17 de agosto del 2012

C-201-2012

Señora

Grettel Delgado Guevara

Secretaría Concejo Municipal

Municipalidad de Nicoya

Estimada señora:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio SM-062-2012  del 22 de mayo de 2012, recibido en este despacho el 13 de junio del año en curso, mediante el cual se nos comunica el Acuerdo N° 15 del Concejo Municipal de Nicoya, celebrado en la sesión ordinaria N° 105 de 30 de abril de 2012. En dicho acuerdo se resuelve solicitar dictamen favorable a la Procuraduría General de la República sobre las diligencias de anulación del acto administrativo seguidas contra la empresa Inversiones Palma Real S.A. representada por el señor Carlos Luis Medina Fernández y promovidas por informe de la Contraloría General de la República mediante oficio DFOE-DI-2031 para los efectos del artículo N° 173 de la Ley General de la Administración Pública.

I.                   ANTECEDENTES RELEVANTES.

            Del expediente administrativo correspondiente, consideramos importante mencionar los siguientes puntos de interés para la decisión:

1.      En fecha 28 de noviembre del 2000 la empresa Inversiones Palma Real S.A. presentó la solicitud de concesión ante la Municipalidad de Nicoya (folio 010 del expediente administrativo).

2.      La Municipalidad de Nicoya mediante nota de 01 de febrero del 2001, transcribe el acuerdo Nº 21, aprobado en sesión ordinaria Nº 149, celebrada el día 22 de enero del 2001, que dice: “Punto N° 5: Se aprueba solicitud de concesión que hace el Sr. Carlos Luis Medina Fernández sobre un lote ubicado en Pto. Moreno para darle un uso agropecuario” (folio 014 del expediente administrativo).

3.      Mediante nota de fecha 10 de diciembre del 2002, la sociedad Inversiones Palma Real S.A. presenta ante el Área de Conservación Tempisque (MINAET/ SINAC) una solicitud para que se le apruebe el proyecto de acuicultura de camarón en el Humedal Sonzapote (folio 025 del expediente administrativo).

4.      El Área de Conservación Tempisque, mediante resolución ACT-001-03 del 10 de enero del 2003, indicó que el sitio especificó donde se plantea el proyecto  presentado por la sociedad Inversiones Palma Real S.A., se ubica dentro del Humedal Sonzapote y el Refugio Nacional de Vida Silvestre Cipancí, por lo cual deniega el permiso solicitado por la misma para el proyecto de acuicultura de camarón en el Humedal Sonzapote (folio 022 del expediente administrativo).

5.      La Contraloría General de la República mediante informe DFOE-DI-2031 (9083) del 22 de setiembre del 2011, emitió el resultado de la investigación relacionada con la concesión otorgada por el Concejo Municipal de Nicoya a la empresa Inversiones Palma Real S.A., indicando que: 1. Dicha concesión fue dada sin cumplir con los requisitos legales, 2. Que el lugar donde la Municipalidad concedió la concesión esta cubierto por áreas de manglar (humedales) que califican como áreas silvestres protegidas, cuya administración le compete exclusivamente al Área de Conservación Tempisque, Oficina Subregional de Nicoya del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, 3. Que el Área de Conservación Tempisque mediante resolución ACT-001-03 denegó la solicitud de permiso de uso presentada por la compañía Palma Real S.A., 4. Que mediante oficio N° ACT-116 el jefe de la Subregional Nicoya MINAET solicitó al Concejo de Nicoya la anulación del acuerdo N° 21 de la sesión ordinaria N° 149, en la cual se aprobó la concesión a la empresa Inversiones Palma Real S.A., 5. El Concejo de Nicoya conoció el ACT-116 en sesión ordinaria N° 049 y resolvió trasladarlo a la Comisión de Zona Marítima Terrestre para que lo estudiara y presentara un informe ante ese órgano colegiado; pero no consta que esa Comisión se haya pronunciado al respecto. En conclusión, el Concejo Municipal de Nicoya violó los requisitos legales que establecen los artículos 19, 27, 42 y 54 de la Ley N° 6043 y 6, 15, 18, 19, 20, 42, 44, 45, 50 y 62 de su Reglamento, mediante el acuerdo N° 149 del 22 de enero del 2001. Ergo se concluye que el acto que se emitió para otorgar la concesión de marras por no cumplir con los requisitos legales que establece el ordenamiento jurídico vigente, no adquirió la eficacia jurídica (folio 006 al 009 del expediente administrativo).

6.      Mediante oficio N° A/I/M/N: 01-2012 de fecha 13 de diciembre del 2011 la Auditoria Interna de la Municipalidad de Nicoya dispuso que el Concejo Municipal le corresponde de manera inmediata la atención pronta a lo dispuesto por el órgano contralor en el cual se solicitó actuar de conformidad al artículo N° 173 de la Ley General de la Administración Pública (folio 002-003 del expediente administrativo).

7.      Mediante Sesión Ordinaria N° 089 del día 09 de enero del 2012, acuerdo N° 16, se aprobó la conformación del órgano director para el proceso ordinario de anulación del acto administrativo seguido contra la empresa Inversiones Palma Real S.A. (folio 005 del expediente administrativo).

8.      Mediante resolución de las ocho horas quince minutos del 10 de febrero del 2012, se dio acto inicial de traslado de cargos para determinar si en la concesión de la empresa Inversiones Palma Real S.A., existen vicios capaces de generar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta. El mismo fue notificado al señor Carlos Luis Medina Fernandez, como representante judicial y extrajudicial de la sociedad Inversiones Palma Real S.A., en fecha 20 de febrero del 2012 (folio 026 al 029 del expediente administrativo).

9.      Mediante nota de fecha 26 de febrero del 2012, el señor Carlos Luis Medina Fernandez contesta  indicando que quienes ostenta la representación legal de la empresa Inversiones Palma Real S.A. son el secretaría y el presidente, no así su persona, por lo cual debe notificársele a quien corresponda legalmente.

10.  Mediante resolución de las de las ocho horas quince minutos del 28 de febrero del 2012, se dio acto inicial de traslado de cargos a los señores William Sancho Campos y Henry Arguedas Solís en calidad de representantes judiciales y extrajudiciales de la sociedad Inversiones Palma Real S.A. del proceso ordinario para determinar si en la concesión de la empresa Inversiones Palma Real S.A., existen vicios capaces de generar su nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Se notificó en fecha 09 de marzo del 2012 (folio 035 al 039 del expediente administrativo).

11.  Mediante nota sin fecha el señor William Sancho Campos en calidad de representante de la empresa Inversiones Palma Real S.A. indicó que su representada no tiene interés en continuar adelante con el proyecto, sobre la concesión, la misma fue aprobada hace más de diez años por lo que si ha generado algún derecho a su favor pide la indemnización correspondiente (folio 041 del expediente administrativo).

12.  No se llevó acabo la audiencia preliminar en virtud de que el representante de la empresa investigada no se hizo presente a la Audiencia oral y privada que se celebraría a las nueve horas del 30 de marzo del año en curso en la oficina de Control Interno de la Municipalidad de Nicoya. ( ver informe final de fecha 2 de abril del 2012).

13.  Mediante resolución de las nueve horas quince minutos del 2 de abril del 2012, el órgano director del procedimiento emitió el informe final de minoría, recomendando la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la concesión otorgada a la empresa Inversiones Palma Real S.A.

II. CONSIDERACIONES CON RESPECTO AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SUSTANCIADO POR LA MUNICIPALIDAD DE NICOYA.          

            Establece el artículo 173, inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública (LGAP):

“Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos sea evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso-administrativo de lesividad, previsto en el Código Procesal Contencioso-Administrativo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República; este dictamen es obligatorio y vinculante (…)”. (Resaltado no es de original).

                        De previo a la declaratoria de nulidad, la Administración Pública autora del acto que se pretende anular debe incoar un procedimiento administrativo ordinario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

            En aras de cumplir con lo anterior y llevar acabo el trámite necesario para  la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría cumple básicamente dos funciones: constatar que el procedimiento administrativo llevado a cabo haya cumplido con los principios y garantías del debido proceso; y, posteriormente, verificar la existencia y magnitud del vicio que, a criterio de la Administración, genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

            Este  Órgano Consultivo estudió el expediente aportado por la Municipalidad de Nicoya relativo al procedimiento administrativo para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la concesión dada a la empresa Inversiones Palma Real S.A., y considera necesario hacer las siguientes puntualizaciones:

El Concejo Municipal de Nicoya designó a través del Acuerdo N°16 de la Sesión Ordinaria N° 89 del 04 de enero de 2012,  un órgano colegiado para la conformación del órgano director del procedimiento contra la empresa Inversiones Palma Real S.A. Dicho órgano fue compuesto por Susana Peña Duarte, Rodolfo Orozco Carrillo y Ana Lizeth Espinoza. A este órgano le es aplicable lo dispuesto por los artículo 53 y 54.3 de la LGAP en relación con el quórum necesario para sesionar y la mayoría requerida para adoptar acuerdos. Disponen los artículos mencionados:

“Artículo 53.

-1. El quórum para que pueda sesionar el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes.

2. Si no hubiera quórum, el órgano podrá sesionar válidamente en segunda convocatoria veinticuatro horas después de la señalada para la primera, salvo casos de urgencia en que podrá sesionar después de media hora y para ello será suficiente la asistencia de la tercera parte de sus miembros”. (Resaltado no corresponde al original)”

“Artículo 54.

(….)

3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.”

Pese a lo dispuesto  normativamente, el Informe Final del procedimiento administrativo emitido por este órgano colegiado fue adoptado únicamente por la señora Susana Peña Duarte, quien figura como asistente legal del municipio. A la sesión convocada al efecto no asistieron los otros dos miembros del órgano.

Ahora bien, dado el carácter que reviste el informe final del  órgano director del procedimiento administrativo, este es un defecto subsanable, sobre todo si el órgano decisor, en este caso el Concejo Municipal, acoge el informe. Sobre el carácter e importancia del informe final que rende el órgan director del procedimiento esta Procuraduría ha expresado en su Dictamen N° 126-2009 del 11 de mayo de 2009 que:

“1. El órgano director cumple una función de instrucción, y no de decisión, de tal suerte que le corresponde únicamente dirigir el procedimiento, mas no hacer valoraciones de fondo ni de oportunidad sobre el asunto discutido. (…)

 4. Por ende, un eventual informe final del órgano director no constituye el   verdadero análisis de fondo, ni tampoco podría constituirse nunca en un aspecto sustancial del procedimiento cuya ausencia pueda causar algún tipo de nulidad o indefensión.”

Por no ser el informe final un elemento sustancial del procedimiento, la ausencia de quórum o la inexistencia de la mayoría requerida para adoptarlo, no constituye un defecto que vicie de nulidad al procedimiento. Aún así, este órgano asesor no deja de señalar que si se constituye un órgano colegiado como órgano director, lo más conveniente es que su actuación sea en todo conforme a lo que establece el ordenamiento jurídico.

Esta Procuraduría ha señalado que el órgano decisor, esto es, el órgano competente para adoptar el acto final de un procedimiento administrativo, es el llamado a instruir dicho procedimiento. Ahora bien, también ha señalado que esto no es óbice para que el órgano decisor delegue la fase de instrucción en otro órgano, y que en tal caso le son aplicables las reglas de la delegación contenidas en la LGAP. De este modo, si el órgano delegado para instruir es colegiado se impone aplicar lo dispuesto en el artículo 90, e) de la LGAP, el cual señala:

“Artículo N° 90. La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

(...)

e) El órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario." (Resaltado no corresponde al original)

Los Concejos Municipales son órganos colegiados, por lo que les resulta aplicable el precepto normativo anteriormente enunciado en el entendido de que si pretenden nombrar un órgano director para que instruya un procedimiento administrativo cuya decisión final les compete , deberán delegar la instrucción del mismo en  los respectivos secretarios, tal y como lo indica el inciso e) anterior. Sólo excepcionalmente, y con la debida justificación a la hora de proceder a la delegación, puede la misma hacerse en un órgano distinto al secretario. Al respecto, ha indica esta Procuraduría:

 “Sin detrimento de lo expuesto consideramos que en casos excepcionales, cuando la realización del fin público lo amerite, podrán nombrarse funcionarios ajenos a la Administración con el fin de que integren el órgano director de un procedimiento. Lo anterior deberá encontrarse debidamente justificado a criterio de la Administración, por ejemplo, en el caso que nos ocupa, mediante Acuerdo firme del Concejo Municipal en el que se indiquen las razones por las que se considera que la Administración no cuenta con personal idóneo, ó bien, que de constituirse el órgano con los funcionarios existentes, el fin público que se persigue no podría alcanzarse”. (Dictamen 294-2004 del 15 de octubre 2004.  Resaltado no corresponde al original)

De ahí que si la potestad de dictar el acto final reposa en el Concejo Municipal, éste podrá conocer, instruir y decidir el asunto, o bien, delegar en el Secretario Municipal la instrucción del procedimiento, o, incluso, en un tercero (funcionario municipal o no), atendiendo a los razonamientos anteriores.

Tal y como se indicó anteriormente, en el presente caso el  Concejo Municipal delegó la instrucción del procedimiento en un órgano colegiado y no en el secretario municipal. Este último ni siquiera formó parte de dicho órgano. Esta es una situación que debe ser corregida previamente a la adopción del acto final por parte del Concejo Municipal. Y debe hacer por medio de la adopción  de un acuerdo en el que expongan las razones que justificaron en su momento la delegación de la instrucción en un órgano distinto al secretario municipal. Esto con el fin de que conste el criterio excepcional de este nombramiento.

III.             SOBRE LA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA.

            De conformidad con  los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta. Es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

            Sobre el carácter evidente del vicio que afecta al acto administrativo que se pretende anular, esta Procuraduría ha dicho:

“En consecuencia, es importante recordar que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  sin necesidad de acudir a interpretaciones o exégesis intrincadas, pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992).

            En fin, ese especial grado de invalidez que conlleva el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado[1]. Por ser esta  gravedad evidente se le permite a la Administración, a modo de excepción calificada, ejercer la revisión oficiosa como manifestación de su potestad de auto tutela. En caso de que la nulidad absoluta no sea evidente y manifiesta, debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto (arts. 183.1 de la LGAP, 10 inciso 5) y 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo –CPCA-). Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y sólo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley General. (Dictamen 089-2012).

            En este caso en particular, es manifiesto y evidente el vicio de nulidad absoluta que afecta al acto que se pretende anular ya que el terreno  otorgado en concesión  a Inversiones Palma Real S.A. por la Municipalidad de Nicoya contiene  un humedal que forma parte del Refugio Nacional de Vida Silvestre Cipancí (decreto ejecutivo N° 29398-MINAET del 22 de enero del 2001) por lo que está bajo la administración del Ministerio de Ambiente y Energía y Telecomunicaciones (MINAET), según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente (LOA), número 7554 de 4 de octubre de 1995.

            En principio, es claro que hay una disconformidad sustancial del acto con lo que dispone el ordenamiento jurídico, lo que le resta validez al mismo (artículos 128 y 158.2, LGAP); pero, además, hay ausencia de un elemento esencial del acto, cual es la competencia del ente que lo dictó, lo cual da como resultado que la nulidad que lo afecta es de carácter absoluta (artículos 129 y 166 de la LGAP).

            Como se señaló anteriormente, se trata de una nulidad absoluta fácilmente apreciable a partir de la ubicación cartográfica del terreno dado en concesión, pues con ello se evidencia que el mismo forma parte de un área silvestre protegida cuya administración corresponde al MINAET y no a la Municipalidad de Nicoya, según lo dispone el ya citado artículo 32 de la LOA y el artículo 73 de la Ley de la Zona Marítimo-terrestre, número 6043 de 2 de marzo de 1977.

IV. CONCLUSIONES.

            Previamente a la adopción del acto final, debe el Concejo Municipal hacer constar en un acuerdo los motivos que justificaron la delegación de la instrucción del procedimiento en un órgano director distinto al secretario municipal.

            En cuanto al fondo de lo tramitado en el procedimiento, es claro que el  acto que se emitió para otorgar la concesión de una parcela con una superficie de 96 hectáreas, con 1.267 metros cuadrados, ubicada en puerto Coyolar en el cantón de Nicoya a la empresa Inversiones Palma Real S.A. es absolutamente nulo, y que dicha nulidad es evidente y manifiesta por ser fácilmente determinable.

            En consecuencia, y con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría, con la advertencia hecha en relación a la delegación de la fase de instrucción, rinde dictamen favorable en respecto a la aplicación del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública al acuerdo N° 21 de la sesión ordinaria N° 149 del 22 de enero del 2001, que otorgó la concesión a la empresa Inversiones Palma Real S.A.

            De usted, con toda la consideración

Julio Jurado Fernández

Procurador

JJF/hhc