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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 147
 
  Dictamen : 147 del 05/08/2013   

01 de abril, 2013

05 de agosto 2013


C-147-2013


 


Señora


Evelyn Chen Quesada


Directora Ejecutiva


Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada


Estimada señora:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a los oficios CONESUP-DE-0238-2013 de fecha 10 de junio de 2013 y  CONESUP-SA-1023-2013 del 14 de junio de 2013, por medio de los cuales se solicita el criterio de este Órgano Asesor sobre la existencia o no de un conflicto de intereses en cuanto a que el Colegio de Contadores Privados adquiera o compre una universidad privada.


 


I.       LA CONSULTA PLANTEA PROBLEMAS DE ADMISIBILIDAD


 


            Antes de referirnos al tema de fondo, es necesario indicar que, vistos los términos en que la consulta ha sido planteada, resulta de gran importancia reseñar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece en sus artículos 4 y 5 una serie de requisitos de admisibilidad que deben ser cumplidos cuando se nos presenta una consulta para el respectivo análisis.


 


            Las citadas normas disponen literalmente que:


 


“ARTÍCULO 4: CONSULTAS: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.


“ARTÍCULO 5: CASOS DE EXCEPCIÓN: No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.


 


            Así las cosas, se extrae que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–, además, debe aportarse el criterio legal correspondiente y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas genéricas, por lo que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.


 


            En este sentido, es evidente que uno de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, exigencia que debe ser verificada siempre antes de entrar a conocer el fondo de la consulta planteada. Al respecto, mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, se indica:


 


“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que ‘… no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.


La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.’.” (Dictamen C-141-2003 del 21 de mayo del 2003).


 


            En este mismo sentido, puede consultarse lo dispuesto por esta Procuraduría General mediante el pronunciamiento C-203-2005 del 25 de mayo del 2005.


            Siguiendo la anterior línea de razonamiento, se han expresado las siguientes consideraciones:


 


3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ‘indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento’ (C-306-2002 del 12 de noviembre de 2002) y, de dar respuesta, ‘estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.’ (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: ‘Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.’ (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). ‘(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.’ (C-151-2002 del 12 de junio).’ (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011). (Dictamen C-250-2011 del 11 de octubre de 2011).


 


            Ahora bien, de conformidad con lo anterior y en atención a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, es notable que ésta es referente a un caso concreto respecto del cual se nos solicita criterio, ya que tiene la particularidad de que ha sido presentada con el fin de analizar una situación concreta, precisamente con ella se procura establecer si existe o no un conflicto de intereses en relación con la creación de una Fundación por parte del Colegio de Contadores Privados para adquirir una universidad privada, tomando en cuenta que los colegios profesionales juegan un papel de filtro cuando tienen que colegiar a los profesionales graduados, ya que no es una colegiatura automática.


            En caso de que este Órgano Superior Consultivo se pronuncie respecto a este caso concreto, nos veríamos obligados a emitir un criterio de carácter vinculante por medio del cual estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en su labor correspondiente, cuando se trata de una cuestión que debería ser analizada por el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada y no por esta Procuraduría General.


            En este sentido, debemos ser enfáticos en cuanto a que la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento jurídico.


            Sin perjuicio de todo lo anterior, y en tanto de su consulta se desprende que la inquietud se relaciona con la posibilidad de que se llegara a generar eventualmente un conflicto de intereses para el Colegio de Contadores, en caso de adquirir una universidad privada -al momento de colegiar a los profesionales que pudieran provenir de tal universidad-, estimamos importante que puedan ser revisados algunos pronunciamientos emitidos por esta Procuraduría General en relación con este tema.


Así, en lo que atañe a los conflictos de intereses, pueden ser consultados nuestros dictámenes C-294-2012 del 30 de noviembre del 2012, C-008-2008 del 14 de enero del 2008, C-181-2009 del 29 de junio del 2009 y la opinión jurídica OJ-139-2007 del 10 de diciembre del 2007.  Asimismo, de particular importancia para el tema, puede ser revisado el dictamen C-451-2007 del 17 de diciembre del 2007, así como la opinión jurídica OJ-153-2005 del 4 de octubre del 2005.


No omitimos agregar que accediendo a la red Internet podrá encontrar toda la jurisprudencia administrativa que ha emanado de esta Procuraduría General relacionada con los temas de su interés, incluyendo desde luego los pronunciamientos referidos en el párrafo que antecede.  Para los efectos indicados, puede remitirse a la siguiente dirección electrónica correspondiente al Sistema Costarricense de Información Jurídica (SCIJ): www.pgr.go.cr/scij


 


II.    CONCLUSIÓN


 


            En virtud de los problemas de admisibilidad que presenta la consulta en cuestión, en el tanto versa sobre un caso concreto pendiente de resolver por la Administración, y con fundamento en las consideraciones expuestas en el presente dictamen, nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva de la Procuraduría General de la República.


            Lo anterior, sin perjuicio de que esa Administración revise los antecedentes referidos al tema de su interés que emanan de la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, a fin de que puedan ser considerados en el análisis del caso.


            De usted con toda consideración, se suscriben atentamente,


 


 


      Andrea Calderón Gassmann                                   Álvaro Fonseca Vargas


           Procuradora                                                    Abogado de Procuraduría


 


 


ACG/afv/lmr