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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 071 del 29/04/2013
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 071
 
  Dictamen : 071 del 29/04/2013   

29 de abril del 2013


C-071-2013


 


Señor


Rafael Palma Obando


Auditor Interno


Municipalidad de Alajuelita


 


Estimado señor:


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio  A.I.-53-2012 de fecha 7 de setiembre del 2012, recibido en este Despacho el 10 de setiembre siguiente, mediante el cual se nos consulta respecto a la legalidad de un acuerdo municipal en el que se aprobó el pago de dedicación exclusiva al ingeniero director de la Unidad Técnica de Gestión Vial (UTGV), en tanto se dispuso sin contar con un reglamento sobre la materia y sin que mediara la firma del respectivo contrato.           


Así las cosas, se solicita que nos refiramos a la procedencia o no del pago de dicho beneficio salarial y si eventualmente el funcionario debe devolver dichos montos pagados por tal concepto.


Antes de pasar al análisis de la consulta, le ofrecemos disculpas por la tardanza en la emisión de este dictamen, lo cual ha sido causado por la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en el área litigiosa.


 


1.                  La consulta presenta problemas de admisibilidad


En razón de los  términos de la consulta que se plantea, debemos señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser revisados de previo a ejercer la función consultiva.


De esta forma tenemos que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo, salvo cuando proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno, debe aportarse el criterio legal correspondiente y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, de ahí que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.


Tal y como se observa, uno de los requisitos admisibilidad de carácter indispensable de las consultas está referido a que obligatoriamente éstas deben versar sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, lo cual constituye una exigencia que debe siempre ser verificada antes de entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Sobre este tema, hemos manifestado lo siguiente:


“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.”


La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” Dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005.


En esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010 y C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010).


           Ahora bien, atendiendo a los términos en que fue planteada la consulta que nos ocupa, vemos que se nos solicita que nos pronunciemos sobre la legalidad de un acto administrativo ya dictado por la Administración  -acuerdo tomado por el Concejo-  poniéndonos en conocimiento de todos los detalles del caso y hasta se nos solicita que nos refiramos a si los montos pagados al funcionario deben ser devueltos.


Al  respecto, resulta indispensable señalar que, si bien es cierto, a través de la función consultiva se realiza un análisis de legalidad, éste es previo a la adopción del acto, ya que se le aclara a la autoridad administrativa respecto de la normativa aplicable a una situación o relación determinada, la legalidad de su futura actuación, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar y la relación entre las normas y principios jurídicos, con el fin de que la actuación administrativa que se vaya a realizar sea conforme con el ordenamiento jurídico. De modo tal que el ejercicio de la función consultiva no significa que una vez emitido el acto administrativo  la Procuraduría pueda entrar a valorar la legalidad o ilegalidad de una conducta.


Así las cosas, debemos indicar que mediante un criterio de carácter vinculante en el caso que se nos consulta inevitablemente estaríamos actuando fuera de nuestras competencias, entrando a sustituir a la Administración activa o bien a los Tribunales de Justicia.


En vista de lo señalado, debemos rechazar  la consulta planteada, sin perjuicio de que pueda volver a ser presentada ante este Despacho, corrigiendo el problema de admisibilidad señalado, toda vez que un actuar distinto implicaría ir en contra de lo dispuesto en nuestra Ley Orgánica y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.


2.- Antecedentes relacionados con el tema consultado


 


Sin perjuicio de lo anterior, y en un afán de colaboración con esa Administración, con la finalidad de que pueda orientarse en la solución de este caso concreto, nos permitimos reseñarle algunos antecedentes vertidos por la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría en relación con el tema de su interés, en los siguientes términos:


 


 “I.         SOBRE EL CONTRATO DE LA DEDICACION EXCLUSIVA


La dedicación exclusiva es un acuerdo de voluntades entre la Administración y el servidor público para que éste segundo no desempeñe ninguna labor relacionada con su profesión liberal de manera privada, con lo cual la Administración se asegura que el funcionario dedicará todo su tiempo y esfuerzo a las labores encomendadas, a cambio de un sobresueldo.   Es, por lo tanto, un  instituto de naturaleza bilateral.    Una vez acordado el pago, el servidor no podrá dedicarse en forma privada a labores o actividades relacionadas con la profesión por la que fue contratado por la Administración. 


Sobre este punto la jurisprudencia  de la Sala Constitucional ha expresado:


“IV.-


El tema del pago de sobresueldos y de compensaciones salariales como la dedicación exclusiva, fue tratado por este Tribunal en relación con los Notarios Públicos, en la sentencia 2000-000444:


“IV.-


DEL RÉGIMEN DE DEDICACIÓN EXLUSIVA. En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, se definió la dedicación exclusiva de la siguiente manera:


"[. . .] se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).


Ocasión en la que continúa diciendo,


"[. . . ] mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (Sentencia número 02312-95).


Es así, como la sujeción del servidor con la institución del Estado no deriva de la normativa que regula este régimen laboral, sino de la voluntad del funcionario o empleado público, quien en asocio con la Administración decide obligarse a no ejercer las profesiones que ostente fuera de la institución para la que labora, de lo que resulta que en rigor es el contrato quien establece la limitación para ejercer libremente la profesión. Es por ello que cabe afirmar que el régimen de la dedicación exclusiva no limita ni infringe derechos fundamentales,


"[. . .] porque el beneficio de [la] dedicación exclusiva se otorga al funcionario con base en un contrato que suscribe con el Estado, y en consecuencia, el funcionario se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, en el sentido de que tiene la posibilidad de solicitarla y renunciarla según su conveniencia. En razón de lo expuesto, si el servidor se encuentra disfrutando de la dedicación exclusiva y posteriormente tiene que renunciar a ese beneficio porque solicita un permiso para ejercer en forma privada su profesión, no encuentra la Sala que esto lesione la norma del artículo 28 de la Constitución, toda vez que el ejercicio privado de su profesión no se encuentra limitado salvo que por su voluntad decida recibir la compensación económica que le corresponde a cambio de dedicarse exclusiva mente a trabajar para la institución que labora."


(Sentencia número 02622-95).


Nótese que se trata de una situación disponible para el trabajador, que es quién decide si solicita ese plus salarial, o prefiere el ejercicio privado de su profesión por generarle éste una mayor utilidad que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la dedicación exclusiva de sus servicios. Por ello, es que la dedicación exclusiva constituye una modalidad de contratación, en virtud de la cual, el servidor opta por no ejercer su profesión fuera del puesto desempeñado, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario, motivo por el cual se requiere de la firma de un contrato entre las partes para proceder a su ejecución. ( Resolución Nº 2009004950 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas y cuarenta y siete minutos del veinticuatro de marzo del dos mil nueve)


De lo anteriormente señalado, es claro que  el régimen de dedicación exclusiva surge del acuerdo de voluntades entre la administración y el servidor público. 


 Sobre el alcance del contrato de dedicación exclusiva y su diferencia con el régimen de prohibición, este Órgano Asesor ha indicado que:


“Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   


La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995) .   La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.


(El texto cita como fuente de la transcripción la resolución N° 3292-95. La correcta es la N° 3932-95)


Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.


A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.


“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”   (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005.)


Diversas normas contienen la prohibición para el ejercicio de profesiones.  Así, el artículo 34 de la Ley de Control Interno establece una restricción para el ejercicio de profesiones liberales fuera del cargo para los funcionarios de las auditorias, restricción que se ha interpretado que incluye todas las profesiones que el servidor ostente .


Por otra parte, el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en el Ejercicio de la Función Pública señalado por la Asesoría Legal del Instituto Costarricense de Turismo, establece un listado de funcionarios que se consideran cubiertos por el régimen de prohibición.  Señala el artículo en comentario lo siguiente:


Artículo 14. — Prohibición para ejercer profesiones liberales .


No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.


De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.


Por su parte, el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo dispone el otorgamiento de una compensación económica por el régimen de prohibición establecido en el artículo antes transcrito, al disponer:


Artículo 15. — Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales . Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del Artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.


Dichas normas regulan la prohibición en el ejercicio del cargo para ciertos funcionarios públicos, lo que hace que dicha prohibición sea inherente al cargo.   Cabe advertir aquí, que las normas citadas no regulan un régimen de dedicación exclusiva como parece entenderlo la Asesoría Jurídica de la entidad consultante, sino más bien un régimen de prohibición. 


Por su parte, el régimen de dedicación exclusiva es un régimen de naturaleza contractual, que surge por el acuerdo de voluntades entre la administración y el funcionario, a efectos de lograr una mayor eficiencia en el servicio público.


Tal instituto (se refiere a la dedicación exclusiva), es dable en la Administración Pública mediante un contrato suscrito entre ésta y el funcionario, que por virtud de la profesión que ostenta, se requiere su exclusividad en el cargo que ocupa, y por consiguiente se necesita que no ejerza la profesión o profesiones u oficio, en ninguna otra institución pública o privada. Lo anterior, a cambio de percibir un plus salarial de manera constante. Con ello, también se trata de incentivar al servidor (que no recibe ningún emolumento similar a la dedicación exclusiva, como puede ser la prohibición al ejercicio de la profesión que establece la Ley No. 5867 de cita supra) a fin de que no solo realice sus funciones con mayor eficiencia, sino la garantía de su permanencia en la prestación de sus servicios. En ese sentido, la Sala Constitucional se ha pronunciado reiteradamente. A manera de ejemplo, en la resolución nº 2312-95 de las 10:15 horas del 9 de mayo de 1995 dijo:


"...mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo liberalmente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer en forma liberal la profesión. En ese último caso, el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Lo resaltado no es del original).   (Dictamen C-270-2004 del 20 de setiembre del 2004)


Como lo indicamos, el régimen de dedicación exclusiva surge del acuerdo de voluntades entre la administración y el servidor público.  Sobre el alcance del contrato de dedicación exclusiva, hemos indicado que:


II.   SOBRE EL CONTRATO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA :


El acuerdo de voluntades, supra citado, confluye y se consolida mediante la suscripción de un contrato que se constituye un requisito sine qua non para el nacimiento a la vida jurídica de la figura en estudio y en el cual se plasma el compromiso del funcionario de ejercer su profesión únicamente al servicio de la Administración y de ésta de remunerar tal exclusividad mediante un porcentaje del salario.


En este sentido son claros los numerales 3) inciso f) y 9) de las Normas Aplicación Dedicación Exclusiva Instituciones Empresas Públicas Cubiertas por Ámbito Autoridad Presupuestaria, Decreto Ejecutivo Nº 23669-H, que en lo que nos interesa disponen: …


De los numerales transcritos no cabe duda que nos encontramos ante un contrato generador de derechos y obligaciones para ambas partes y cuya naturaleza, ha sido establecida por esta Procuraduría de la siguiente manera:   


“…. Es claro entonces que el criterio unívoco imperante en nuestro medio, en cuanto a la naturaleza jurídica de la dedicación exclusiva, es el de un contrato administrativo sinalagmático, conmutativo y oneroso, a través del cual, por razones de eminente interés público y bajo los presupuestos expresamente normados, la Administración pretende contar con un personal de nivel profesional dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal, que comporte una fuerza idónea y eficiente de trabajo.” (Dictamen número C-423-2005 del 07 de diciembre de 2005)


En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia patria al sostener:


“…A continuación debe indicarse que, conforme lo evidenció la juzgadora de primera instancia, la específica obligación de los y las profesionales demandantes de  “...no ejercer en forma particular la profesión por la cual está[n] contratado[s] (sic)...” y su consecuente derecho a la compensación económica correspondiente deriva, en última instancia, de un negocio jurídico consensual y bilateral, tanto en su formación como en sus efectos; que es, además, oneroso, conmutativo y sinalagmático.  Al estar involucrada como contraparte una entidad pública se trata, sin duda, de un típico contrato administrativo que, por eso mismo y sin detrimento de la correspondencia funcional y estructural con el de derecho privado, tiene un régimen jurídico específico, o, más propiamente, uno que recoge las modulaciones que tal presencia subjetiva reclama de esa institución jurídica general.  Si alguna duda hubiese en relación con las naturalezas convencional y jurídico administrativa de ese acto, el Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, emitido por el Contralor General de la República y publicado en La Gaceta No. 28, del 9 de febrero de 2000, lo califica expresamente como tal cuando dispone: “Artículo 2°- Contrataciones excluidas del refrendo contralor / (...) /  2.  En razón de su naturaleza están excluidas del refrendo contralor:  a)  Las contrataciones concernientes derivadas o complementarias de la relación de empleo, tales como permisos de estudio, becas, dedicación exclusiva y similares.”  En sentido similar y con base en el análisis de disposiciones reglamentarias con contenido idéntico a las del mencionado Reglamento al régimen de dedicación exclusiva y disponibilidad, la Procuraduría General de la República, en su dictamen No. C-193-86, del 21 de julio de 1986, concluyó:  “ De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base.  /  Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho -por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos.”  (El destacado no está en el original).  De idéntico modo se han pronunciado esta Sala –votos Nos. 171, de las 14:30 horas, del 3 de noviembre de 1989; 2001-86, de las 9:20 horas, del 2 de febrero de 2001; 2002-72, de las 10:20 horas, del 27 de febrero; y 2002-243, de las 11 horas, del 22 de mayo, ambos de 2002- y la Constitucional -votos Nos. 2312-95, de las 16:15 horas, del 9 de mayo; 2622-95, de las 15:36 horas, del 23 de mayo, ambos de 1995; 1536-96, de las 10:51 horas, del 29 de marzo; 4494-96, de las 11:18 horas, del 30 de agosto, los dos de 1996; y 2000-444, de las 16:51 horas, del 12 de enero de 2000-. (Sala Segunda, resolución número  2003-00072 de las nueve horas cuarenta minutos del catorce de febrero del año dos mil tres)


Se concluye entonces que el contrato cuyo análisis nos ocupa, presenta tres características fundamentales:


Es público. En tanto el sujeto patronal que autoriza y suscribe el vínculo, lo es, precisamente la Administración teniendo como contraparte un funcionario de igual naturaleza, único posible de rubricar  un contrato que otorgue tal beneficio.


Deviene en sinalagmático, ya que, impone  obligaciones a ambas partes, en este caso al profesional de no ejercer su carrera a favor de terceros y a la Administración de  retribuirle con un plus salarial. Siendo además que la obligación a cargo de una parte correlativamente se convierte en un derecho para la otra. Es decir que el Patrono tiene derecho a exigir del funcionario que no funja como  profesional al servicio de otros y éste último tiene el derecho de requerir del primero que le pague el monto acordado.


Es conmutativo, porque la prestación a favor de cada estipulante a cambio de lo que da, consiste en una ventaja cierta. Para el servidor un aumento patrimonial de índole salarial y para el Estado la exclusividad del funcionario.  “ ( Dictamen C-206-2009 del 23 de julio del 2009)


A partir de lo expuesto, las principales notas diferenciadoras entre cada régimen están dadas por la naturaleza contractual de la dedicación exclusiva, que permite al servidor decidir si se acoge o no al régimen en cuestión y a la Administración si es de interés público el que el servidor se someta al régimen de dedicación exclusiva, así como la posibilidad de que el servidor renuncie a la dedicación exclusiva en determinado momento.   Estas características, como vimos, están ausentes en el régimen de prohibición” (Dictamen C-282-2009 del 13 de octubre del 2009)” (Dictamen N° C-097-2012 del 4 de mayo del 2012).


            Asimismo, en nuestro dictamen N° C-047-2011 del 28 de febrero del 2011, se desarrollaron las siguientes consideraciones:


 


“C.                Respecto al reconocimiento de dedicación exclusiva


La dedicación exclusiva es un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer su profesión, a cambio de una retribución adicional cancelada por la otra parte (el Estado, o sus instituciones) consistente en un porcentaje sobre su salario base.  El Clasificador Presupuestario por Objeto del Gasto define la figura de la siguiente manera:


0.03.02 Restricción al ejercicio liberal de la profesión (…) Dedicación exclusiva a profesionales y no profesionales: Compensación económica que se otorga a un servidor en virtud de que amparado en un reglamento, acepta mediante un contrato firmado con la institución respectiva, prestar su servicio únicamente al órgano público que lo contrató, quedando inhibido para ejercer en forma particular −remunerada o ad honorem− la profesión que sirve de requisito para desempeñar el puesto que ostenta, así como para llevar a cabo actividades relacionadas con ese puesto. Para compensarlo, se retribuye al funcionario con un porcentaje sobre su salario base, que está en relación directa con el título académico que posee. Incluye el pago de dedicación exclusiva a docentes y a profesionales de ciencias médicas.-


  El incentivo en mención se reconoce tanto a profesionales como a no profesionales, estando estos últimos facultados por disposiciones que así lo autorizan”.


            De la transcripción anterior se desprende que para suscribir un contrato de dedicación exclusiva es necesario que exista un reglamento en la institución respectiva en el cual se admita esa posibilidad y se establezcan los términos que van a regir ese convenio.


La Contraloría General de la República, en su oficio 17066 (FOE-SM-2914) del 14 de diciembre de 2005, al contestar una consulta planteada por la Municipalidad de Heredia en cuanto a la posibilidad de cancelar el rubro de dedicación exclusiva al personal nombrado por servicios especiales, indicó lo siguiente:


“En términos generales, la dedicación exclusiva es un plus salarial que se otorga por la vía del contrato a quien ocupe determinada plaza en una institución y que tiene como fin compensar el ejercicio exclusivo de la profesión a favor de la administración; de previo a su otorgamiento debe existir el reglamento y el estudio técnico, por los que se regule y justifique qué plazas quedan en esa condición.  Es en  aplicación de la normativa jurídica y técnica señalada que cabe el reconocimiento de la dedicación exclusiva.” 


En el oficio n.° 00087, (FOE-SM-023) del 10 de enero de 2007, emitido en relación con una consulta hecha por la  Municipalidad de Puntarenas en torno al tema del pago de la compensación económica por “dedicación exclusiva”, la Contraloría General de la República sostuvo:


“En relación con el plus de ‘dedicación exclusiva’ la anterior Dirección General de Asuntos Jurídicos de esta Contraloría General ha señalado entre otros aspectos, que: 


<<... resulta conveniente indicar que el acogerse a la dedicación exclusiva es una decisión voluntaria del servidor, pero la solicitud que éste presente no obliga a la entidad a su otorgamiento, pues para que ello proceda debe verificarse la necesidad institucional de contar con los servicios del funcionario en forma exclusiva.>> (Oficio Nro.923-2000).


<<(...) la dedicación exclusiva, la cual si bien puede ser solicitada por el trabajador, su simple demanda no constriñe a esa Administración Municipal a acceder con tal requerimiento.  Antes bien, (...) debe mediar un estudio serio de la Corporación Municipal, en el cual se analicen las necesidades del Gobierno Local y la propia conveniencia interna en cuanto a conceder a un determinado funcionario el o los beneficios que aquí hemos comentado (...).>>   (Oficio Nro.5421-95)


(…)


2.          De lo expuesto en el punto anterior, es claro que la administración no está obligada a reconocer el plus de dedicación exclusiva y que en caso de que se decida el reconocimiento, este debe hacerse observando el marco regulatorio que informa sobre la materia, en el que se define lo que procede reconocer, (…)


3.         La dedicación exclusiva debe fundamentarse en una regulación interna (reglamento) de la Administración, sin embargo, previamente debe haberse realizado el estudio técnico que demuestre la necesidad y conveniencia de su implementación.  Los actos administrativos que se dicten sobre el plus en cuestión, deben responder como un todo a la doctrina, jurisprudencia y a la normativa que resulte aplicable, además de observarse los principios de proporcionalidad y razonabilidad.”


            También esta Procuraduría, en su dictamen C-331-2009 ya mencionado sostuvo que “… si la Administración, luego de un estudio técnico y presupuestario, decide que alguno o algunos de los puestos ocupados por el personal de confianza o interino, contratado bajo la partida de servicios especiales, amerita estar sujeto a dedicación exclusiva, es viable otorgar la compensación económica que esa figura supone”. 


Por otra parte, resulta importante señalar que esta Procuraduría, en diferentes situaciones -tratándose de una eventual anulación de actos dictados a favor de funcionarios- ha seguido una línea que llama la atención sobre la importancia de examinar cuidadosamente la eventual adquisición de derechos cuando ha mediado buena fe por parte del servidor público de que se trate. Así, en nuestro dictamen C-031-2011 de fecha 14 de febrero del 2011, señalamos lo siguiente:


“En todo caso, es importante recordar que el derecho de la Administración para el cobro de las sumas ya pagadas al señor Hernández Mata por concepto de anualidades, no surge de pleno derecho con la anulación que pueda llegar a realizarse de la acción de personal n.° 5971 citada, pues dicha anulación debe respetar “… los derechos adquiridos de buena fe”, en los términos en que lo establece el artículo 171 de la Ley General de la Administración Pública.” (reiterado mediante nuestro dictamen C-453-2006 del 10 de noviembre del 2006)


Por último, de modo ilustrativo sobre el tema de los derechos adquiridos, nos permitimos transcribir las consideraciones contenidas en el dictamen N° C-357-2003 del 13 de noviembre del 2003, que sobre el tema expone lo siguiente:


“Es decir, si el ordenamiento jurídico señala que han de respetarse los derechos adquiridos al amparo de normas, incluidas las leyes, declaradas como absolutamente nulas o de actos administrativos declarados absolutamente nulos, a pesar de que dicha declaratoria tiene efectos retroactivos, no hay razón alguna para que un acto como la publicación de una fe erratas, que corrige un error respecto de un requisito de eficacia de un reglamento y que, en ese tanto, tiene efectos retroactivos a la fecha del acto, según lo dispuesto por el artículo 145.2 de la Ley General de la Administración Pública, no deba respetar los derechos adquiridos al amparo de la norma que contenía el error. Esta interpretación se impone a la luz del principio constitucional consagrado en el artículo 34 de la Constitución, numeral que informa al artículo 91 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional y al 171 de la Ley de la Administración Pública 


            Nuevamente, y como se dijo supra, el tema más difícil y complejo queda pendiente, esto es, el relativo a la definición de un concepto como derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas.


            La doctrina mucho ha dicho sobre que ha de entenderse por derechos adquiridos. Se trata de un concepto inevitablemente asociado al de los efectos de las normas en el tiempo porque la preocupación inicial que marcó su origen y que se mantiene hoy día, era la de determinar qué derechos no pueden ser afectados por un cambio en la legislación. En este sentido, el concepto de derecho adquirido se formó por oposición a la simple expectativa de derecho, o mejor dicho, distinguiéndose de esta última en el tanto la simple expectativa de derecho tenía que adecuarse al cambio operado en las normas (vid, por ejemplo, BONNECASE, Julien, Elementos de Derecho Civil, 1945, p.190-1991).


            No es del caso recrear las diferentes acepciones de derecho adquirido; pero partiendo de su origen este concepto se refiere a aquel derecho válidamente constituido y consolidado al amparo de una determinada normativa (PÉREZ LUÑO. A.E., op.cit. p.96). O, como señala CABANELLAS en su Diccionario de Derecho Usual, es aquel derecho que "….se encuentra irrevocable y definitivamente incorporado al patriminio de una persona…" (CABANELLAS, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, 1974, p.633). Ahora bien, desde muy temprano la doctrina apuntó la poca técnica que la utilización de una expresión como "derecho adquirido" reflejaba en atención a lo que se quería designar. Ya BONNECASE prefería la expresión "situación jurídica" pues consideraba estrecha la noción de derecho adquirido e inadecuada la distinción respecto de simples expectativas de derecho (BONNECASE, op.cit. p.193-194); y PÉREZ LUÑO nos recuerda que RIPERT consideraba la expresión derecho adquirido un pleonasmo porque el adjetivo nada añade respecto del sustantivo, toda vez que todo derecho es, por definición, adquirido. 


        Lo último, para señalar que resulta más precisa y más rigurosa la expresión "situación jurídica consolidada", que abarca la de derechos adquiridos, ya que estos lo son en virtud de la consolidación de una determinada situación jurídica. En este sentido, hay que tener presente que una situación jurídica consolidada es aquella que, prevista en abstracto por una norma, se ha concretado respecto de un sujeto generando consecuencias prácticas, esto es, efectivamente realizadas. El derecho adquirido, desde sus primeras definiciones refiere a aquellos derechos que integran o entran definitivamente al patrimonio de una persona. No está por demás señalar que tal ingreso puede ser resultado de la consolidación de una situación jurídica, es decir, la consecuencia jurídica práctica que convierte a una situación jurídica abstractamente considerada en una norma, en una situación jurídica concreta respecto de un sujeto determinado.


            La Sala Constitucional ha buscado precisar los conceptos de derecho adquirido y situación jurídica consolidada en aquellas sentencias en que ha tenido que abordar el tema de la irretroactividad de las normas. Así, por ejemplo, y desde 1990, retomó la doctrina de la Corte Plena, cuando actuaba como contralor de constitucionalidad, sobre la noción de situación jurídica consolidada. Dijo la Sala en la ya citada sentencia número 1119-90 de 18 de setiembre de 1990, lo siguiente:


 "Una situación jurídica puede consolidarse- lo ha dicho antes la Corte Plena- con una sentencia judicial que declare o reconozca un derecho controvertido, y también al amparo de una norma de ley que establezca o garantice determinadas consecuencias a favor del titular de un derecho, consecuencias que una ley posterior no puede desconocer sin incurrir en vicio de inconstitucionalidad por infracción del artículo 34 de la Constitución."


          Luego, en la sentencia número 2791-96 del 7 de junio de 1996, la Sala lo siguiente:


 "…La retroactividad a que hace alusión el artículo 34 de la Constitución Política es la que pretende interferir con derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas, nacidas con anterioridad a la promulgación de la ley, o sea, aquellas con características de validez y eficacia perfeccionadas bajo el imperio de otras regulaciones, de forma que sus efectos y consecuencias no pueden ser variadas por nuevas disposiciones, excepto si conllevan beneficio para los interesados…"


            Y, posteriormente, en sentencia número 2765-97 de 20 de mayo de 1996, la Sala Constitucional precisó el significado de ambos conceptos, pues señaló:


" Los conceptos de "derecho adquirido" y "situación jurídica consolidada" aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa –material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente– ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la "situación jurídica consolidada" representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que –por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado– haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo «si..., entonces...»; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la "situación jurídica consolidada" implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado. En ambos casos (derecho adquirido o situación jurídica consolidada), el ordenamiento protege –tornándola intangible– la situación de quien obtuvo el derecho o disfruta de la situación, por razones de equidad y de certeza jurídica. En este caso, la garantía constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el interesado esperaba de la situación jurídica consolidada. Ahora bien, específicamente en punto a ésta última, se ha entendido también que nadie tiene un "derecho a la inmutabilidad del ordenamiento", es decir, a que las reglas nunca cambien. Por eso, el precepto constitucional no consiste en que, una vez nacida a la vida jurídica, la regla que conecta el hecho con el efecto no pueda ser modificada o incluso suprimida por una norma posterior; lo que significa es que –como se explicó– si se ha producido el supuesto condicionante, una reforma legal que cambie o elimine la regla no podrá tener la virtud de impedir que surja el efecto condicionado que se esperaba bajo el imperio de la norma anterior. Esto es así porque, se dijo, lo relevante es que el estado de cosas de que gozaba la persona ya estaba definido en cuanto a sus elementos y a sus efectos, aunque éstos todavía se estén produciendo o, incluso, no hayan comenzado a producirse. De este modo, a lo que la persona tiene derecho es a la consecuencia, no a la regla."


            La doctrina de la Sala Constitucional puede sintetizarse en lo siguiente: un derecho adquirido es aquel que ha ingresado o incidido en el patrimonio de un sujeto, generando un beneficio o ventaja constatable. Una situación jurídica consolidada es aquel "estado de cosas" cuyas características y efectos jurídicos están definidos. Entiende la Sala que esta definición no implica que los efectos jurídicos asociados a la hipótesis de hecho contemplada en la norma, se haya dado efectivamente, sino el que esté plena y claramente determinada la relación causal entre el hecho contemplado en la norma y la consecuencia jurídica asociada. Habría que añadir a esto, para que el razonamiento de la Sala sea correctamente comprendido, que una situación jurídica consolidada supone que el sujeto se encuentra materialmente en la situación fáctica que la norma contempla en forma hipotética, porque una situación jurídica consolidada siempre se da respecto de un sujeto concreto. No es, en este sentido, como ya lo había advertido la doctrina en forma temprana, la consideración abstracta de una situación jurídica (BONNECASE), sino la consideración de la situación jurídica de un sujeto en concreto respecto al presupuesto fáctico (hipótesis de hecho) y la consecuencia jurídica que una determinada norma contempla.


            La jurisprudencia administrativa contenida en los dictamenes de la Procuraduría es coincidente con lo expresado por la Sala Constitucional. Se trata, también, de un tema que inevitablemente está tratado a propósito del principio de irretroactividad de las normas, y sobre el cual hay una importante cantidad de pronunciamientos. Así, a manera de ejemplo, lo dicho en el dictamen C-165-92:


" La consulta que nos ocupa plantea así un problema de aplicación de las leyes en el tiempo. Por lo que es necesario tomar en cuenta los principios establecidos al respecto y que parten de la prohibición de dar efecto retroactivo a las normas en perjuicio de persona alguna.


De conformidad con los principios que rigen la aplicación temporal de las normas, éstas se aplican a los hechos o situaciones -presupuesto de hecho- previstos por la norma: lo que significa que rigen aquéllos acaecidos a partir de su vigencia. De conformidad con los artículos 34 y 129 de la Constitución Política, la ley rige hacia el futuro aplicándose a los hechos o situaciones ocurridas durante su vigencia, no a aquéllos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor ni -en principio- los sucedidos con posterioridad a su derogación. Por lo que:


"El análisis, pues, del presupuesto de hecho de la norma y de la situación jurídica sobre la que incide es esencial para entender las concretas soluciones de Derecho transitorio ofrecidas por el ordenamiento, así como para subsumirlas en una de las tres categorías reseñadas (retroactividad, irretroactividad y ultraactividad)", C. LOZANA: Exenciones Tributarias y Derechos Adquiridos, Colección Ciencias Jurídicas, Editorial Tecnos, Madrid, p. 78.


Al respecto, la Procuraduría ha señalado:


"Efectivamente, el artículo 34 constitucional prohíbe dar aplicación retroactiva a las normas jurídicas cuando ello perjudique al administrado. La Constitución, conforme con la terminología clásica, utiliza el concepto de "derechos adquiridos" y "situaciones jurídicas consolidadas" como límites a la aplicación retroactiva de las normas. El punto es determinar el significado de cada uno de esos conceptos y específicamente qué se entiende por irretroactividad".


Agregándose: "Al respecto, la doctrina moderna sobre el tema rechaza la noción de "derechos adquiridos" porque no da cuenta de todos o de la mayor parte de los problemas que pueden presentarse cuando se producen conflictos de leyes en el tiempo. Por ejemplo, dicha noción no responde a los problemas relativos a los efectos jurídicos a constituirse en el futuro respecto de un hecho o acto regulado por una ley, con base en el cual se obtiene o consolida el derecho..."


. Dictamen N. C-169-89 de 10 de octubre de 1989.


"En efecto, la "teoría de la supervivencia del Derecho abolido, que no es más que una de las manifestaciones del principio que prohíbe darle efecto retroactivo a las leyes, la cual reiteradamente ha acogido este despacho en algunos de sus dictámenes (véase al efecto oficio C-249-83 de 26 de julio de 1983), exige como premisa general el respeto que la nueva ley debe a aquellas situaciones que se hubieren consolidado al amparo de la anterior normativa o a los derechos que ya hubieren adquirido los administrados a su luz.


(...)


La temática de los derechos adquiridos y su significado, ha sido de las más discutibles y anfibológicas de nuestra disciplina, lo que ha hecho que sus alcances no siempre sean los más precisos. Sin embargo, existe un aspecto en el cual la mayoría de los tratadistas han estado de acuerdo, y es el que nos dice que los derechos adquiridos en sí constituyen un límite jurídico que se impone a la voluntad del legislador de dar normas con carácter retroactivo.


(...)


El término derecho adquirido está referido a aquel género de derecho que han ingresado en forma definitiva en el patrimonio de su titular. Es en sí un poder surgido de un acto adquisitivo cuya validez deviene de una ley precedente.


En concordancia con lo hasta ahora expuesto, tenemos que la regularidad de una situación jurídica debe apreciarse de conformidad con la ley bajo la cual se constituyó. La ley nueva no puede ni debe afectar hechos o actos que produjeron situaciones jurídicas válidas bajo vigencia de la ley antigua ya derogada. La Ley nueva regirá por seguridad jurídica, las condiciones de constitución de una situación jurídica que no se habían presentado durante la vigencia de la ley derogada, pero los elementos de la situación que hubieren surgido conservan su valor conforme lo establecía la ley vieja". Dictamen C-058-88 de 24 de marzo de 1988.


En cuanto a la aplicación de leyes en materia tributaria, el nacimiento del hecho generador del tributo determina la aplicación de la ley tributaria: por lo que la determinación de la norma aplicable debe considerar el momento o el período en que se realiza el supuesto de hecho previsto en la norma que ha de aplicarse. Por lo que una norma tributaria derogada continua aplicándose a los hechos imponibles realizados durante su vigencia. E igual razonamiento se aplica el hecho exento. Respecto de esta aplicación ha señalado la Procuraduría:


"No se da la aplicación retroactiva de la ley tributaria, como cuando en el supuesto que analizamos, no se había producido el acto o hecho generador de la obligación tributaria que pretende amparar a la exoneración a que eventualmente tendría derecho, de conformidad con la normativa anterior -no de conformidad con el "contrato de exportación", si a juicio del Ministerio de Hacienda, se hubiere cumplido con los requisitos y formalidades aplicables. Ello es así, en tratándose de exenciones subjetivas, donde el derecho a la exoneración o beneficio fiscal no se constituye plenamente al momento de la promulgación de la norma respectiva -como sí sucede en el caso de las exenciones objetivas, ya sea que se refieran a cosas o situaciones jurídicas no vinculadas a un sujeto determinado- sino cuando el eventual o hipotético beneficiario cumple a satisfacción del Fisco (Ministerio de Hacienda en general, o Dirección General de Aduanas, Oficina de Exenciones, etc., en particular), con todos los requisitos exigibles en cuanto a la persona y a la naturaleza de las mercancías que se pretende amparar al beneficio fiscal" Dictamen C-072-89 de 7 de abril de 1989. El subrayado es del original.


Acorde con lo expuesto, habrá retroactividad en la medida en que la ley nueva pretenda regular los hechos o situaciones ocurrida durante la vigencia de la ley anterior. Una situación determinada puede estar produciendo efectos (parte dinámica) o bien los efectos pueden estar consolidados (parte estática), lo cual debe ser considerado a fin de determinar si se está o no ante una aplicación retroactiva de las normas.


El principio es que la ley nueva no puede afectar los efectos ya sucedidos y consolidados de la situación. Respecto de la fase dinámica de la situación, la ley nueva no puede afectar hechos o actos que produjeron válidamente situaciones jurídicas bajo la vigencia de la ley anterior. Por lo que los requisitos de adquisición o de nacimiento de la situación serán siempre regidos por la ley vigente al momento en que la situación surge (teoría de la supervivencia del derecho abolido). En cambio, respecto de las situaciones que se constituyan o extingan al momento o con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, la ley nueva rige las condiciones de constitución de la situación jurídica en la medida en que esas condiciones no se habían presentado durante la vigencia de ley derogada por los elementos de la situación que ya hubieren surgido conservan el valor conferido por la ley antigua.


Igualmente, las situaciones en curso de extinción continuarán rigiéndose por la ley de creación. Lo que significa que los efectos jurídicos ya consolidados no pueden ser modificados por la ley posterior. Es decir, la ley nueva no puede regular la parte estática, ya consolidada, del hecho o situación en cuestión. En tanto que sí puede regular los efectos no constituidos o en curso de ejecución de la situación referida. "


            En resumen, derecho adquirido es aquel que ha ingresado o incidido en el patrimonio de un sujeto de forma tal que genere un beneficio verificable. El derecho adquirido tiene como base una situación jurídica no sólo consolidada sino, además, consumada. Por otra parte, una situación jurídica consolidada es aquella predicable de un sujeto que se encuentra de hecho en las circunstancias que la norma contempla hipotéticamente y a las cuales se le asocian determinadas consecuencias jurídicas. En estos casos, la ley nueva no puede aplicarse retroactivamente y se produce el fenómeno de la ultractividad de las normas, puesto que la ley no vigente sigue regulando la situación jurídica del sujeto a cuyo favor debe producirse la consecuencia jurídica que contempla dicha norma.


            Todos los anteriores precedentes contenidos en nuestra jurisprudencia administrativa podrán ser utilizados para analizar el caso de interés de esa Municipalidad, sin perjuicio de que se opte por plantear nuevamente la gestión ante esta Procuraduría a fin de obtener un dictamen más puntual sobre el tema, siempre y cuando sea subsanado el problema de admisibilidad advertido.


 


3.- Conclusión


 


En vista de las razones señaladas, la consulta planteada presenta problemas de admisibilidad en tanto se nos impone de conocimiento de un caso concreto pendiente de resolver en la Administración, por lo que lamentablemente debemos rechazarla, sin perjuicio de que la misma pueda volver a ser presentada, corrigiendo el problema de admisibilidad señalado.


 


Sin perjuicio de lo anterior, los antecedentes reseñados pueden servir de orientación y guía para el análisis del caso que debe hacerse en el seno de esa Municipalidad.


 


De usted con toda consideración, suscriben atentamente,


 


 


 


                                                  Andrea Calderón Gassmann


                                                  Procuradora