4 de agosto de 2014

OJ-076-2014

Licda. Silma Elisa Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al proyecto consultado por oficio No. ECO-564-2013, denominado “Ley General Marítima y Portuaria de la República de Costa Rica”, expediente No. 18412.

Sin efectos vinculantes emitimos una opinión jurídica como colaboración institucional para orientar la delicada función de promulgar las leyes.  Recordamos que no procede asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, por no estar comprendido este Despacho dentro de los órganos y entidades en él previstas.  Dentro de esta óptica, hacemos las siguientes observaciones.

Si bien el proyecto se denomina “Ley General Marítima y Portuaria de la República de Costa Rica”, sus preceptos regulan esencialmente el aspecto portuario, y extraña en su contenido disposiciones sobre el tema marítimo, cuyo ordenamiento jurídico para su conservación en nuestro medio es de gran valía, como el Convenio para la Prevención de la Contaminación del Mar por Vertimiento de Desechos y otras materias, Ley No. 5566 del 26 de agosto de 1974, donde se reconoce que el medio marino y sus organismos vivos son de vital importancia para la Humanidad, y es de interés común utilizarlos sin perjudicar su calidad o recursos.  Ante la contaminación que sufre el mar por vertimientos y descargas, los Estados han de utilizar los mejores medios posibles para impedirla y elaborar productos y procedimientos que disminuyan la cantidad de desechos.

Por su parte, el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, Ley No. 7291 del 23 de marzo de 1992 (La Gaceta No. 134 de 15 de junio de 1992), reconoce que los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto, haciendo una utilización equitativa y eficiente de sus recursos, y estableciendo la necesidad de su estudio, protección y preservación por parte del Estado (sentencias constitucionales 1000-97 y 10484-04).

Conforme a los numerales 21, incisos d) y f), 192 y 193, de dicho Convenio el Estado ribereño ha de adoptar normativa para la conservación de los recursos vivos del mar, la preservación de su medio marino y la prevención, reducción y control de la contaminación. Como parte de las medidas, el ordinal 194 fija la obligación de reducir evacuación de sustancias tóxicas, perjudiciales o nocivas, especialmente las de carácter persistente, desde fuentes terrestres, la atmósfera o a través de ella, o por vertimiento, así como la procedente de instalaciones (inciso 3).  Las medidas deben ser las necesarias para proteger y preservar los ecosistemas raros o vulnerables, así como el hábitat de las especies y otras formas de vida marina diezmadas, amenazadas o en peligro (inciso 5).

En ese orden, la Agenda 21 en su Capítulo 17, sobre la protección y utilización racional de los océanos, mares y zonas costeras, y sus recursos vivos, dispone que esas áreas constituyen un todo integrado como componente esencial del sistema mundial de sustentación de la vida y un valioso recurso que ofrece posibilidades para un desarrollo sostenible (artículo 1).

Otro tanto hace la Aprobación del Acuerdo sobre la Aplicación de las Disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, relativas a la Conservación y Ordenación de las Poblaciones de Peces Transzonales y de las Poblaciones de Peces Migratorios, Ley No. 8059 del 22 de diciembre de 2000 (La Gaceta No. 24 de 2 de febrero de 2001), artículo 5, que establece como principios generales aplicar el criterio de precaución y la protección de la biodiversidad en el medio marino.

El artículo 1 del proyecto establece como objeto regular los puertos, las construcciones de tipo portuario, marítimo, fluvial, lacustre, terminales, marinas, su administración y operación, incluida la prestación de servicios portuarios, y los usos comercial, pesquero, deportivo y de investigación.  Para ese efecto, el Transitorio I  modifica el artículo 2 de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos, No. 7762, y sustrae de la cobertura de esta última sobre los muelles.

Lo anterior, presenta varias inconsistencias. La norma que modifica el artículo 2 de la Ley 7762 se identifica como transitorio, sin embargo, carece de esa naturaleza, sus efectos son inmediatos y definitivos pues sustrae de la cobertura de la Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos el otorgamiento y aprovechamiento de las concesiones a los muelles. Luego, a pesar de la  desaplicación propuesta de la Ley 7762, en forma contradictoria, indica en el numeral 5, párrafo segundo, que los “puertos y terminales de uso público cuyas obras se construyan en virtud de concesión serán habilitados una vez cumplidos los requisitos establecidos en la Ley N° 7762, Ley General de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos.” 

Además, el proyecto comprende el otorgamiento de concesiones para marinas, servicios portuarios de función comercial, deportiva y turística, así como sus usos y aprovechamiento (artículos 1, 2, incisos XII y XVI, 6, 7, 9, inciso II a) y , d), 14, 16, incisos II y VI, 25, inciso IX, 50, 51, 61), y aun cuando el Transitorio V da continuidad a los reglamentos y disposiciones administrativas que tienen fundamento en las disposiciones que dice derogar, no hay ningún capítulo que señale expresamente cuáles son las normas que se derogan, y no hay seguridad jurídica de si la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, No. 7744 del 19 de diciembre de 1997, y su reformas, queda vigente.

Lo expuesto es de vital importancia porque la Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas, No. 7744, reformada por la No. 8969 de 7 de julio de 2011, artículo primero, exceptúa de la posibilidad de otorgar concesiones para marinas y atracaderos turísticos a las áreas de manglar, ecosistemas coralinos, parques nacionales y reservas biológicas, y agrega que las concesiones han de otorgarse resguardando el ambiente y los recursos naturales de la zona.  No obstante, el proyecto propuesto no establece ninguna de esas excepciones.      

El artículo 16, inciso XI dispone que compete al Consejo de Marítimo y Portuario (CMP) –creado en el numeral 3- representar al país ante los organismos internacionales e intervenir en las negociaciones de tratados y convenios internaciones en materia de puertos.  Pero esa atribución es del Poder Ejecutivo (artículos 121, inciso 15) y 140, incisos 10) y 12) Constitucionales).

El numeral 16, inciso XIII, señala que corresponde al citado CMP interpretar esta ley en el ámbito administrativo, pero esa es una función esencialmente de los órganos consultivos del Estado, de manera que la competencia del Concejo ha de circunscribirse a la aplicación de la ley conforme al bloque de legalidad.

El artículo 17 dispone que la Capitanía de Puerto actúe como auxiliar del Ministerio Público, pero ello no es propio de la Administración activa, menos aún si se pretende en función de una relación jerárquica respecto a un órgano del Poder Judicial.   Lo anterior, sin perjuicio de las relaciones de colaboración que han de privar entre los poderes, entes y órganos del Estado. 

El ordinal 18 refiere que las fuerzas de la Policía Nacional auxiliarán en el orden y seguridad del recinto portuario a la Capitanía de Puerto.  No obstante, la denominación prevista en la Constitución es el de la Fuerza Pública (precepto 140, inciso 16), y entre ambos repartos administrativos no hay relación jerárquica, por lo que la eventual colaboración lo es sin perjuicio del propio servicio de seguridad de cada Capitanía.

El artículo 20, inciso II está incompleto, y no se entiende la expresión  “Fuera de las áreas concesionadas”.  El mismo numeral señala en su penúltimo párrafo, que para construir y usar embarcaderos, atracaderos, botaderos, y demás similares en las vías generales de comunicación por agua, fuera de puertos, terminales y marinas, se requiere de permiso del CMP, pero no indica si además es necesario el permiso municipal, por lo que no hay claridad de si la Ley de Construcciones rige también para tales efectos. 

Los artículos 7 y 8 mencionan a las municipalidades en la competencia compartida con el CMP para determinar la zona de desarrollo portuario y los espacios donde se constituirán los recintos portuarios de los puertos, terminales y marinas, y el artículo 42, inciso VI señala que los concesionarios pueden opinar sobre esas delimitaciones.  Sin embargo, no se entiende el por qué de ello, si ese tipo de labores han de realizarse en forma previa al otorgamiento de las concesiones, y por ende, no se aprecia cuál utilidad tendría esa posibilidad.  Tampoco cabe reconocer esa facultad a los solicitantes o concursantes interesados en obtener una concesión, pues la solicitud de aprovechamiento sobre bienes de dominio público no otorga ningún derecho real administrativo, ni faculta a ocupar o edificar en ellos (sentencias constitucionales 2658-93, 5559-96 y 17020-07 considerando VI; Sala Primera, sentencias 317-2008, considerando XXI, y 616-F-S1-2010 considerando III; Tribunal Contencioso Administrativo, Sección II, No. 307-98; Sección IV, No. 2569-09; Sección I, No. 158-2011; Sección V, No. 241-2011, dictámenes C-155-2003 y C-63-2007).

            Con base en lo expuesto, solicitamos no adoptar el proyecto en la forma propuesta, observando que su aprobación o no es un asunto de política legislativa a cargo de ese Poder de la República.

            Cordialmente,

Lic. Mauricio Castro Lizano

Procurador                          

MCL/