28 de mayo de 2014

C-166-2014

 

Señora

Eithel Hidalgo Méndez

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Palmares

Presente

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la Sra. Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número SCM-029-2014 del 29 de enero de 2014, recibido en esta Procuraduría el día 4 de febrero siguiente.

 

De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.                   PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA.

 

Mediante el oficio indicado, se informa del Acuerdo número ACM-17-186-13 adoptado por el Concejo Municipal de Palmares en Sesión Ordinaria No. 186, Cap IV, Art 7 del 26 de noviembre de 2013 que dispuso lo siguiente:

 

“El Concejo Municipal de Palmares acuerda realizar consulta a la Procuraduría General de la República, sobre los siguientes aspectos:

a.             Según lo indicado en el Art.3, párrafo final de la Ley 9047 para la Regulación y Comercialización de bebidas con contenido alcohólico:  ¿pueden los Concejos Municipales definir vía reglamento que se solicitará el criterio técnico del Ministerio de Salud y del Instituto de Farmacodependencia para la autorización de licencias de licores, considerando que se pretende normar que el Concejo Municipal, cada cinco años determinará el número de licencias permanentes de licores que pueden ser concedidas en cada distrito (un quinquenio es el plazo de vigencia de las licencias permanentes del Art 5 de la Ley citada)

b.             Según el mismo  Art 3 de la Ley 9047, pueden los Concejos Municipales establecer vía reglamento que para definir el número de licencias de licores que se otorgarán durante un quinquenio se convocará a los vecinos de cada distrito a audiencia oral y pública a fin de conocer la opinión de los pobladores sobre el tema. Opiniones que no serán vinculantes para el Concejo Municipal pero permitirá la participación ciudadana para definir el número de licencias de licores que se podrían otorgar a cada distrito.

c.             En caso de que los Concejos Municipales reglamenten que se podrá otorgar un número máximo de licencias temporales de licores, según el evento que se vaya a realizar, pueden los Concejos Municipales establecer como requisito que podrá aumentarse el numero indicado en caso de que el organizador compruebe mediante criterio técnico del Ministerio de Salud y del IAFA que el aumento en el número de licencias solicitadas, no causará un impacto negativo en la comunidad se realice tal evento.

d.             En resumen basados en lo anotado en el Art 3 de la Ley 9047 pueden los Concejos Municipales, establecer requisitos diferentes a los ya consignados en el Art 8 de la misma Ley, tomando en cuenta que se deben atender criterios de lo dispuesto en el respectivo plan regulador vigente a la norma que rija e  su lugar.

La normativa sobre uso de suelo aplicable conveniencia, nacionalidad, proporcionalidad, razonabilidad, interés superior del menor riesgo social y desarrollo equilibrado del cantón, así como al respeto a la libertad de comercio y del derecho a la salud, para ello las municipalidades podrá contar con la colaboración del Ministerio de Salud y el IAFA

Que en el caso de licencias tipo B, solo se pueden otorgar una por cada trescientos habitantes como máximo (licencias A y B según voto 2013-11499 de la Sala Constitucional).

Para obtener una nueva licencia se deberán cumplir todos los requisitos establecidos en el Art 8 de esta Ley”.

 

            Se adjunta criterio emitido por el Departamento Legal de esa Municipalidad, mediante oficio MP-AL-001-2014 de 9 de enero anterior.

 

De previo a referirnos a las interrogantes que se plantean, debemos señalar que las consultas que se formulen a este Órgano Asesor deben de realizarse de forma clara y concisa, y no referirse a situaciones concretas sobre las que deba decidir o pronunciarse la Administración consultante.

 

            En ese sentido, de la lectura de las preguntas que formula el consultante, se advierte que refieren a aspectos relacionados con el ejercicio concreto de la potestad reglamentaria, en este caso, la inclusión o no de aspectos en el Reglamento que, sobre la Ley de Comercialización de Bebidas Alcohólicas, debe de emitir esa Corporación Municipal.

 

            Por ello, señalamos desde ahora al consultante, que la formulación de preguntas referidas a que este Órgano Asesor se pronuncie sobre aspectos propios del ejercicio de la potestad reglamentaria –inclusión o no de determinadas prescripciones normativas- exceden nuestra competencia, pues se trata de aspectos que corresponden ser resueltos por la Administración activa.

 

Consecuentemente, procedemos a atender su gestión dando respuesta en forma genérica a los temas consultados, pero sin pronunciarnos en aquellos aspectos que deben ser definidos por el consultante en ejercicio de su potestad reglamentaria.

 

 

II.                SOBRE LA REGULACION DE VENTA DE LICORES

 

La venta de licores es una  actividad lucrativa  que posee una regulación especial en nuestro ordenamiento jurídico.

 

            En efecto, el numeral 83 del Código Municipal, establece que la licencia y el pago del impuesto de patente, se regirá por Ley especial.

 

            Sobre el particular, debemos señalar que durante varias décadas, la actividad en cuestión estuvo regida por la Ley sobre la Venta de Licores, N° 10 de 7 de octubre de 1936, y sus reformas, así como su respectivo reglamento, Decreto Ejecutivo número 17757 del 28 de setiembre de 1987.

 

            Sin embargo, la normativa antes citada ha sido derogada recientemente, mediante Ley No. 9047, denominada “Ley de Regulación y comercialización de bebidas con contenido alcohólico”, publicada en el Alcance 109 a la  Gaceta No. 152 del 8 de agosto 2012, que establece un nuevo marco regulatorio en punto a la comercialización de bebidas alcohólicas.

 

            En lo fundamental, la Ley No. 9047, tiene por objeto la regulación de la comercialización y el consumo de bebidas con contenido alcohólico y prevención el consumo abusivo de tales productos.

 

El artículo 3 establece la obligación de contar con una licencia de Licores para la comercialización al detalle de bebidas con contenido alcohólico, expedida por la Municipalidad del cantón donde se desarrollará el negocio. Según el mismo numeral, la licencia dicha no constituye un activo, por lo que no se puede vender, canjear, arrendar, transferir, traspasar ni enajenar  en forma alguna[1].

 

En el numeral 4 se determina una nueva categorización de licencias, categorización a la que deben ajustarse las licencias existentes según lo dispuesto en el Transitorio I de la referida ley.

 

Las licencias tendrán una vigencia de cinco años (artículo 5), prorrogables de forma automática, por períodos iguales, siempre y cuando se cumpla con todos los requisitos establecidos al momento de otorgar la prórroga y que se encuentre al día en el pago de todas sus obligaciones con la respectiva municipalidad.

 

            El numeral 6 introduce causales de revocación de la licencia, dentro de las que se enumera la muerte o renuncia del titular, disolución, quiebra o insolvencia; falta de explotación de la licencia por más de seis meses sin causa justificada; falta de pago del impuesto de patente, entre otras.

 

            Los numerales 8 y 9 regulan los requisitos para la obtención de la licencia, y las prohibiciones para el ejercicio de dicha actividad.

 

En el artículo 10 se establece el impuesto a pagar, sin embargo, mediante  resolución número 2013-11499 de las 16:00 horas del 28 de agosto de 2013, la Sala Constitucional declaró inconstitucional dicho numeral, por cuanto éste omitía graduar el pago del impuesto en cuestión.

 

Sin embargo, para evitar un vacío normativo, la Sala optó por dictar una medida excepcional y transitoria, para el cobro del impuesto de patente de licores, tomando como referencia el artículo 12 de la derogada Ley No. 10, únicamente, en cuanto al uso del parámetro de ubicación para determinar el monto del impuesto de patente,  mientras el legislador no dicte la regulación correspondiente.

 

La medida adoptada por la Sala Constitucional consiste en que los rangos estatuidos en el mencionado ordinal 10 se mantienen, pero únicamente serán aplicables a las cabeceras de provincia, debiendo reducirse a la mitad en el caso de patentes ubicadas en las cabeceras de cantón y disminuirse en una cuarta parte cuando aquellas estén localizadas en las demás poblaciones, tomando como referencia el artículo 12 la Ley No. 10, solo en lo atinente al uso de criterios de ubicación para determinar el monto del cobro de patentes.

 

            El numeral 11 regula los honorarios de funcionamiento de los establecimientos habilitados para el expendio de licor. Dicha regulación se realiza conforme la clasificación de licencias previstas en el numeral 4 de la Ley de comentario.

 

En el Capítulo IV regula las sanciones administrativas.

 

            Además, el Transitorio II de la Ley establece la obligación de las municipalidades de reglamentar la ley, aspecto que también fue analizado por la Sala Constitucional, en la sentencia 2013-011499, avaló su constitucionalidad.

 

             En definitiva, en el caso de la Ley No. 9047, el contenido del articulado es conteste en reservar a las municipalidades el cumplimiento de la Ley –artículo 25-. 

 

 

III.             SOBRE LA POTESTAD REGLAMENTARIA MUNICIPAL EN MATERIA DE LICENCIAS DE LICORES

 

Como se indicó supra, el Transitorio II de la Ley No. 9047 determina la obligación de las municipalidades de reglamentar la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico.

Sobre este tema, la Sala Constitucional señaló en la resolución Nº 2013-011499 de las 16:00 horas del 28 de agosto de 2013, lo siguiente:

“(…) j) Transitorio II de la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico, Nº 9047 del 25 de junio de 2012.

Los accionantes acusan que esta disposición transitoria quebranta el Principio de División de Poderes, ya que existe un exceso del Poder Legislativo al delegar en las municipalidades la atribución de reglamentar la nueva Ley Nº 9047, lo que se contrapone al ámbito de competencia del Poder Ejecutivo.

En lo concerniente a este motivo de inconstitucionalidad, la Procuraduría sostiene que si bien, de conformidad con el numeral 140 inciso 3) de la Carta Política, se reserva al Poder Ejecutivo la reglamentación de leyes, en el sub judice no se advierte la vulneración invocada. En efecto, si bien se reserva a las municipalidades la emisión del reglamento, no puede entenderse que se trate de la emisión de un reglamento ejecutivo. La Procuraduría aclara que la potestad reglamentaria es manifestación expresa de un poder normativo, en cuanto consiste en el poder de la Administración Pública de emitir normas, actos generales e impersonales, dirigidos a regular relaciones jurídicas con sujeción a la ley. Este poder normativo puede tener como objeto, regular la estructuración de un organismo, o bien, su funcionamiento interno y externo. Todo ente cuenta con una potestad de autoorganización, la cual es de principio, ya que es el mínimo que se requiere para disponer con qué estructura dará cumplimiento al fin público. De allí que, dentro del ámbito de la ley, pueda distribuir a lo interno las funciones que la ley le atribuye. El órgano asesor aduce que en el caso de la Ley Nº 9047, el contenido del articulado es conteste en reservar a las municipalidades el cumplimiento de la ley –artículo 25- iniciando con la determinación del número de licencias en cada jurisdicción cantonal y su otorgamiento a los particulares, así como su revocación, el cobro del impuesto de patente y, en general, el control y fiscalización sobre el ejercicio de la actividad, de manera que no resulta inconstitucional la emisión de reglamentos por parte de las corporaciones municipales, ya que no se trata de reglamentos ejecutivos, sino de organización y servicios.

Para una mejor comprensión de este motivo de inconstitucionalidad, es necesario remitir a los accionantes a los precedentes jurisprudenciales emitidos por la Sala en torno al tema de la autonomía municipal. El concepto de autonomía municipal, consagrado en el numeral 169 constitucional, ha sido reconocido por esta Sala en el voto número 2006-13381 de las 9:00 horas del 8 de septiembre de 2006,como “la capacidad que tienen las municipalidades para decidir libremente y bajo su propia responsabilidad todo lo referente a la organización" de su jurisdicción territorial –cantón-, abarca también la denominada “autonomía normativa”, en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio reglamento en las materias de su competencia (en igual sentido, véase entre otros, el voto número 1999-05445 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999). Precisamente, con fundamento en esa facultad, el legislador ordinario consignó el texto del Transitorio II aquí cuestionado. Para profundizar más en esta temática de la autonomía normativa de las corporaciones municipales, es preciso recordar algunos antecedentes relevantes dictados por este Tribunal:

Sentencia número 2009-016665 de las 9:03 horas del 30 de octubre de 2009:

“(…) autonomía normativa: en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia, potestad que en nuestro país se refiere únicamente a la potestad reglamentaria que regula internamente la organización de la corporación y los servicios que presta (reglamentos autónomos de organización y de servicio);” (lo subrayado no corresponde al original).

Sentencia número 2008-009567 de las 10:00 horas del 11 de junio de 2008:

“(…) la autonomía normativa, como expresión más concreta de la autonomía política y administrativa, es la facultad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia. Se trata de la potestad reglamentaria reconocida a los entes públicos, que autoriza a su titular a elaborar y aprobar normas escritas subordinadas que regulan la organización del ente y los servicios que presta (reglamentos autónomos de organización y servicio, y otras categorías reglamentarias de rango inferior)” (lo subrayado no corresponde al original)

Sentencia número 2008-008713 de las 09:06 horas del 23 de mayo de 2008:

“Sobre la capacidad de reglamentar lo concerniente a un cuerpo de seguridad pública, la Sala ha reconocido a los gobiernos locales, junto con la autonomía política, tributaria y administrativa, la autonomía normativa, “en virtud de la cual las municipalidades tienen la potestad de dictar su propio ordenamiento en las materias de su competencia, potestad que en nuestro país se refiere únicamente a la potestad reglamentaria que regula internamente la organización de la corporación y los servicios que presta (reglamentos autónomos de organización y de servicio)” (Sentencia #5445-99). Esa capacidad normativa debe entenderse, en general, bajo el criterio de que “el poder público del ente territorial no es ilimitado ni exclusivo; su definición la recibe del Estado, generalmente por vía constitucional y lo tiene junto a otros entes de igual naturaleza y de mayor o menor radio espacial, respecto de los cuales se armoniza mediante la distribución de competencias. Por ello se dice que la municipal es una verdadera descentralización de la función política en materia local, que incluye la capacidad de dictar normas con valor reglamentario, que resultan superiores en el campo reservado, o sea, en la administración de los intereses y servicios locales. En otras palabras, en lo atinente a lo local no caben regulaciones de ningún otro ente público, salvo que la ley disponga lo contrario, lo que implica un fundado motivo para dictar la regulación; o lo que es lo mismo, el municipio no está coordinado con la política del Estado y solo por la vía de la ley se puede regular materia que pueda estar vinculada con lo local, pero a reserva que esa norma jurídica resulte razonable, según los fines que se persiguen” (lo subrayado no corresponde al original).

Como se evidencia de las citas jurisprudenciales expuestas, la autonomía normativa implica la capacidad municipal para dictar su propio ordenamiento normativo (entendido esto respecto de los reglamentos autónomos de organización y servicio), pero supeditado a lo que la ley establezca. Esto significa que cada municipalidad es libre para definir los límites y formas en que se prestan sus servicios locales, con sujeción a los parámetros impuestos por la respectiva Ley (en este caso, la número 9047) y los demás principios constitucionales que irradian la autonomía municipal. En este orden de ideas, no resulta inconstitucional que el Transitorio II de la ley en estudio delegue la reglamentación de la nueva Ley de Licores en los entes municipales, toda vez que por medio de este cuerpo legal se regulan competencias y materia de marcada índole local, como la autorización de licencias para el expendio de bebidas con contenido alcohólico en cada uno de los cantones del país. Así las cosas, dado que la materia regulada mediante la Ley Nº 9047 tiene relevancia local, constitucionalmente es posible encomendar a las municipalidades su reglamentación, al amparo de la autonomía normativa que les asiste. Ergo, este último agravio debe ser desestimado”.  (Lo resaltado no es del original).

Como se desprende de la sentencia citada, el Transitorio II de la Ley No. 9047 no presenta vicios de constitucionalidad, reiterándose la competencia municipal para emitir el reglamento a la Ley de cita.

Ahora bien, en atención a las interrogantes formuladas, debemos señalar en qué consiste la potestad reglamentaria y  cuál es su límite. Al respecto, la Sala Constitucional en la sentencia No. 1998-03664 de las dieciséis horas con tres minutos del nueve de junio de mil novecientos noventa y ocho, señaló:

“(…) III.- LIMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA MUNICIPAL: Ciertamente, las municipalidades tienen la potestad de reglamentar las leyes relacionadas con su propia administración.

Así se ha establecido que:

"La autonomía municipal, que proviene de la propia Constitución Política, esencialmente se origina en el carácter representativo de ser un gobierno local (única descentralización territorial del país), encargado de administrar los intereses locales y por ello las municipalidades pueden definir sus políticas de desarrollo (planificar y acordar programas de acción), en forma independiente y con exclusión de cualquier otra institución del Estado, facultad que conlleva, también, la de poder dictar su propio presupuesto. Esta autonomía política implica, desde luego, la de dictar los reglamentos internos de organización de la corporación, así como los de la prestación de los servicios públicos municipales. Por ello se ha dicho en la doctrina local, que "se trata de una verdadera descentralización de la función política en materia local" (sentencia número 2943 de las quince horas veintisiete minutos del veintidós de junio de mil novecientos noventa y tres).

No obstante, esa potestad de dictar reglamentos no es ilimitada, sino que al igual que sucede con la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, no puede ser arbitraria, sino que debe enmarcarse dentro de los términos y requerimientos previstos en la Ley:

"La potestad reglamentaria es la atribución constitucional otorgada a la Administración, que constituye el poder de contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política). La particularidad del reglamento es precisamente el ser una norma secundaria y complementaria, a la vez, de la ley cuya esencia es su carácter soberano (sólo limitada por la propia Constitución), en la creación del Derecho. Como bien lo resalta la más calificada doctrina del Derecho Administrativo, la sumisión del reglamento a la ley es absoluta, en varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública.

SEGUNDO: Dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía Ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones, pues si así no fuere el Ejecutivo se convierte en Legislador. Esta tesis ha sido confirmada por este alto Tribunal, al considera: "En opinión de esta Sala, al hacerlo así, el Poder Ejecutivo violó el numeral 140-3 de la Constitución Política, ya que la competencia reglamentaria está condicionada, en esencia, al desarrollo de aquellos principios que de manera general dispuso el legislador". (Ver sentencia 1130-90). A mayor abultamiento, esta Sala en el voto 3550-92, señaló que "... sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su "contenido esencial"(sentencia 243 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres).

En el caso que se analiza, se consulta sobre la categorización que hace el Reglamento, del dueño del local como "interesado" en el otorgamiento de la patente municipal, aspecto no previsto en la Ley de Impuestos Municipales referida.-

En criterio de esta Sala los argumentos expuestos por el Tribunal consultante son acertados. La potestad reglamentaria tiene límites tanto formales como sustanciales. Es claro que el incluir al "dueño del local" como "interesado" en el otorgamiento o traspaso de una patente municipal, trasciende el contenido material de la Ley. El reglamento debe completar y desarrollar los términos de la ley, pero es claro que los límites del legislador no pueden ser variados. Conforme se indicó, no es posible que los reglamentos incrementen las restricciones establecidas, ni establezcan las no previstas por la ley, esto es, se ha de respetar su contenido esencial. (…)”  (Lo resaltado no es del original)

 

Como se advierte, la potestad reglamentaria es manifestación expresa de un poder normativo, en cuanto consiste en el poder de la Administración de emitir normas, actos generales e impersonales, dirigidas a regular relaciones jurídicas con sujeción a la ley. 

 

En esa línea, el reglamento corresponde a una norma secundaria y complementaria a la ley, por ende, su contenido debe sujetarse a los parámetros que fija la ley que reglamenta, por ello,  no puede dejar de lado los preceptos ésta define, contradecirlos, o suplirlos, por ello, es el contenido de la ley el que fija los límites de la potestad reglamentaria.

 

 

IV.             SOBRE LO CONSULTADO

Procedemos a referirnos a cada una de las interrogantes formuladas en el orden en que han sido expuestas por la consultante.

a)            Según lo indicado en el Art.3, párrafo final de la Ley 9047 para la Regulación y Comercialización de bebidas con contenido alcohólico:  ¿pueden los Concejos Municipales definir vía reglamento que se solicitara el criterio técnico del Ministerio de Salud y del Instituto de Farmacodependencia para la autorización de licencias de licores, considerando que se pretende normar que el Concejo Municipal, cada cinco años determinará el número de licencias permanentes de licores que pueden ser concedidas en cada distrito (un quinquenio es el plazo de vigencia de las licencias permanentes del Art 5 de la Ley citada)

 

El numeral artículo 3 de la Ley No, 9047,  en su párrafo cuarto, establece que corresponde a las Corporaciones Municipales determinar y otorgar las licencias para la venta de lico en cada una de sus jurisdicciones.  Para ello, señala una serie de criterios que deberán atenderse para la toma de dicha decisión:

 “Artículo 3 (…) La municipalidad determinará y otorgará las licencias en cada cantón para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico, que se autorizarán en cada una de las poblaciones de su circunscripción, lo cual será reglamentado por el concejo municipal mediante acuerdo de mayoría calificada del total de sus miembros, atendiendo los siguientes criterios:

a) A lo dispuesto en el respectivo plan regulador vigente o, en su caso, a la norma que rija en su lugar.

b) A la normativa sobre uso de suelo aplicable.

c) A criterios de conveniencia, racionalidad, proporcionalidad, razonabilidad, interés superior del menor, riesgo social y desarrollo equilibrado del cantón, así como al respeto de la libertad de comercio y del derecho a la salud; para ello, las municipalidades podrán contar con la colaboración del Ministerio de Salud y del Instituto de Alcoholismo y Farmacodependencia.

d) En el caso de las licencias tipo B, solo se podrá otorgar una licencia por cada trescientos habitantes como máximo[2].

Para obtener una nueva licencia se deberán cumplir todos los requisitos establecidos en el artículo 8 de esta ley”.

Como se advierte, corresponde a cada Municipalidad la determinación y autorización de las licencias para la venta de licor que expedirá –competencia que no es nueva-. Tal determinación se realizará por acuerdo del Concejo Municipal, adoptado por mayoría calificada, y que atenderá a los siguientes criterios: lo dispuesto en el Plan regulador o normativa supletoria, normativa sobre usos de suelo, criterios dispuestos en el inciso c) relacionados con conveniencia y razonabilidad, entre otros.

La norma continua señalando en el inciso c), que la Corporación Municipal podrá contar con la “colaboración” del Ministerio de Salud y el IAFA, se entiende, por la mención específica de las entidades dichas en el inciso mencionado, que su colaboración residirá en la valoración de los criterios que enumera la norma misma en el indicado inciso c).

Obsérvese que,  al utilizar la norma el verbo “podrá”  pone de manifiesto que la acción de solicitar colaboración al Ministerio de Salud y/o al IAFA es potestativa, es decir, corresponde a cada Municipalidad determinar si requiere o no contar con la colaboración dicha.

Debe resaltarse además, que la norma define que se trata de una relación de  “colaboración”, que puede solicitar la Municipalidad al Ministerio de Salud y al IAFA, de suerte que, no podría catalogarse esa colaboración como una obligación que imponga la formulación de requerimientos más allá de una colaboración interinstitucional.

            Ahora, en lo que es objeto de consulta, y tal y como hemos indicado antes, la forma, tiempo y modo, etc, en como pretenda la Municipalidad reglar esa solicitud de colaboración al Ministerio de Salud y/o al IAFA debe ser definida por el Ente Municipal, en ejercicio de su potestad reglamentaria, no siendo competente este Órgano Asesor para emitir criterio.

 

b.             Según el mismo  Art 3 de la Ley 9047, pueden los Concejos Municipales establecer vía reglamento que para definir el número de licencias de licores que se otorgaran durante un quinquenio se convocará a los vecinos de cada distrito a audiencia oral y pública a fin de conocer la opinión  de los pobladores sobre el tema. Opiniones que no serán vinculantes para el Concejo Municipal pero permitirá la participación ciudadana para definir el número de licencias de licores que se podrían otorgar a cada distrito.

 

            Como se indicó supra, el numeral 3 de la Ley No. 9047, en su párrafo 4, define cuales son los criterios que debe considerar la Corporación Municipal para determinar y autorizar licencias para la venta de licores.

 

            Corresponde a la Corporación Municipal determinar, en ejercicio de su potestad reglamentaria, si dentro de los parámetros que esa norma fija, resulta posible incluir la audiencia pública que se menciona en esta interrogante, ello, en virtud de que el numeral 3 de referencia no señala ese tipo de audiencia.

 

            Sin embargo, el numeral 3, concretamente el párrafo 4 inciso c), presenta un amplio margen para que la Corporación Municipal, valore, determine y establezca, al momento de reglamentar, los aspectos que tomara en consideración cuando le corresponda definir el número de licencias de licores, pudiendo valorar la conveniencia de establecer vía reglamento la audiencia pública que menciona.

 

            No obstante, no está demás señalar al consultante que el numeral 43 del Código Municipal, prevé la audiencia pública como parte del trámite para adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias municipales.

 

            En efecto, el numeral 43 indicado señala:

 

“Artículo 43. — Toda iniciativa tendiente a adoptar, reformar, suspender o derogar disposiciones reglamentarias, deberá ser presentada o acogida para su trámite por el Alcalde Municipal o alguno de los regidores.

Salvo el caso de los reglamentos internos, el Concejo mandará publicar el proyecto en La Gaceta y lo someterá a consulta pública no vinculante, por un plazo mínimo de diez días hábiles, luego del cual se pronunciará sobre el fondo del asunto.

Toda disposición reglamentaria deberá ser publicada en La Gaceta y regirá a partir de su publicación o de la fecha posterior indicada en ella”. (Resaltado es nuestro).

 

Precisamente, la Sala Constitucional se ha pronunciado sobre este tema, basando su análisis en la protección del principio de legalidad y el principio democrático que promueve la participación ciudadana en la toma de decisión en asuntos locales, interpretación que surge de los artículos 4 inciso g), 5, 13 inciso c), y 43 del Código Municipal, y los artículos 1, 11, 28, 30, 129, 168 de la Constitución Política.

 

Al efecto señaló el Alto Tribunal Constitucional, lo siguiente:

 

“(…) La autoridad recurrida informa a la Sala bajo la fe del juramento de conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional que luego de adoptado el acuerdo número 132 del 16 de diciembre de 1999, que eliminaba todas las agujas y portones de las urbanizaciones del cantón, se recibió una masiva oposición de los residentes de éstas, alegando razones de seguridad. Que la recurrente no indica cuál es el perjuicio que se le ocasiona en el presente asunto, al promulgarse en Reglamento regulando esa actividad, pero además, que existe un transitorio en él que otorga plazos a las comunidades para su cumplimiento. También se indica que no ha sido publicado en el Diario Oficial La Gaceta. Ahora bien, siendo la recurrente vecina del cantón, le asiste el derecho de exigir no solo la aplicación del principio de legalidad, sino también de participar en la formación de reglamentos municipales, como ocurre en el asunto que nos ocupa en este amparo. De allí, que está en posición para impugnar la regularidad constitucional de la actuación municipal, por cuanto según se evidencia del informe de la autoridad recurrida, la publicación que pende, será para que el Reglamento entre en vigencia en la comunidad. No obstante que la autoridad accionada ha alegado que existió una participación masiva de los vecinos del lugar contra la decisión de eliminar las llamadas "agujas" en la vía pública, por las protestas que ello generó, estima la Sala que efectivamente se ha actuado en contra del principio de legalidad que consagra el artículo 11 de nuestra Constitución Política, significa que los actos de la Administración deben de conformarse con el ordenamiento jurídico, que también se conoce como el principio de juridicidad de la Administración, en la medida que las instituciones públicas solo pueden actuar si se encuentran apoderadas para hacerlo por el mismo ordenamiento y normalmente a texto expreso. En consecuencia, sólo les es permitido lo que esté constitucionalmente y legalmente autorizado en forma expresa y únicamente en la forma en que les está autorizado hacerlo. En el caso concreto, la Municipalidad debe observar ese principio, que viene ligado al de participación democrática que exige el Código Municipal en el numeral 43. No coincide la Sala con el criterio que parece sugerir la entidad municipal de que los vecinos ya se han manifestado ante el Concejo, pues las gestiones que afirman fueron planteadas ante ellos, lo que determinaron fue la decisión de dictar un reglamento y a partir de allí ha de cumplirse con lo que dispone el artículo 43 del Código Municipal. Lo contrario, sería limitar la posibilidad de que todos lleguen a enterarse de los términos de la propuesta y puedan contribuir en su mejoramiento o incluso que finalmente no se apruebe, dependiendo del tono y carácter de los argumentos que se utilicen. El legislador, al establecer la publicación previa del proyecto, precisó la más amplia participación ciudadana en la toma de disposiciones de interés local, de modo que el Gobierno vecinal debe mediar entre los intereses públicos y comunales, informándose directamente de la opinión de los vecinos del cantón respecto de la pretendida reglamentación, tal y como se evidencia de lo preceptuado en los artículos 4 inciso g), 5, 13 inciso c), y 43 del Código citado. El fundamento constitucional de lo anterior, se halla en los artículos 1, 11, 28, 30, 129, 168 y 169, al establecer el primer numeral que nuestra República es democrática, por lo que, como entidad pública que es la Municipalidad, debe fundar sus actuaciones en el Derecho de la Constitución, al velar por que la atención de los intereses de los habitantes del municipio respondan también al mejor interés democrático. El numeral 43 manda la publicación previa, situación que como se deriva de los hechos probados y del informe rendido por la autoridad recurrida, no se ha realizado. (…). Por lo expuesto, y en virtud de lo anterior, la Sala estima que el recurso debe declararse con lugar, por violación al principio de legalidad y el principio democrático que debe observar la Municipalidad, sin perjuicio de que se repongan los procedimientos y, además, sin que la Sala prejuzgue sobre el contenido del Reglamento en cuestión, que para nada ha sido examinado. (…)”. Sala Constitucional. Sentencia 2001-0050 de las 10:03 horas del 29 de enero del 2001. (Lo resaltado no es del original).

 

Así las cosas, conforme a la sentencia supra transcrita, la publicación del proyecto de reglamento y la consulta pública se convierten en mecanismos dirigidos a permitir la divulgación y consulta de disposiciones, propios de un sistema democrático como el nuestro.

 En efecto, la publicación previa del proyecto y su sometimiento a consulta, facilita la participación ciudadana en la toma de decisiones de interés local, de tal manera que permite los Municipios, armonizar los intereses públicos y comunales.

 

Conforme a lo dicho,  corresponde exclusivamente a la Corporación Municipal determinar por sí, en ejercicio de su potestad reglamentaria, la inclusión o no, en el reglamento a la No. 9047, la audiencia pública para determinar el número de licencias de licores en su circunscripción territorial, así como las condiciones, límites y alcances que tendrá esa audiencia, en caso de ser incluida en su reglamento.

 

c.             En caso de que los Concejos Municipales reglamenten que se podrá otorgar un número máximo de licencias temporales de licores, según el evento que se vaya a realizar, pueden los Concejos Municipales establecer como requisito que podrá aumentarse el numero indicado en caso de qué el organizador compruebe mediante criterio técnico del Ministerio de Salud y del IAFA que el aumento en el número de licencias solicitadas, no causará un impacto negativo en la comunidad se realice tal evento.

 

El artículo 17 del Reglamento a la Ley de Licores No. 10, hoy derogado, establecía en su párrafo primero, la posibilidad de conceder licencias temporales para la venta de licor “cuando se realicen fiestas cívicas y patronales, turnos, ferias y afines, siempre y cuando las actividades cuenten con la autorización del Gobernador de la Provincia.”

 

            La Ley No. 9047, contiene en su numeral 7 una norma similar a la que contenía el Reglamento a la Ley de Licores derogada.

 

            Dispone la norma vigente lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 7.- Licencias temporales

La municipalidad, previo acuerdo del concejo municipal, podrá otorgar licencias temporales para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico los días en que se realicen fiestas cívicas, populares, patronales, turnos, ferias y afines. El pago de derechos por las licencias temporales será reglamentado por cada municipalidad.

Los puestos que se instalen deben estar ubicados únicamente en el área demarcada para celebrar los festejos por la municipalidad respectiva.

Las licencias temporales no se otorgarán, en ningún caso, para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico dentro de los centros educativos, instalaciones donde se realicen actividades religiosas que cuenten con el permiso de funcionamiento correspondiente, centros infantiles de nutrición ni en los centros deportivos, estadios, gimnasios y en los lugares donde se desarrollen actividades deportivas, mientras se efectúa el espectáculo deportivo.” (Lo resaltado no es del original).

 

Como se advierte, el numeral 7 permite la concesión de licencias temporales para la venta de licor los días que se realicen fiestas cívicas, populares, patronales, turnos, ferias y afines, previo acuerdo del Concejo Municipal. Además, impone requerimientos específicos como la ubicación de los puestos en el área demarcada por la Municipalidad para celebrar los festejos, y que las licencias no se otorgaran para la comercialización de bebidas con contenido alcohólico en instalaciones donde se realicen actividades religiosas con permiso de funcionamiento, centros infantiles de nutrición, centros deportivos, estadios, gimnasios y en lugares que desarrollen actividades deportivas.

 

            Ahora bien, la norma no detalla si debe establecerse un número máximo de licencias temporales o no, lo que corresponde ser reglado por la Municipalidad correspondiente en el Reglamento respectivo.

 

            Reiteramos que corresponde a la Municipalidad determinar el número de licencias de licores que pueden operar en su circunscripción territorial, lo que incluye a las licencias temporales, que como tales, deben sujetarse a las disposiciones legales que regulan su existencia –artículo 7 de la Ley No. 9047-.

 

            El número de estas licencias, así como la eventual posibilidad de aumento de las licencias de esta naturaleza temporal, que se autoricen para fiestas cívicas, populares, patronales, turnos, ferias y afines, deben ser fijados por la Municipalidad,  y para ello, podría seguir como parámetros los mismos previstos en el artículo 3 de la Ley 9047 al que nos referimos en líneas que preceden.

 

d.             En resumen basados en lo anotado en el Art 3 de la Ley 9047 pueden los Concejos Municipales, establecer requisitos diferentes a los ya consignados en el Art 8 de la misma Ley, tomando en cuenta que se deben atender criterios de lo dispuesto en el respectivo plan regulador vigente a la norma que rija e  su lugar. La normativa sobre uso de suelo aplicable conveniencia, nacionalidad, proporcionalidad, razonabilidad, interés superior del menor riesgo social y desarrollo equilibrado del cantón, así como al respeto a la libertad de comercio y del derecho a la salud, para ello las municipalidades podrá contar con la colaboración del Ministerio de Salud y el IAFA

Que en el caso de licencias tipo B, solo se pueden otorgar una por cada trescientos habitantes como máximo (licencias A y B según voto 2013-11499 de la Sala Constitucional).

Para obtener una nueva licencia se deberán cumplir todos los requisitos establecidos en el Art 8 de esta Ley”.

 

            La pregunta que se formula, se centra en determinar si vía reglamento se pueden establecer requisitos distintos a los previstos en la Ley, a efecto de obtener, en este caso, una licencia de licores.

 

            Se cuestiona si puede establecerse requisitos distintos a los previstos en el numeral 8 de la Ley, tomando en consideración los parámetros que enuncia el numeral 3 de la Ley No. 9047 para la determinación del número de licencias a  autorizar.

 

            La formulación de la interrogante es confusa, pues en la misma entremezcla dos aspectos distintos; por un lado, los requisitos que la Ley No. 9047 establece para la concesión de licencias, y por otro, relaciona esos requisitos con los parámetros que indica la ley deben ser considerados para determinar el número de licencias que pueden autorizarse –en concreto transcribe el párrafo 4 del numeral 3 de repetida cita-.

 

            En efecto, por un lado, el artículo 3 párrafo 4, transcrito en páginas que anteceden, refiere a la determinación y autorización de las licencias de licores, lo cual se realizará por acuerdo del Concejo Municipal adoptado por mayoría calificada y que atenderá a los siguientes criterios: lo dispuesto en el Plan regulador o normativa supletoria, normativa sobre usos de suelo, criterios dispuestos en el inciso c) relacionados con conveniencia y razonabilidad, entre otros, factor número de habitantes en el caso de licencias clase A y B, entre otros.

 

Por su parte, el artículo 8 señala los requisitos para obtener la licencia:

 

“ARTÍCULO 8.- Requisitos

Para ser adjudicatario de una licencia para expendio de bebidas con contenido alcohólico se deberán cumplir los siguientes requisitos:

 a) Las personas físicas deberán ser mayores de edad, con plena capacidad cognoscitiva y volitiva. Las personas jurídicas deberán acreditar su existencia, vigencia, representación legal y la composición de su capital accionario.

b) Demostrar ser el propietario, poseedor, usufructuario o titular de un contrato de arrendamiento o de comodato de un local comercial apto para la actividad que va a desempeñar, o bien, contar con lote y planos aprobados por la municipalidad para la construcción del establecimiento donde se usará la licencia y contar con el pago correspondiente del permiso de construcción. 

c) Acreditar, mediante permiso sanitario de funcionamiento, que el local donde se expenderán las bebidas cumple las condiciones requeridas por el Ministerio de Salud.

d) En caso de las licencias clase C, demostrar que el local cuenta con cocina debidamente equipada, además de mesas, vajilla y cubertería, y que el menú de comidas cuenta con al menos diez opciones alimenticias disponibles para el público, durante todo el horario de apertura del negocio.

e) Estar al día en todas las obligaciones municipales, tanto en las materiales como formales, así como con la póliza de riesgos laborales y las obligaciones con la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) y Asignaciones Familiares.

En los negocios que hayan recibido su licencia antes de estar construidos, esta entrará en vigencia al contar con el permiso sanitario de funcionamiento.

 

            En punto a lo consultado, debemos indicar que, la municipalidad puede reglamentar la norma, más no puede incluir requisitos que excedan el contenido de la ley, pues ésta fija el límite de la potestad reglamentaria, esto es, vía reglamento puede complementar la norma legal a efectos de su aplicación, lo que puede implicar la especificación de los requisitos previstos para la obtención de la licencia, o inclusive, la inclusión de aspectos directamente vinculados a los requisitos previstos por el numeral 8, pero no puede establecer requisitos que se aparten o no se vinculen con la norma que reglamenta.

 

Reiteramos que el reglamento corresponde a una norma secundaria y complementaria a la ley, por ende, su contenido debe sujetarse a los parámetros que fija ésta, por ello, no puede dejar de lado los preceptos que la ley define, contradecirlos, o suplirlos.

 

Finalmente, valga señalar que el numeral 3 de la Ley No. 9047, en sus párrafos 2 y 3[3], establece condiciones adicionales para la obtención de licencias, los que deben ser observados por la Corporación Municipal para los efectos que correspondan.

 

 

V.                CONCLUSIÓN

 

            Conforme a lo expuesto, este Órgano Asesor arriba a las siguientes conclusiones:

 

 

1.                  El Transitorio II de la Ley No. 9047 dispone la obligación de las Municipalidades de reglamentar dicha ley.

 

2.                  El reglamento es una norma secundaria que debe sujetarse a los límites que dispone la misma ley a reglamentar, por ello,  no puede dejar de lado los preceptos que la ley define, contradecirlos, o suplir a la ley.

 

 

Atentamente;

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora Adjunta

 

 

 

SSH/hsc