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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 236
 
  Dictamen : 236 del 05/08/2014   

5 de agosto, 2014


C-236-2014


 


Señor


Alexander Arias Valle


Auditor Interno


Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos es grato referirnos a su oficio N° AI-097-2013 del 12 de noviembre del 2013, en el cual se nos consulta sobre una “posible incompatibilidad de funciones de la Secretaria de Actas de la Junta Directiva”.


 


 


I.              JUNTA DIRECTIVA DE LA PROMOTORA DEL COMERCIO EXTERIOR DE COSTA RICA


 


El artículo 10 de la ley N° 7638 “Crea Ministerio de Comercio Exterior y Promotora de Comercio Exterior” dispone que la dirección de la Junta Directiva de la Promotora del Comercio Exterior de Costa Rica (en adelante PROCOMER) está integrada por los siguientes nueve miembros:


 


a) El Ministro de Comercio Exterior quien presidirá y, en su ausencia, el Viceministro.


b) Tres personas de libre designación y remoción por el Consejo de Gobierno, nombradas por plazos coincidentes con el período constitucional del Presidente de la República.


c) El Presidente o, en su ausencia, el Vicepresidente, de cada uno de los siguientes organismos: Cámara de Industrias, Cámara de Comercio, Cámara de Exportadores y Cámara de Agricultura.


d) Un representante de los pequeños y medianos exportadores nombrado por el Consejo de Gobierno de una terna que le será presentada por la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada. Ese representante ejercerá su cargo por el mismo plazo establecido en el inciso b) de este artículo.


 


            En relación con lo anterior, la ley N° 6227 “Ley General de la Administración Pública” (en adelante LGAP) establece que cada órgano colegiado (como lo es la Junta Directiva de la PROCOMER) tendrá, según el artículo 49, un Presidente “nombrado en la forma prescrita por la ley respectiva o en su defecto por lo aquí dispuesto” (en el caso de la PROCOMER, por así disponerlo expresamente la ley N° 7638, el Presidente es el Ministro de Comercio Exterior, y en su ausencia, el Viceministro).  Asimismo, en su ordinal 50, señala que deberá ser nombrado también un Secretario.


 


Por ser objeto de la consulta, se procederá a analizar con mayor detalle la figura del Secretario de la PROCOMER.


 


 


II.           SECRETARIO DE LA PROCOMER


 


            En el oficio N° AI-097-2013 se nos indica lo siguiente:


 


En nuestra Institución actualmente la funcionaria que realiza las funciones de Secretaria de Actas de la Junta Directiva también tiene un recargo en sus labores como asesora legal, esta funcionaria a la Directora de Asesoría Legal.


La Dirección de Asesoría Legal, depende jerárquicamente de la Gerencia General, por lo que a criterio de esta Auditoría, la Secretaria de Actas debería ser subordinada de la Junta Directiva y no de la Dirección de Asesoría Legal, ya que esto puede incidir en que la Secretaria de Actas no tenga una adecuada independencia ni objetividad en sus funciones.


Asimismo, no existe un perfil de puesto específico para el cargo de Secretaria de Actas, en su lugar a esta funcionaria se le aplica el perfil puesto de Asesor Legal, cargo que también desempeña.”.


 


En primer término es relevante advertir que el Gerente General de la PROCOMER, en el oficio N° GG-087-14 del 2 de julio del 2014, nos señaló:


 


De conformidad con lo establecido en la Ley General de Administración Pública, la Junta Directiva nombra de su seno al Secretario de tal órgano colegiado. Dicho miembro de Junta Directiva es el encargado de revisar y firmar las actas, junto con el Presidente.


(…)


En virtud de lo anterior, se puede concluir que en PROCOMER las labores de apoyo a la Junta Directiva son ejecutadas por un funcionario de la Dirección de Asesoría Legal, mientras que las labores formales y legales del Secretario del Órgano Colegiado, le corresponden al miembro de la Junta Directiva que ocupa dicho cargo.


(…)


Tal y como sucede en prácticamente todo el sector público, en donde los órganos colegiados jerarcas suelen solicitar la asesoría legal permanente antes, durante y después de las sesiones de Junta Directiva, en PROCOMER estas labores son ejecutadas por la Dirección de Asesoría Legal.


(…)


Adicionalmente, uno de los funcionarios de la Dirección es quien toma nota de los elementos que se discuten en la sesión y luego redacta el borrador de acta, la cual posteriormente es remitida para su revisión al Secretario de la Junta Directiva y los demás miembros del órgano colegiado. Una vez realizado lo anterior, tal y como lo dispone el artículo 52.2 de la Ley General de la Administración Pública, el borrador de acta se aprueba en la siguiente sesión de Junta Directiva y consecuentemente los acuerdos adquieren firmeza y ejecutividad.


De igual forma, la Dirección Legal ofrece apoyo al Secretario del Órgano Colegiado en lo que respecta a la comunicación de los acuerdos de la Junta Directiva, así como en lo tocante al archivo de la documentación soporte correspondiente.” (la negrita y el subrayado no son del original).


 


            En ese orden, y para efectos de esta consulta, se aclara que actualmente quien ocupa formalmente el cargo de Secretario de la PROCOMER es un miembro de su Junta Directiva, y no un funcionario de la Asesoría Legal. 


 


            Ahora bien, el artículo 50 de la LGAP señala las facultades y atribuciones de los Secretarios de los órganos colegiados, las cuales son:


-      Levantar las actas de las sesiones del órgano;


-      Comunicar las resoluciones del órgano, cuando ello no corresponda al Presidente; y


-      Las demás que le asignen la ley o los reglamentos.


 


Todas estas atribuciones forman parte de la competencia conferida por el legislador a los  Secretarios, razón por la cual, éstas funciones deben ser cumplidas a cabalidad por estos funcionarios.  Sobre el tema de la competencia, y por resultar de interés, se remite al Dictamen N° C-147-2009 del 26 de mayo del 2009:


 


Puesto que el ordenamiento atribuye competencias para satisfacer el interés público, se considera que la competencia es un poder- deber. Por ende, debe ser ejercida por la Administración, sin posibilidad alguna de que la delegue -salvo autorización del ordenamiento-. La autoridad no es "competente" para decidir no actuar cuando el ordenamiento la obliga a hacerlo. En ese sentido, se afirma que las potestades administrativas tienen un carácter funcional: se otorgan no para satisfacer el interés del órgano público, sino el interés general o de la colectividad. Lo que explica que el órgano no sea libre para determinar si actúa o no: el ejercicio de la competencia es un acto debido en la medida en que sea necesario para satisfacer el interés público encomendado.” (la negrita y el subrayado no son del original).


 


            Siendo ello así, y a tenor de lo señalado en el oficio N° GG-087-14, observa este Órgano Asesor que la Asesoría Legal se encuentra realizando dos funciones que por disposición de la ley N° 6227 corresponden al Secretario: la elaboración de las actas y la comunicación de los acuerdos de la Junta Directiva.


 


            En relación con el primer aspecto -elaboración de las actas-, cabe destacar que el Gerente General señala que en las sesiones de la Junta es un funcionario de la Asesoría Legal quien toma nota de los elementos que allí se discuten y que luego se encarga de elaborar un borrador de acta, mismo que posteriormente es revisado por el Secretario.  En otros términos, según lo descrito, el Secretario no se encarga de levantar el acta, sino que se limita a revisar un borrador de acta elaborado por un tercero.


 


            A nuestro criterio esa práctica no es acertada.  La norma es clara y no autoriza a que el deber legal del Secretario de “levantar” el acta pueda ser sustituido por el de “revisar” un borrador de acta.  Al respecto hemos indicado:


 


El artículo 50 de la Ley General de la Administración es claro y preciso en el sentido de que los órganos colegiados deben nombrar un secretario quien tiene la atribución de levantar el acta de las sesiones del órgano. En el dictamen n.° C-237-2007 señalamos que el acta debe ser levantada por el secretario del órgano colegiado.” Dictamen N° C-021-2009 del 2 de febrero del 2009 (la negrita no es del original).


 


El levantamiento de actas, que es atribución propia del Secretario del órgano (art. 50.a iusibidem), constituye un requisito de validez de los acuerdos tomados en la respectiva sesión.” Dictamen N° C-221-95 del 10 de octubre de 1995 (la negrita no es del original).


 


A efecto de elaborar el acta, dentro de los propios órganos colegiados deliberantes existen órganos agentes o auxiliares que tienen capacidad para formar y declarar la voluntad del ente, como es el caso de los secretarios de actas (Al respecto, véase el Dictamen C-221-95 de 10 de octubre de 1995). Como bien señala ORTIZ ORTIZ, "Estos órganos realizan actos de documentación necesarios para la existencia del acto que documentan, porque la escritura con las formalidades legales o reglamentarias prescritas, representa solemnidad sustancial y no meramente ad-probationen del último. (…) (ORTIZ ORTIZ, op. cit. pág. 35).” Opinión Jurídica N° O.J.-048-2001 del 7 de mayo del 2001 (la negrita no es del original).


 


Se llama la atención en que las actas de las sesiones, según lo ha reconocido reiteradamente la doctrina y nuestra jurisprudencia administrativa, son documentos que contienen los acuerdos a que ha llegado el órgano colegiado en sus sesiones, los motivos que llevaron a su adopción y cómo se llegó a ese acuerdo; permiten controlar el respeto de las reglas legales relativas al funcionamiento del órgano colegiado, y constituyen una formalidad substancial (en esa línea, y para un mayor desarrollo, ver el Dictamen N° C-237-2007).


 


En consecuencia, es indudable que las actas constituyen un documento de vital importancia dentro del funcionamiento de los órganos colegiados, y es por ello que es de interés que sea levantada por la persona a quien por disposición legal le fue encargada esa labor -el Secretario-, ya que no solo se debe garantizar que el contenido del acta cumpla con los requerimientos exigidos por la LGAP (artículo 56.1), sino porque también se ha señalado que el Secretario goza de fe pública administrativa, siendo ésta una garantía de la veracidad y exactitud de lo que en ella se consigna, y que podría verse afectada si el acta es realizada por otra persona.  En ese orden, ver el dictamen N° C-223-2003 del 23 de julio del 2003, en el que se hizo cita del profesor Eduardo Ortiz Ortiz:


 


"La votación proclamada ha de ser reducida a documento, mediante la confección del acta. Es esta la relación de la sesión como hecho o evento, con todo su ambiente de lugar y tiempo y sus incidencias de hecho. El acta da fe de todo lo acaecido en la sesión y del trámite legal de la misma, incluyendo la votación y la mayoría. Equivale a un instrumento notarial, dado que el funcionario encargado de redactarla (el llamado secretario de actas) tiene fe pública administrativa, (…) (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Stradmann, S.A., San José, 2000, pp. 82-83)” (solo la negrita no es del original). 


 


En virtud de lo anterior, si el Secretario no es quien toma nota de las incidencias de la sesión para con base a ello elaborar el acta, existe el riesgo de que olvide los pormenores de aquella y que apruebe un “borrador” de acta elaborado por un tercero que no satisfaga los requerimientos del artículo 56.1 de la LGAP.


 


No se desconoce que la elaboración del acta no significa su aprobación automática, ya que requiere ser aprobada en la siguiente sesión ordinaria (artículo 56.2 LGAP), y que allí podría subsanarse algún yerro u omisión que contenga; no obstante, ello no releva el deber del Secretario de cumplir con la función que por ley le fue encomendada, y en todo caso, de no hacerlo se le podrían exigir las responsabilidades que correspondan.


 


En síntesis, es deber del Secretario cumplir con las facultades y atribuciones que el numeral 50 de la LGAP le impone, las cuales no puede delegar en una tercera persona.


 


Ahora, es importante aclarar que si por motivos de conveniencia, o porque ninguno de los miembros del órgano colegiado cuenta con la disponibilidad necesaria para asumir el cargo de Secretario, y por tanto, las obligaciones inherentes que del mismo se derivan, existe la posibilidad de que se nombre como tal a una persona que no forme parte del órgano, como así en el dictamen N° C-258-2005 del 18 de julio del 2005 éste Órgano Asesor lo advirtió:  


 


En ese sentido, si bien el artículo 50 de la Ley General de la Administración Pública dispone como regla general que los órganos colegiados nombrarán un Secretario, el mismo no resulta explícito en si éste debe ser miembro o no de dicho órgano. Al respecto, en su redacción original ese numeral establecía que el Secretario debía nombrase de entre sus miembros, pero en la discusión legislativa se expresó:


EL PRESIDENTE: ¿No podrá dejarse una disposición en este artículo que autorice el nombramiento y las funciones de un Secretario como funcionario específico?


LIC. ORTIZ ORTIZ: Es decir, la misma idea que hemos tenido para el Consejo de Gobierno?


EL PRESIDENTE: Sí, es que por ejemplo esta es una regla general para organismos colegiados, y es buena porque hay una serie de juntas en las cuales los miembros tienen que actuar o asumir todas las funciones, pero por ejemplo, una institución autónoma, lo lógico es que tengan un Secretario de actas que se encargue de todo lo que sean las actas y que comunique todas las decisiones y no que uno de los miembros de la Junta Directiva deba firmar todas las comunicaciones.


LIC. ORTIZ ORTIZ: Me parece atendible y tal vez se pueda quitar “de entre los miembros”.


EL PRESIDENTE: Sí, que quede: “Nombrarán un Secretario que tendrá las siguientes facultades y atribuciones”, y con esto como no prohibimos que sea un miembro siempre pueden poner a alguno como Secretario.(Quirós Coronado Roberto, Ley General de la Administración Pública, Concordada y Anotada con el Debate Legislativo y la Jurisprudencia Constitucional, Editorial Aselex S.A., San José, Costa Rica, página 145). (La negrita no es del original).      


Como se puede apreciar, la intención del legislador fue la de posibilitar el nombramiento del Secretario tanto en un miembro del órgano colegiado como en un funcionario ajeno a éste. (…)” (solo el subrayado no es del original).


 


A la luz de lo anterior, cabe afirmar que un funcionario de la Asesoría Legal podría eventualmente asumir el cargo de secretario de la Junta Directiva de la PROCOMER, debido a que en consonancia con la línea argumentativa planteada, el artículo 50 de reiterada cita no establece requisitos ni prohibiciones para ocupar el cargo de Secretario, por lo que no podría entenderse que sobre los miembros de la Asesoría pese impedimento alguno, y además, realizar una interpretación en ese sentido podría quebrantar el artículo 10 del Código Civil, el cual dispone que “Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas”.


 


Partiendo del supuesto en cuestión, es posible atender a las consultas planteadas por su persona:


 


- ¿Es adecuado que la Secretaria de Actas de la Junta Directiva reporte a la Dirección de Asesoría Legal en lugar que dependa jerárquicamente de la Junta Directiva?


 


En términos generales, y partiendo del hecho de que la LGAP autoriza el nombramiento como Secretario de una persona que no integre la Junta Directiva, es perfectamente factible que éste forme parte de alguna otra dependencia dentro de la Institución, dado que no existe impedimento alguno para ello.


 


Precisamente, este Órgano Asesor considera que no existiría inconveniente en que la persona que se nombre como Secretario funja como funcionario en otra dependencia, debido a que aquél cargo le requiere actuar con la objetividad y autonomía necesaria para realizar su labor de manera correcta, y en el hipotético caso de que se demuestre que así no lo hiciere, podría constituir ésta una causal de remoción del cargo.


 


De igual forma, al ser las facultades y atribuciones del Secretario expresas y específicas (artículo 50 LGAP), lo cual aunado a la naturaleza de éstas (no conllevan por sí mismas un poder de decisión), se estima que no debería existir mayor problema en que el Secretario no sea elegido de entre los mismos miembros de la Junta Directiva.


 


- ¿Existe incompatibilidad de funciones por parte de la Secretaria de Actas al desempeñarse también como asesora legal dentro de la Dirección de Asesoría Legal?


 


Según se deriva de los argumentos desarrollados, no existiría incompatibilidad de funciones en el supuesto de que un miembro de la Asesoría Legal sea nombrado como Secretario de la Junta Directiva de la PROCOMER.  No obstante, es indispensable tomar en consideración lo dispuesto por el artículo 17 de la ley N° 8422 “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”, el cual en lo que es de interés dispone:


 


“(…) quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.


(…).”


 


- En caso que las funciones que realiza esta funcionaria como asesora legal y Secretaria de Actas no sean incompatible, ¿debe elaborarse un perfil de puesto específico para esta funcionaria en donde se detallen las funciones que debe realizar tanto como asesora legal así como Secretaria de Actas?


 


Este Órgano Asesor considera que no es necesario elaborar un perfil de puesto en los términos que se indican, debido a que las funciones que tendría que desarrollar como Secretario de la Junta Directiva han sido claramente establecidas por ley (artículo 50 LGAP), e incluso, no podrían ser otras.  En cuanto a las tareas que debe ejecutar como Asesor Legal ya se encuentran determinadas dentro del perfil del puesto correspondiente, por lo que para determinar sus funciones bastaría hacer una conjugación armónica de ambos instrumentos.


 


 


CONCLUSIONES


 


En virtud de las consideraciones desarrolladas, este Despacho concluye lo siguiente:


 


1.                      Las facultades y atribuciones conferidas por la LGAP a los Secretarios de los órganos colegiados no pueden ser delegadas en terceras personas.


 


2.                      Es factible nombrar como Secretario a una persona que no forme parte del órgano colegiado.


 


3.                      PROCOMER puede nombrar como Secretario de su Junta Directiva a un funcionario de la Asesoría Legal; sin embargo, únicamente podría recibir una dieta si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de los órganos. 


 


4.                      En el caso de que se nombre a un miembro de la Asesoría Legal como Secretario de la Junta Directiva, es innecesario elaborar un perfil de puesto  tanto como Asesor Legal como de Secretario en razón de que ya se encuentran debidamente determinadas las tareas de cada uno de ellos.


 


Atentamente,


 


 


 


 


MSc. Maureen Medrano Brenes                              Lic. Edgar Valverde Segura


Procuradora Adjunta                                               Abogado de Procuraduría                         


 


 


Ci.Sr. Alexander Mora Delgado, Presidente, Junta Directiva, PROCOMER.


   Sr. Jorge Sequeira Picado, Gerente General, PROCOMER.


 


 


EMVS/MMB/jlh