciéndose y aclarándose a la vez, en los fallos de mención, que aquellas prescripciones operadas formalmente antes del 14 de julio de 1992, ya sea en el ámbito administrativo, o bien en la vía judicial, se mantienen válidas.

Dentro de ese orden de ideas y bajo los supuestos, fundamentalmente, de los artículos 12 y 15 del Reglamento para el pago de la compensación económica instituida en la Ley No. 5867 citada al inicio(2), el "rige" del pago retroactivo del rubro en cuestión, procedería desde el momento en que dichos funcionarios pasaron a ocupar los puestos afectados por la aludida prohibición, al tenor del artículo 41 de la Ley No. 7097 de 18 de agosto de 1988; amén de que, naturalmente, por el carácter de lo estipulado en dicha legislación, el personal queda inhibido obligatoriamente para ejercer funciones propias del cargo o de la profesión que se ostenta fuera de la Institución, así como todas las actividades relacionadas con la especialidad, desde el momento preciso en que es nombrado en el cargo afectado.

(2) Artículos 12 y 15 del citado Reglamento, emitido por el Decreto Ejecutivo No. 22614-H de 22 de octubre de 1993 (Publicado en la Gaceta Oficial No. 209 de martes 2 de noviembre de 1993) que a la letra y en su orden, dicen:

"Artículo 12: Compete a la Dirección la aprobación definitiva del pago para la compensación económica por prohibición, salvo cuando se trate de las instituciones no cubiertas por el Régimen de Servicio Civil"

"Artículo 15.-

Las Oficinas de Recursos Humanos tramitarán el pago de este beneficio mediante acción de personal, la cual deberá indicar la disposición legal en que se fundamenta dicho pago, y contar con la aprobación de la Dirección, excepto lo que corresponda a aquellas instituciones no comprendidas dentro del Régimen de Servicio Civil."

II.-

CONCLUSIÓN:

De conformidad con todo lo expuesto, sí procede, jurídicamente, el pago retroactivo de la compensación económica prevista en la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975, a partir del nombramiento del funcionario en el puesto afectado por la prohibición, en razón del artículo 41 de la Ley No. 7097 de 18 de agosto de 1988. (énfasis agregado)

III. Conclusión

Dados los problemas de admisibilidad que presenta la consulta de interés, en tanto versa sobre un caso concreto pendiente de resolver por la Administración, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

Lo anterior, sin perjuicio de la referencia a algunos antecedentes emanados de esta Procuraduría General acerca del tema de interés, a fin de que la Municipalidad pueda tenerlos a la vista para analizar el asunto en cuestión.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann  

Procuradora