12 de julio de 2013

C-135-2013

 

Señora

Damaris Ruiz Rojas

Secretaria Consejo Municipal

Municipalidad de San Rafael de Heredia

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio SCM-0453-2013 de fecha 21 de mayo de 2013, por medio del cual se solicita el criterio de este Órgano Superior Técnico Consultivo.    

 

I.       LA CONSULTA PLANTEA PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD

 

            En la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), concretamente en los artículos 4 y 5, se establecen los requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

            Sobre el particular, en el dictamen C-044-2003 del 19 de febrero del 2003, expresamos lo siguiente:

"Conviene recordar, en primera instancia, varias disposiciones de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) que resultan atinentes al presente caso y que fijan los requisitos para que un órgano o institución de la Administración Pública requiera de nuestro criterio técnico-jurídico:

‘Artículo 4. Consultas:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.

La consulta será obligada para el Poder Central, cuando se trate de reclamaciones administrativas cuya resolución final pueda ocasionar considerables egresos, de acuerdo con la determinación que al efecto se hará en el reglamento.’ (Nota: Este numeral fue reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley n. 8292 de 31 de julio de 2002, Ley General de Control Interno).

‘Artículo 5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.’

Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que los dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre ‘…cuestiones jurídicas…’, han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."  (El subrayado no corresponde al original). 

            Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011).

            Además, es necesario recordar que este Órgano Asesor no está facultado para revisar o juzgar en la vía consultiva la legalidad de actos ya realizados por la Administración (salvo el especial supuesto del trámite contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que no es el caso de la gestión que aquí nos ocupa), tal y como se desprende del articulado de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, razón por la cual nos vemos obligados a declinar nuestra competencia consultiva sobre la cuestión planteada (en igual sentido ver, entre otros, nuestro dictamen N° C-119-2008 del 16 de abril del 2008).

            Al respecto, como bien se desprende de las disposiciones de nuestra Ley Orgánica que regulan el ejercicio de la función consultiva, la labor de rendir un dictamen vinculante para la Administración consultante se enmarca dentro de nuestra competencia estrictamente asesora, como un insumo previsto con la finalidad de que las instituciones puedan contar con un criterio orientador en materia jurídica encaminado a que las decisiones y actos que se tomen sean conformes al ordenamiento jurídico.

            Como se advierte, se trata entonces de una función asesora que, por naturaleza, es previa a la toma de decisiones concretas por parte de la Administración, pues a la luz del criterio jurídico que en términos genéricos rinde esta Procuraduría, el ente u órgano podrá adoptar un acto en cada caso concreto en el cual resulte de aplicación el criterio rendido por este Órgano Asesor.

            Ahora bien, a lo anterior debe agregarse que la formalidad que reviste el cumplimiento de los requisitos señalados preliminarmente, desde luego parte de la premisa básica de que exista de por medio el correcto planteamiento de una o varias inquietudes de corte jurídico, que se encuentren debidamente formuladas por parte del jerarca que nos consulta.

            En este sentido, si atendemos la literalidad del oficio presentado en este Despacho, encontramos que no se indica de forma clara y expresa cuál es la consulta que se está planteando, omitiendo concretar los puntos sobre los cuales se solicita nuestro criterio.

            En virtud de esta omisión, esta Procuraduría General se ve imposibilitada para emitir el criterio solicitado, en razón de que en el oficio en el que se plantea su gestión, no se indica cuál es la consulta específica que se realiza, sino que, simplemente, se nos transcribe el acuerdo adoptado por el Consejo Municipal, en sesión ordinaria #252-2013, del 13 de mayo de 2013.

            Así las cosas, debe indicarse que al no haberse determinado cuál o cuáles son los aspectos puntuales que le generan algún tipo de duda o inquietud al Concejo Municipal, resulta imposible para esta Procuraduría emitir un criterio jurídico, toda vez que, por los motivos dichos, en el acuerdo municipal que se nos traslada, no se plantea directamente la consulta específica sobre el tema de interés.

            Asimismo, debemos destacar que en cuanto al requisito de acompañar la consulta del criterio de la asesoría legal interna, debe señalarse que el objetivo de tal exigencia es permitir a este Despacho visualizar la posición que mantiene la institución en orden a los puntos consultados, opinión legal que hemos definido como “un estudio específico de las diferentes variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración (...) Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense." (Dictamen N° C-151-2002 del 12 de junio del año 2002).

            Así las cosas, la intención de acompañar la consulta que formula el jerarca del respectivo criterio legal, tiene la finalidad de acreditar que aquel ha tenido a la vista la opinión de su asesoría jurídica, y que aún así persiste alguna inquietud jurídica que amerita requerir de nuestro pronunciamiento, a fin de que el asunto de que se trate sea dilucidado de manera vinculante, requisito que no satisface la gestión que aquí nos ocupa.

            Es decir, el sentido de acompañar el criterio legal es cerciorarse de que ya la Administración ha agotado la discusión de fondo a nivel interno, y que aún así persiste la necesidad de contar con un pronunciamiento de este Órgano Superior técnico jurídico, a fin de de resolver en forma definitiva y vinculante alguna cuestión jurídica de fondo –puntualmente identificada– de interés para la respectiva institución (criterio reiterado, entre otros, mediante los dictámenes C-419-2008 del 24 de noviembre del 2008, C-279-2009 del 13 de octubre del 2009, C-163-2010 del 9 de agosto del 2010 y C-220-2010 del 5 de noviembre del 2010).

            En consecuencia, dado que la consulta no viene acompañada del respectivo criterio legal, igualmente estamos ante el incumplimiento de uno de los requisitos de admisibilidad que nos impide verter el pronunciamiento de fondo solicitado.

            En virtud de lo expuesto, nos vemos imposibilitados de emitir el criterio solicitado, toda vez que no se ha cumplido con los requisitos de admisibilidad exigidos por el ordenamiento jurídico.

II.- JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA DE INTERÉS

 

            Sin perjuicio de todo lo señalado en el aparte anterior, y en un afán de colaboración con el Concejo Municipal, nos permitimos señalar que sobre el tema que presumimos se encuentra de por medio en su gestión, existen pronunciamientos vertidos por esta Procuraduría General, de manera que resulta de provecho transcribir algunas consideraciones a fin de que puedan ser valoradas con motivo del asunto que interesa.

 

            En efecto, sobre el tema de la sustitución de alcaldes y vicealcaldes, así como el orden y condiciones bajo las cuales pueden ser llamados a asumir el puesto de alcalde en ausencia de su titular, en nuestro dictamen N° C-049-2011 de fecha 2 de marzo del 2011, se desarrollaron las siguientes consideraciones:

 

“II. SOBRE LA SUSTITUCIÓN DEL ALCALDE MUNICIPAL

 

La suplencia es "un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular...”

 

Sobre este punto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:

 

“A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario titular no pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen C- 318-2009 del 12 de noviembre del 2009).

 

(…) El Código Municipal en el artículo 14 -antes de la reforma efectuada por la Ley 8611 del 22 de noviembre del 2007 y reiterada por ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009- señalaba que:

 

ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

 

Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código.

 

Sobre la función de los alcaldes suplentes, este Órgano Asesor mediante dictamen C-178-2002 del 8 de julio del 2002 señaló:

 

“(...) queda claro que la función de los alcaldes suplentes, es suplir las ausencias temporales y definitivas del alcalde propietario. Empero, la norma introduce cierta confusión cuando habla de que deben " cumplir las otras funciones asignadas en este código". Ante tal situación, debemos verificar si los alcaldes suplentes tienen otras funciones en el código además de suplir las ausencias del alcalde propietario o; por el contrario, estamos frente a una afirmación sin sentido, una frase suelta, que se le fue al legislador a la hora de redactar y aprobar el precepto legal que estamos comentado. Así las cosas, el camino obligado, en este asunto, es transitar por cada una de las normas del código para determinar si existen o no otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes.

 

Después de un análisis exhaustivo del Código Municipal, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que, además del artículo 14, sólo en dos ocasiones ese cuerpo normativo se ocupa de los alcaldes suplentes: en el artículo 19, donde se refiere a su destitución y renuncia y en el numeral 167, donde se les inhabilita para integrar los comités cantonales de deportes. Por ninguna parte del código aparecen otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes, por lo que se puede afirmar que estamos en presencia de un uso inadecuado de la técnica legislativa y, por ende, de esa afirmación no se puede derivar ninguna consecuencia jurídica, muchos menos asignarle a los alcaldes suplentes funciones que el ordenamiento jurídico no les da.

 

Revisando los antecedentes legislativos del Código Municipal, expediente legislativo n.° 12.426, encontramos que, en el proyecto de ley de Código Municipal que presentó el Diputado Jiménez Succar, en el numeral 47, se hablaba de un vicealcalde, cuya función era sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas. (Véase el folio n.° 25 del citado expediente legislativo). En el texto sustitutivo que presentó ese mismo legislador, en su artículo 16, se señalaba que habría un alcalde municipal suplente, quien sustituiría al propietario en sus ausencias temporales y definitivas, además ejercería las otras funciones que le asignará el código. (Véase el folio 321 del expediente legislativo n.° 12.426). Esta redacción se mantuvo en el dictamen unánime afirmativo que rindió la Comisión Especial de Descentralización del Estado y Fortalecimientos de los Gobiernos Locales al Plenario Legislativo. (Véase el folio n.° 673 del expediente legislativo n.° 12.426). El Tribunal Supremo de Elecciones se opuso a la redacción del artículo 16 y propuso la idea de los dos alcaldes suplentes, en la carta fechada el 21 de abril de 1998, dirigida al entonces presidente de la comisión especial, Diputado Jiménez Succar, debido a que si el alcalde propietario y suplente eran destituidos o renunciaban, se debían convocar a elecciones en el cantón respectivo en un plazo no mayor de tres meses, y el nombramiento del nuevo funcionario sería por el período respectivo. "La preparación de unas elecciones, aún cuando sea a nivel cantonal, merece de especial atención y cuidado, pues lleva aparejada una serie de aspectos (…), razón por la cual es imposible tener a punto, en forma responsable y seria, máxime cuando ello depende de una eventualidad, como es una destitución o renuncia del propietario y suplente, de ahí que consideramos que lo más recomendable es que se elija un Alcalde propietario y dos suplentes, ya que de esta manera se minimizaría, no sólo la eventualidad de convocar a nuevas elecciones, sino la de recargar estas funciones en el Presidente del Concejo Municipal." (Véase el folio n.° 767 del citado expediente legislativo). El Diputado Jiménez Succar presentó la moción acogiendo la propuesta del Tribunal Supremo de Elecciones, la cual fue aprobada por la comisión especial el 22 de abril de 1998, incluyéndose en el dictamen unánime afirmativo que nuevamente rindió ese órgano parlamentario al Plenario. (Véanse los folios 785 y 825 del expediente legislativo n.° 12.426). De lo anterior, parece desprenderse que el legislador nunca tuvo la intención de asignarle a los alcaldes suplentes funciones permanentes; la frase que provoca cierta confusión, se arrastró por error en los textos subsiguientes de Código Municipal que se propusieron en la comisión especial. Por ese motivo, como se indicó supra, de ella no puede derivarse ninguna consecuencia jurídica, ya que a esos funcionarios el Código Municipal no les asigna otras funciones adicionales a la expresada en el numeral 14.

 

Precisado lo anterior, no cabe la menor duda, que los alcaldes suplentes están llamados a cumplir una función muy específica: suplir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas. Ergo, no pueden desempeñar ninguna otra función en la corporación municipal por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico no se la asigna, de donde se desprende claramente que los alcaldes suplentes no son funcionarios permanentes.

(…)

 

Cabe señalar que el artículo 14 del Código Municipal fue reformado, dándose varias modificaciones al régimen municipal como lo es la eliminación de los alcaldes suplentes y en su lugar surge la figura del primer vicealcalde y segundo vicealcalde, teniendo el primero de ellos funciones administrativas y operativas de carácter permanente. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 14.-

 

“Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

 

Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

 

En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

(…)

 

La norma anterior fue interpretada por el Tribunal Supremo de Elecciones, en resolución número 405 de 8 de febrero de 2008 de la siguiente forma:

 

"Se interpreta el artículo 14 del Código Municipal en el sentido que, en las elecciones de diciembre del 2010, se escogerán los cargos de alcaldes, vicealcaldes, intendentes y viceintendentes, síndicos, concejales de distrito propietarios y suplentes y miembros propietarios y suplentes de los concejos municipales de distrito y el nombramiento de estos funcionarios se extenderá hasta que los electos en febrero del 2016 asuman el cargo, sea hasta el 30 de abril del 2016. Asimismo, para armonizar el régimen electoral municipal a efecto que todos los cargos se elijan a la mitad del período presidencial y legislativo, los regidores que resulten electos en febrero del 2010 continuarán en sus cargos hasta el 30 de abril del 2016, fecha en que serán sustituidos por los regidores electos en febrero del 2016 (...)”

 

Sobre la interpretación de la suplencia del Alcalde Municipal a la luz de la reforma operada en el artículo 14 del Código Municipal, este Órgano Asesor ha señalado:

 

“Conforme se observa, el numeral 14° plantea una regulación clara respecto de las cuestiones que ahora se consultan. En términos generales, se desprende lo siguiente:

 

El vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al alcalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución.

 

Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo.

En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcalde primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado”. (Dictamen C-109-2008 del 8 de abril del 2008)

 

De lo anteriormente señalado es claro para este Órgano Asesor que con la reforma al artículo 14 del Código Municipal se deroga la figura de los alcaldes suplentes, y se crea la figura del vicealcalde primero que realizará las funciones administrativas u operativas que el alcalde titular le asigne, además de sustituirlo en caso de su ausencia temporal o definitiva, devengando un salario fijo y convirtiéndose en un funcionario activo y permanente de la municipalidad, y el vicealcalde segundo sustituirá al alcalde titular únicamente cuando el primer vicealcalde no pueda sustituir al alcalde propietario.

 

Con la redacción anterior del artículo 14 del Código Municipal, aplicable a la consulta efectuada según se extrae de los antecedentes, debemos concluir que si el alcalde propietario se encontraba ejerciendo sus funciones normalmente, es decir, no se encontraba ausente, excusado o inhibido para ejercer, no podrían los alcaldes suplentes desplegar ninguna de las atribuciones o funciones asignadas al alcalde titular, ya que los alcaldes suplentes no tenían otra función adicional más que la de suplir al alcalde propietario en caso de que éste tenga una ausencia temporal o definitiva, esto con el fin de evitar la duplicidad o simultaneidad de funciones entre ambos funcionarios.

 

Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de este órgano asesor ha señalado, lo siguiente:

 

(…) el alcalde suplente sólo puede sustituir al alcalde titular, siempre y cuando se produzca la ausencia temporal y sea llamado por el segundo a desempeñar la función. Si falta uno de esos requisitos, el alcalde suplente no estaría habilitado para asistir a las sesiones del Concejo, ni mucho menos someterle asuntos para su conocimiento y resolución”. (Dictamen C-33-2009 del 10 de febrero del 2010)”

 

           

            Asimismo, este Órgano Asesor dispuso en Opinión Jurídica OJ-134-2006 del 22 de setiembre de 2006, lo siguiente:

 

“(…) Conviene empezar señalando que la regla de que el Presidente del Concejo asuma temporalmente y como recargo el puesto de Alcalde, ante la ausencia de éste y de los dos Alcaldes suplentes designados, encuentra asidero legal en el numeral 19 in fine del Código Municipal, hipótesis que además ha sido reconocida y avalada por el Tribunal Supremo de Elecciones. Así, conviene transcribir en lo conducente la resolución del TSE N° 2629-E-2004 de las ocho horas con treinta minutos del ocho de octubre del dos mil cuatro, que al efecto señala:

 

1) ¿A quien (sic) se puede nombrar en sustitución del Alcalde Municipal Propietario, en el eventual caso de que los dos Alcaldes Suplentes no puedan acudir al llamado de su sustitución temporal. (sic)”.

En aras de una comprensión integral sobre el asunto, conviene citar en lo conducente, lo que al efecto preceptúan los numerales 14 y 19 último párrafo del Código Municipal, según se trascribe inmediatamente:

 (...)

 

Tal como se aprecia del artículo 14 ibídem, ante las ausencias temporales o permanentes del alcalde propietario, debe recurrirse a los alcaldes suplentes, figura novedosa dentro del ordenamiento municipal, cuya única función dispuesta por ley –según se comentó supra- es precisamente la sustitución del titular.

 

En relación con el extremo que se analiza, dos aspectos esenciales saltan a la vista: a) la ausencia temporal del alcalde municipal; b) la imposibilidad –por determinada razón- de que ambos funcionarios puedan sustituir a dicho alcalde.

 

De la normativa que rige la materia, se desprende la carencia de algún remedio que subsane la eventualidad apuntada. Antes bien, lo único que se regula al efecto, se encuentra dispuesto en el último párrafo del artículo 19 citado, donde, ante la ausencia por renuncia o destitución del alcalde municipal y los dos suplentes, se debe convocar a nuevas elecciones y mientras dura la elección, el presidente del concejo municipal asume como recargo, el puesto de alcalde municipal. Dicha solución encuentra su fundamento, ante la conmoción que pudiese generarse, producto de una corporación municipal acéfala en la vigilancia de las dependencias municipales y la administración general.

 

Con el fin de llenar el vacío legal existente, conviene acudir a la interpretación desarrollada por este Tribunal, respecto a la forma en como deben entenderse las suplencias de los dos alcaldes. Así, en la resolución Nº 172-E-2004 de las 9:15 horas del 21 de enero del 2004, respecto a un caso concreto dispuso en lo conducente:

 

“Conforme a lo expuesto, dentro del paralelismo existente entre gobiernos locales y gobiernos nacionales y ante un vacío normativo en los primeros, este Tribunal entiende aplicables a éstos los principios generales que rigen el gobierno a escala nacional. En este sentido, en el caso que nos ocupa, para el ejercicio de la suplencia de un Alcalde Propietario, resultan aplicables por analogía las reglas constitucionales existentes para la sustitución del Presidente de la República. En concreto, el modo para ejercer la suplencia por parte de los dos Vicepresidentes de la República, representa y constituye una fórmula aplicable a los dos Alcaldes Suplentes de una Corporación Municipal”. –el resaltado no es del original-.

 

Siguiendo esta lógica jurídica, resulta ilustrativo el precepto constitucional del artículo 135 -último párrafo- el cual señala:

 

“Artículo 135.-

(...)

Cuando ninguno de los Vicepresidentes pueda llenar las faltas temporales o definitivas del Presidente, ocupará el cargo el Presidente de la Asamblea Legislativa”.

 

Nótese que en el presente, se trata de la potencial ausencia concomitante de los dos alcaldes suplentes, la que entonces vendría a ser llenada por el presidente municipal, solución que encuentra asidero mediante la aplicación analógica del numeral 19 del Código Municipal, que en todo caso impone el nombramiento del presidente municipal como alcalde, ante la ausencia definitiva del titular y de los dos suplentes.”

 

Así las cosas, nótese que estamos ante un imperativo legal que impone de jure al presidente municipal asumir simultáneamente el cargo del Alcalde en caso de que se presente esa excepcional circunstancia en la que ninguno de los dos alcaldes suplentes electos puedan asumir el cargo.

 

En consecuencia, estaríamos ante un desempeño simultáneo de cargos que emana directamente de una disposición legal, razón por la que dicha situación, por sí misma, se encuentra entonces apegada al ordenamiento.

 

Ahora bien, en orden a la percepción simultánea de dos o más remuneraciones por el ejercicio de cargos públicos, resulta necesario remitirnos a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422). El numeral 17 de este cuerpo normativo, en su original redacción establecía una prohibición absoluta para quienes desempeñan un cargo dentro de la función pública, en el sentido de que no podían devengar simultáneamente dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública.

 

Posteriormente, la norma de cita fue reformada con la finalidad de flexibilizar dicha restricción, de tal suerte que su texto actual dispone -en lo que aquí nos interesa- lo siguiente:

 

“Artículo 17. — Desempeño simultáneo de cargos públicos. Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

(...)

Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos. (Así reformado el párrafo anterior por e inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005). (…)”

 

Como se advierte, la restricción original fue modificada, de tal suerte que en la actualidad sí resulta legalmente procedente que un funcionario pueda percibir su salario y también el pago de dietas por su asistencia a juntas directivas u otros órganos colegiados, bajo la estricta condición de que no exista superposición horaria entre su jornada laboral y las sesiones de tales órganos.

 

Volviendo a la pregunta en cuestión, debe tenerse presente que el Alcalde debe acudir a las sesiones del Concejo Municipal, como parte del cumplimiento de sus funciones ordinarias. Al respecto, explica el dictamen N° C-042-2005 del 28 de enero del 2005:

 

“En repetidas ocasiones nos hemos referido a la obligación de los alcaldes de asistir a las sesiones del Concejo Municipal. Y sobre el particular hemos expresado lo siguiente:

“(...) Efectivamente, el alcalde municipal está obligado a asistir a las sesiones del Concejo como parte de sus funciones y atribuciones, debiendo, en caso de omisión, presentar ante este órgano colegiado la respectiva justificación y, sobre todo, informarle acerca de las reuniones, gestiones asambleas y actividades a las que asista, en las que, como administrador general, comprometa los intereses o recursos de la municipalidad que representa.

En primer término, porque el verbo que utiliza la ley –asistir- está en un modo imperativo, lo que excluye la posibilidad de ejercer una potestad discrecional en este ámbito de parte del funcionario municipal.

En segundo lugar, sólo puede retirarse de la sesión cuando exista una justa causa que lo obliga a ello, situación en la cual deberá darles a los miembros del colegio las explicaciones del caso, de previo a hacer abandono del salón de sesiones.

Por último, el deber de información al Concejo que tiene el alcalde está justificado en el hecho de que, muy probablemente se requiera de un acuerdo del colegio para cumplir con los compromisos que él ha asumido. Además, en vista de que ambos órganos forman parte del Gobierno Municipal, para la buena marcha de la corporación se hace necesario que entre el alcalde y el colegio exista la debida coordinación. También, el alcalde, en el ejercicio de sus funciones, está en el deber de actuar con transparencia y de rendir cuentas de todos sus actos, principio que se quebranta cuando no informa al Concejo de los compromisos que ha asumido como administrador general y donde, además, está de por medio el uso de los recursos de la municipalidad.

(...) El alcalde municipal no puede ausentarse de la municipalidad por uno o varios días sin rendir cuenta de sus actividades al Concejo.

Sobre este particular, conviene ilustrar que, el artículo 20 del Código Municipal define al alcalde municipal como "un funcionario de tiempo completo", por lo que al igual que el anterior ejecutivo, es un funcionario de confianza que ocupa un cargo público por un período determinado o de plazo fijo, de conformidad con lo previsto en el artículo 31 del Código de Trabajo, que está excluido del régimen de servicio civil, y no puede ausentarse de sus funciones salvo justa causa, previo aviso oportuno al Concejo, so pena de incurrir en casuales que ameriten la pérdida de su credencial, según así lo dispone el inciso b) del artículo 18 del Código de repetida cita, cuando se ausente por más de ocho días.”

 

Bajo ese entendido, y en caso de estar en presencia de la situación que venimos tratando, al celebrarse las sesiones del Concejo Municipal, el presidente que ostente como recargo el puesto de Alcalde estaría actuando en esa doble condición, toda vez que le correspondería dirigir la sesión en carácter de presidente, pero a su vez estar cumpliendo, en su condición de Alcalde, con la asistencia a la sesión.

 

Así las cosas, el salario de Alcalde que ese funcionario percibe durante el período en que asuma el recargo ya comprende la retribución económica por la asistencia a las sesiones, en tanto dicha asistencia constituye, como vimos, parte de las funciones del puesto de Alcalde.

 

Bajo esa óptica, si bien en esta singular situación el funcionario está obligado a participar en las sesiones del Concejo bajo esa doble condición, y sin poder dejar de ejercer sus funciones en la presidencia de ese órgano colegiado, lo cierto del caso es que no podría pretenderse “desdoblar” su presencia para también otorgarle el pago de la dieta que perciben los regidores, pues innegablemente se produciría una doble remuneración.

 

Es decir, si dada su condición temporal de Alcalde ese funcionario está percibiendo un salario que ya remunera su asistencia a las sesiones, no podría también percibir el pago de la dieta, como si en ese momento estuviera desempeñando únicamente las funciones de Presidente del Concejo, toda vez que no puede desprenderse de su investidura de Alcalde al momento de celebrarse las respectivas sesiones.

 

Así las cosas, en este supuesto, aunque de modo sui generis, se advierte la configuración de una superposición horaria, toda vez que en un mismo lapso de tiempo el servidor está atendiendo funciones sustantivas de los dos cargos. En consecuencia, tal elemento viene a desautorizar un posible pago de la dieta, dado que ya no estarían presentes las condiciones que para ello exige el ya citado artículo 17 para que proceda ese pago.

 

Lo anterior, a pesar de que con su asistencia a las sesiones del Concejo el servidor estaría cumpliendo, en primer término, con sus funciones de miembro del Concejo, pues recordemos que las funciones de Alcalde le vienen dadas como recargo impuesto por el ordenamiento jurídico. Así, tenemos que su presencia como miembro del Concejo constituye una obligación fundamental que no puede desatender, en tanto su inobservancia le puede acarrear incluso la pérdida de sus credenciales como regidor, a la luz de lo dispuesto en el inciso b) del artículo 24 del Código Municipal.

 

Podría alegarse que el criterio de legalidad aquí desarrollado viene a significar un perjuicio para el funcionario, tomando en cuenta que le ha correspondido asumir la función de Alcalde como una solución meramente transitoria que prevé el ordenamiento para una situación excepcional, y no por su propia voluntad o iniciativa, sino en cumplimiento de una responsabilidad que le viene impuesta, por lo que podría acusarse de irrazonable el “castigarlo” con la pérdida de la dieta que ordinariamente perciben los regidores, que es el cargo para el cual decidió postularse y en el cual fue electo popularmente.

 

Sin embargo, en tanto para esa situación temporal –que, como se verá adelante, además genera serias incompatibilidades en la práctica- el legislador no previó expresamente una excepción que autorice el pago de la dieta, atendiendo a los razonamientos expuestos y con apego al régimen instaurado por la Ley N° 8422, hemos de inclinarnos, según la línea consistente que esta Procuraduría ha sostenido en esta materia, por la improcedencia legal del pago simultáneo del salario -como Alcalde- y la dieta -como regidor- para el funcionario que se encuentre obligado a ejercer simultáneamente ambos cargos por virtud del numeral 19 in fine del Código Municipal. (…)”

 

 

III. CONCLUSIÓN

            En virtud de los problemas de admisibilidad que presenta la consulta en cuestión, en el tanto obedece a la revisión de la legalidad de actos ya realizados por la Administración y que la misma está planteada en términos muy ambiguos, con fundamento en las consideraciones expuestas en el presente dictamen, nos vemos lamentablemente obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República.

 

            Lo anterior, sin perjuicio de la referencia que se hace a algunos antecedentes emanados de esta Procuraduría General con respecto al tema consultado, los cuales se señalan a fin de que puedan ser considerados en el análisis del caso.

            De usted con toda consideración, se suscriben atentamente,

 

 

     Andrea Calderón Gassmann                                    Álvaro Fonseca Vargas

           Procuradora                                                    Abogado de Procuraduría

 

 

ACG/afv/scm