21 de Septiembre del 2012

C-226-2012

Señor

Allan Herrera Jiménez

Secretario del Concejo Municipal

Municipalidad de Osa

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio MUNOSA-PSCMO-OO58-2012  del 03 de julio de 2012, recibido en este despacho el 01 de julio del año en curso, mediante el cual se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal de Osa, Capítulo VI, Punto 13, celebrado en la sesión ordinaria N.° 24-2012 de 13 de junio de 2012. En dicho acuerdo, se resuelve solicitar la opinión jurídica a la Procuraduría General de la República sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Contrato de concesión de la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A.

I.COMPETENCIA PREVALENTE

            El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en lo que interesa, dispone:

  “1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable (…)” Resaltado no corresponde al original.

            El numeral 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República determina la incompetencia de la Procuraduría para pronunciarse sobre asuntos propios de órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley, como es el caso de la Contraloría General de la República. Igualmente, los artículos 12 y 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 3, 22 y 23 de la Ley de Contratación Administrativa y el propio artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, establecen la competencia exclusiva y prevalente sobre la materia de contratación administrativa a favor de la Contraloría General de la República.  En ese sentido, la Contraloría ha manifestado:

            "(…) La competencia que ejerce la Contraloría General sobre la Hacienda Pública, debe entenderse referida, para efectos prácticos, a tres grandes áreas en las que constitucional y legalmente ésta resulta indiscutible, a saber, en materia de interpretación de normas de ejecución y liquidación presupuestaria, en todo lo concerniente al área de fiscalización y, por último, en todo lo relacionado con el área de la contratación administrativa" (Contraloría General de la República, Dirección de Asuntos Jurídicos, oficio N° 698-DAJ-96, del 23 de marzo de 1996)“ (Resaltado no corresponde al original). (Texto transcrito también en dictámenes números C-222-03 de 23 de julio de 2003, C-317-2004 del 2 de noviembre y C-037-2004 del 30 de enero, ambos del año 2004 y en las opiniones jurídicas números OJ-184-2003 del 1° de octubre del 2003 y OJ-028-2005 del 18 de febrero del 2005).

            Del anterior texto, queda claro que cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta y esté relacionado directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, previo a que la Administración activa la declare en vía administrativa, la Contraloría General de la República será quien deba rendir el dictamen favorable.

II. SOBRE LO CONSULTADO.

            A partir de los anterior, y al referirse la consulta sobre la posible anulación de un contrato de concesión, acto bilateral entre la Municipalidad de Osa y la empresa Ingeniera Díaz y Álvarez Dial S.A., nos encontramos con un asunto relacionado con el área de la contratación administrativa que es competencia exclusiva de la Contraloría General de la República y no de este órgano asesor. Por ende, es a ese órgano a quien debería dirigirse la petición del dictamen que preceptúa el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. (Véase en sentido similar los dictámenes números C-237-99 del 7 de diciembre de 1999 y C-109-2005 del 4 de marzo del 2005).

            Ahora bien, el contrato de concesión se fundamenta en un acto administrativo por medio del cual se otorgó la concesión que si es un acto unilateral de la administración que otorga derechos a particulares. Si la administración municipal considera que dicho acto podría adolecer de vicios que implique su nulidad, y que dicha nulidad es evidente y manifiesta, entonces debe incoar un procedimiento ordinario dirigido a anular el acto de concesión como tal. En tal caso, si correspondería a esta Procuraduría pronunciarse en los términos establecidos por el artículo 173 de la LGAP.

III. Conclusiones

            Con fundamento en las consideraciones indicadas, se concluye lo siguiente:

            Si lo que se pretende es anular únicamente el contrato de concesión, entonces no resulta posible para esta Procuraduría rendir el dictamen favorable a que alude el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, pues ello correspondería a la Contraloría General de la República.

            En caso de que la Administración Municipal considere que el acto de concesión, y no el contrato o no sólo el contrato, adolece de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, debe establecer el correspondiente proceso ordinario contra dicho acto, para que esta Procuraduría, de conformidad con lo que establece el citado artículo 173 de la Ley General de Administración Pública, se pronuncie.

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente administrativo remitido en su momento.

Atentamente,

Julio Jurado Fernández

Procurador

JJF/ hhc