18 de julio de 2014

C-219-2014

Señora

Margoth León Vásquez

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Esparza

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio SM-088-14 del 27 de febrero de 2014, recibido por mi despacho el pasado 1° de julio, en el cual se formulan las siguientes consultas relacionadas con el “Paseo Marítimo Caldera”:

1.      Si este tipo de obra puede ser administrada por la Municipalidad

2.      Si la figura de la Sociedad Mixta podría utilizarse para la administración de la obra.

3.      Si la Municipalidad de Esparza, para la administración de la obra está obligada a ajustarse a sólo cubrir los costos de brindar el servicio. ¿Puede existir lucro?”

I.                   SOBRE LA INADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, No. 6815 del 27 de setiembre de 1982, y sus reformas, establece varios requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva. Al respecto, en sus artículos 4 y 5 establece lo siguiente:

“Artículo 4. Consultas

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

Artículo 5. Casos de Excepción

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

Analizados los antecedentes de la consulta, es claro que el proyecto Paseo Marítimo Caldera, corresponde a uno de los proyectos realizados por Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP) quien es la institución que ostenta funciones de autoridad portuaria en nuestro país. En efecto, la Ley Reguladora de la Actividad Portuaria de la Costa del Pacífico, Ley número 1721 del 28 de diciembre de 1953, reformada por la Ley número 8461 del 16 de octubre de 2008, establece con respecto al INCOP lo siguiente:

“Artículo 1—Créase el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico (INCOP), en adelante  denominado el Instituto, como una entidad pública, dotada de personalidad jurídica, autonomía  administrativa, patrimonio propio, y capacidad de derecho público y privado; su objetivo principal  será asumir las prerrogativas y funciones de autoridad portuaria, con el propósito de explotar,  directa o indirectamente, de acuerdo con la ley, los puertos del Estado en el litoral pacífico del país,  sus servicios portuarios, así como las actividades y facilidades conexas, con el fin de brindarlos de  forma eficiente y eficaz para fortalecer la economía nacional. (…)”

Pues bien, conforme al marco legal existente, el mecanismo previsto para la administración de este tipo de proyectos es la administración directa del INCOP o la figura de la concesión de obra pública. En ese sentido y conforme a lo anterior, es criterio de esta Procuraduría que nos encontramos ante un caso de contratación administrativa, cuya competencia le corresponde a la Contraloría General de la República. Con respecto a las materias de competencia prevalente, en el dictamen C-306-2011 del 8 de diciembre de 2011, dijimos:

“I. COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con ´los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.´ (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).

Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular.´(Dictamen C-402-2005 del 2005)

Igualmente, nuestro dictamen N° C-339-2005 del 30 del setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

´En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

´La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)´

(Las negritas no corresponden al original).´(en igual sentido ver, entre otros, la opinión jurídica N° OJ-006-2007 del 29 de enero del 2007, así como los dictámenes números C-273-2008 del 7 de agosto del 2008, C-384-2008 del 23 de octubre del 2008, C-042-2009 del 17 de febrero del 2009 y C-071-2009 del 13 de marzo del 2009)”.  

En consecuencia, por tratarse de una consulta que versa sobre la disposición de bienes públicos y contratación administrativa, es claro que la Contraloría General de la República tiene una competencia excluyente con respecto a este órgano asesor.

II.                CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, la Procuraduría General de la República es incompetente para emitir un dictamen, dado que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente y exclusiva.

Atentamente,

Gloria Solano Martínez                                   Hazel Hernández Calderón

     Procuradora                                              Abogada de Procuraduría

GSM/HHC/HMU

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