20 de agosto de 2014

C-261-2014

 

Señora

Maureen Navas Orozco

Auditora Interna

Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial

S.O.

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, nos referimos a su oficio número A.I. 033-2014 de 24 de enero de 2014, recibido en esta Procuraduría en la misma fecha.

 

De previo, sírvase aceptar nuestras disculpas por la tardanza que ha tenido su atención, motivado en el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

 

I.                OBJETO DE LA CONSULTA

 

Mediante el oficio supra citado, se solicita criterio sobre los siguientes aspectos:

 

1.             ¿Existe impedimento para que el Órgano Colegiado pueda sesionar válidamente, si no están nombrados todos sus miembros al inicio  del período de cuatro años?

2.             ¿El Órgano Colegiado podría seguir sesionando válidamente, si alguna de las representaciones tanto propietarias como suplentes renuncian en el transcurso del periodo para el cual fueron nombrados y no se nombra de inmediato la sustitución?

3.             ¿Cómo debemos entender la aplicación del artículo seis con relación al quórum de los casos anteriores?

4.             ¿Existe alguna figura legal que el Órgano Colegiado pueda seguir sesionando al presentarse la ausencia de algún nombramiento, invocando la necesidad de continuidad del servicio público?

5.             ¿Existe algún procedimiento para obligar a la empresa privada, Organizaciones con Personas con Discapacidad u otra representación de carácter privado o de sociedad civil, para que nombre a sus representantes ante el Órgano Colegiado del CNREE en tiempo y forma de conformidad con la representación estipulada en la Ley?

6.             ¿Cómo podría actuar la administración para la firma de cheques, informes a otras instancias o cualquier otra acción que requiera de la firma del presidente/a u otro miembro del Órgano Colegiado, cuando exista alguna causal que imposibilite sesionar válidamente a dicho Órgano?

7.             ¿Quién tiene la responsabilidad de comunicar cuando se va a vencer el periodo de cuatro años o cuando hay que realizar una sustitución de algún miembro del Órgano Colegiado?

 

 

II.        ANTECEDENTE DE ESTE ÓRGANO ASESOR SOBRE EL TEMA

 

Mediante dictamen número C-094-2013 de 06 de junio del 2013, este Órgano Asesor dio respuesta a una consulta planteada por el Secretario Ejecutivo del Consejo Nacional de Rehabilitación, en la cual se abordó el tema de la integración y adopción de acuerdos por parte de órganos colegiados, aspecto que nuevamente es objeto de consulta en esta ocasión.

 

En vista de que las interrogantes que se plantean, refieren al mismo tema abordado en el dictamen número C-094-2013, estimamos pertinente transcribir el contenido del mismo:

 

“(…) II. GENERALIDADES SOBRE  LA INTEGRACION Y ADOPCION DE ACUERDOS POR PARTE  DE LOS ÓRGANOS COLEGIADOS

En anteriores oportunidades este Órgano Asesor se ha avocado al análisis de la integración de órganos colegiados, manteniendo una línea de criterio uniforme sobre el tema.  

         Al efecto se ha realizado un análisis del quorum estructural y el funcional. El primero remite a la integración del órgano, y el segundo al número de miembros necesarios para la adopción de acuerdos.

Así, y en relación al quorum estructural, se ha indicado que la  integración es esencial para el funcionamiento del órgano. Al efecto, ha indicado esta Procuraduría, en ejercicio de su función consultiva, lo siguiente:

“ (…) I.- SOBRE LA DEBIDA INTEGRACION DEL ORGANO:

El primer requisito (de los relacionados con el sujeto (para que resulte válido un acuerdo de un órgano colegiado, consiste en que dicho órgano se encuentre debidamente integrado.

Sobre el tema, existen varios antecedentes emanados de esta Procuraduría, algunos de los cuales se transcriben seguidamente:

"La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia..." (Dictamen C- 136-88 del 17 de agosto de 1988).

"La posibilidad de sesionar debe examinarse, en primer término, respecto de la integración del órgano. Ello en la medida en que si el órgano no se encuentra debidamente integrado, no puede funcionar en forma válida. En efecto, si el órgano no está integrado no puede ejercer su competencia y, por ende, los actos que se emitan no serán válidos. Así que sólo en el tanto, en que el órgano esté constituido, puede plantearse este segundo aspecto del quórum. Problema que se refiere al funcionamiento concreto del órgano colegiado ya constituido" (Dictamen C- 195-90 del 30 de noviembre de 1990).

"No podría considerarse que existe una correcta integración de la 'junta' en condiciones de vacancia, o bien si el nombramiento de uno de sus miembros es inválido (...) si la 'junta médica' no está integrada en estos momentos por tres de sus miembros, está jurídicamente imposibilitada para sesionar. Lo que determina la invalidez de cualquier dictamen o certificación que llegaren a expedir sus otros miembros (...) Las reglas y principios en orden al quórum estructural y funcional resultan aplicables a órganos debidamente constituidos, por lo que no debe estarse ante una situación de plaza vacante y, por ende, de ausencia de integración del órgano o de falta de investidura de alguno de sus miembros" (Dictamen C-015-97 del 27 de enero de 1997).

"El órgano debe ser regular en cuanto a su constitución y respecto de la investidura de sus miembros. Sólo cuando sus miembros han sido investidos regularmente se considera constituido el órgano. Puede considerarse que un órgano no constituido, por falta de nombramiento de la totalidad de sus miembros, es un órgano no existente en tanto que colegio. Lo que significa que no puede sesionar regularmente: para hacerlo deben nombrarse sus miembros, el acto respectivo debe ser legal y la investidura regular (...) La inexistencia del órgano (por falta de nombramiento de uno de sus miembros), la ausencia de investidura del miembro respectivo, constituyen una infracción sustancial del ordenamiento, un vicio que afecta la competencia para actuar y que determina la nulidad de pleno derecho de lo actuado (...). Por lo expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que la Junta Directiva del Banco Central no puede sesionar válidamente, hasta tanto no haya sido nombrada la persona que deba ocupar el puesto dejado por el ahora señor Ministro de Comercio Exterior" (Dictamen C- 025-97 del 7 de febrero de 1997).

"La falta de nombramiento de uno de los miembros de la Junta Directiva del Banco Central (...) repercute en la imposibilidad de que dicho cuerpo colegiado pueda sesionar válidamente, habida cuenta de que, de llevarse a cabo las sesiones, los acuerdos que en tales circunstancias se tomen, resultarían absolutamente nulos, por el vicio sustancial que presenta uno de los elementos del acto: a saber, el sujeto" (Dictamen C- 055-97 del 15 de abril de 1997).

"... la debida conformación de un órgano colegiado es un requisito de validez de los acuerdos que se tomen en su seno" (Dictamen C- 251-98 de 25 de noviembre de 1998).

La doctrina nacional también se ha referido al requisito en estudio. Así, el Profesor Eduardo Ortíz Ortíz, sostuvo en su momento:

"El colegio sólo existe si están investidos todos los miembros del mismo de acuerdo con la ley, de modo que la falta de cualquiera de ellos produce la inexistencia del titular colegiado y de todas las deliberaciones que adopte..." (ORTIZ ORTIZ Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo, I, Tesis IX, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1976, página 15).

Es claro entonces que para la validez de los acuerdos emanados de un órgano colegiado (incluido el de declarar firme un acto en la misma sesión en que se adopta) es necesario que todos sus miembros estén debidamente nombrados.

II.- SOBRE EL QUORUM ESTRUCTURAL Y FUNCIONAL:

Una vez que el órgano colegial ha sido adecuadamente integrado, es menester, para que el ejercicio de su función se encuentre ajustado a derecho, que se reúna el quórum estructural y funcional exigido en las normas que rigen su actividad.

El quórum estructural hace referencia al número de miembros del órgano colegiado que deben estar presentes al inicio y durante el desarrollo de la sesión.

Al respecto, la Ley General de la Administración Pública, en su artículo 53 inciso 1) señala que

"El quórum para que pueda sesionar válidamente el órgano colegiado será el de la mayoría absoluta de sus componentes".

No obstante, la Ley Orgánica del Colegio contiene una norma sobre el punto, que por su especialidad, priva sobre lo regulado en la Ley General de la Administración Pública. Nos referimos al artículo 21 de aquél cuerpo normativo, según el cual, "Para que pueda haber Junta se requiere que concurran cuando menos, cinco de los individuos que la componen ...".

El quórum funcional, por su parte, hace referencia al número de votos exigidos para la validez, ya no de la sesión en sí misma, sino de los acuerdos que ahí se adopten. Justamente, por esa razón, podría darse el caso de que una sesión, así como algunos de sus acuerdos, resulten válidos, mientras que otros no lo sean, por haberse adoptado sin contar con los votos previstos para ello.

En la situación específica de la Junta Directiva del Colegio de Abogados, como regla general, para la adopción de un acuerdo se exige "... la mayoría de los votos presentes" (Artículo 21 de la Ley Orgánica ya citada). (Lo resaltado y subrayado no es del original. Dictamen No. C-185-1999 del 20 de setiembre de 1999)

En la Opinión Jurídica No. O.J. 081-2001 de 25 de junio del 2001 se sigue la misma línea:

“(…) III.-La existencia del órgano colegiado deriva de su integración plena.

    En reiteradas ocasiones en que hemos tenido la oportunidad de referirnos a los problemas que se presentan cuando existe falta de nombramiento de alguno de los directivos que integran órganos colegiados, ha sido constante el criterio de la Procuraduría General de que la integración del órgano es fundamental para considerar que éste existe jurídicamente, y por ende, esa integración es presupuesto inexorable para que aquél pueda funcionar válidamente. (…)

   Es claro entonces que con motivo de la renuncia de dos de los miembros de la Junta Directiva de CONAI, surgió un problema en la integración de ese órgano colegiado, el cual no podía seguir sesionando válidamente, sino hasta el momento en que se eligieran y tomaran posesión del cargo las personas que habrían de llenar las plazas vacantes. Al no haberse procedido de esa forma (o sea, a completar la integración del órgano con nuevos directores) las actuaciones posteriores del resto de los miembros de la Junta Directiva carecen de validez, debido a la inexistencia del órgano como tal. (...)

Obviamente, al no estar debidamente integrado el órgano, el interrogante respecto al número de miembros de aquél que sería necesario para conformar el quórum estructural carece de sentido, pues aún cuando estuvieren presentes los cinco miembros restantes, sus actuaciones serían inválidas" (O.J.-090-99 de 9 de agosto de 1999).

"(...) para que una junta sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural, ya que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido conforme la ley". (Dictamen C-138-2001 de 18 de mayo del 2001).

 Conforme a lo expuesto, podemos afirmar que la existencia del órgano colegiado deriva de su integración plena.” (Lo resaltado no es del original).

Más recientemente C-349-2006 del 30 de agosto de 2006, se mantiene el mismo criterio jurisprudencial, al reiterarse la necesidad de la debida integración del órgano colegiado para el ejercicio válido de sus competencias. Al efecto, se indicó lo siguiente:

“(…) El Consejo Asesor de Propaganda, al constituir un órgano colegiado, requiere estar debidamente integrado para poder funcionar válidamente.  La lógica de esa afirmación consiste en que la existencia misma del órgano depende del nombramiento previo y válido de todos sus integrantes, pues únicamente mediante la concurrencia de todos los sujetos individuales que lo conforman sería posible considerar válidamente integrado el órgano.

Sobre el tema, la doctrina mayoritaria ha sostenido, desde hace mucho tiempo,  que aun estando presente un número de miembros suficiente para sesionar y tomar decisiones, el colegio no tiene existencia legal, ni puede ejercer su competencia, si todos sus miembros no están previa y debidamente nombrados (DIEZ (Manuel María), Derecho Administrativo, Tomo I, Bibliográfica Argentina SRL, s.e., Buenos Aires, 1963, p.201).  

“(…) Se enfatiza en la necesidad de que exista una correcta constitución del órgano, para lo cual los distintos miembros deben estar investidos conforme la ley.  Por ello, para que una junta sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural (número legal de miembros del órgano colegiado que debe estar presente para que éste sesione válidamente), ya que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido conforme la ley. Antes bien, se requiere que el quórum integral esté reunido, de manera que cada miembro que es un ‘centro de poder determinante’, en tanto contribuye a conformar la decisión del colegio (dictamen N° 025-97 de cita) tenga la posibilidad de manifestar su voluntad, una voluntad que repercute en la voluntad del colegio. Y esa posibilidad no existe sin el acto de nombramiento e investidura”. (C- 221-2005 del 17 de junio del 2005).” (Las negritas y los subrayados no son del original)

En ese mismo sentido, en el dictamen número C-100-2011 del 03 de mayo de 2011, se señaló lo siguiente:

“Como es público y notorio, la Asamblea de Trabajadores y Trabajadoras del Banco Popular y de Desarrollo Comunal no fue debidamente integrada para que comenzara a funcionar el 1 de agosto de 2010. En efecto, el período de nombramiento de los anteriores miembros venció el 31 de julio de 2010, sin que los sectores habilitados para nombrar sus representantes ante la Asamblea hayan completado el procedimiento de designación correspondiente. Por otra parte, la Ley Orgánica del Banco Popular no prevé el instituto de la prorrogatio, de manera que autorice que los anteriores miembros de la Asamblea puedan continuar ejerciendo las funciones propias de dicho órgano, imputándole las conductas adoptadas. Al no haberse designado los nuevos miembros y no poder continuar los anteriores miembros en ejercicio de sus cargos, se sigue como lógica consecuencia que la Asamblea de Trabajadores no está integrada, ergo no está funcionando, por lo que no puede presentar a la Junta Directiva del Banco Central de Costa Rica una terna para que designe la persona que representará a los trabajadores ante el CONASSIF. Situación que se traduce en que el Consejo no puede integrarse con la totalidad de los miembros previstos por el artículo 35 para efectos de la discusión de asuntos que conciernen el sistema de pensiones.

Puesto que se está en presencia de un órgano colegiado, se sigue como consecuencia lógica que las competencias que la ley otorga al Consejo deben ser ejercidas por este en tanto cuerpo, sin que puedan ser asumidas por un grupo de sus integrantes ni por los miembros individualmente considerados. El ejercicio de la competencia corresponde al colegio conforme los procedimientos legalmente establecidos. Es en esa medida que importa la integración del órgano, sea que el órgano se integre correctamente, presupuesto indispensable para que pueda funcionar. Simplemente, en caso de que uno de los puestos integrantes esté vacante y la ley no haya previsto el supuesto de suplencia, el órgano no está debidamente integrado, lo que afecta su capacidad para sesionar. En efecto, para que un colegio sesione válidamente, no es suficiente que concurra el número de miembros necesario para integrar el quórum estructural, ya que éste presupone la existencia de un colegio debidamente integrado o constituido conforme la ley. La ausencia de integración completa del colegio entraña un vicio de constitución del órgano, que implica una infracción sustancial del ordenamiento; un vicio que afecta la competencia para actuar y que determina la nulidad de pleno derecho de lo actuado (...)”. (Las negritas y los subrayados no son del original)

Conforme a lo expuesto, el órgano colegiado debe estar debidamente constituido a efecto de que pueda sesionar válidamente, esto es, estar integrado por los miembros que la normativa dispone al efecto.

Luego, para que el Órgano colegiado, debidamente integrado, sesione válidamente, es requisito indispensable que cuente con el quórum necesario para la adopción de acuerdos, ya sea el de mayoría absoluta –mitad más uno de sus miembros- o el de la tercera parte de sus miembros, en el caso de segunda convocatoria –artículo 53 de la Ley General de la Administración Pública-.

Valga indicar, que en caso de que la normativa no determine cuál es el quórum funcional del órgano, la doctrina establece el principio general de mayoría absoluta:  

"(…) El funcionamiento de los órganos administrativos colegiados está basado sobre el quórum, es decir, un mínimo de miembros indispensables para el funcionamiento legal. A falta de una disposición especial, se admite, como principio general, que el órgano colegiado ejerce legalmente su competencia si la mayoría de los miembros está presente en la sesión. (M, M. DIEZ: Derecho Administrativo, I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1963, p. 201).

"(...) Regla general apoyada por la doctrina y por la jurisprudencia es la de que en caso de que la ley nada determine, el número legal para la validez de las sesiones, y por tanto de los acuerdos, será el de la mitad más uno de los componentes, afirmándose, por otra parte, que en numerosos casos se requerirá la participación de todos los componentes (quórum integral frente al quórum parcial), pero no siendo fácil encuadrar estos casos concretos en un principio general que pueda servir de guía". R, ALESSI, op.cit. pp. 111-112. 

II.           SOBRE EL CNREE

A efectos de dar respuesta a la presente consulta, debemos indicar que en nuestro país, el órgano rector en materia de discapacidad lo constituye el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial.

Así se establece en el artículo 1 de su Ley de creación, No. 5347, ya citada, la cual dispone:

"Créase el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, encargado de orientar la política general en materia de rehabilitación y Educación Especial, en coordinación con los Ministerios de Salubridad Pública, Educación Pública, Trabajo y Seguridad Social, así como la planificación, promoción, organización, creación y supervisión de programas y servicios de rehabilitación y educación especial para personas física o mentalmente disminuidas, en todos los sectores del país".

         Sobre su naturaleza jurídica, este Órgano Asesor señaló en el dictamen numero C-142-2004, que el CNREE  es un órgano coordinador dependiente del Poder Ejecutivo:

“(…) PARA LA PROCURADURÍA EL CNREE ES UN ÓRGANO

Se afirma que el dictamen N° C-68-2004 es contradictorio con un dictamen del 2001. Si bien no se indica de cuál dictamen se trata, revisada la base de datos y tomando en cuenta la transcripción que se hace, se concluye que es el dictamen N° C-305-2001 de 5 de noviembre de 2001. En el dictamen de mérito se indica:

“Se puede afirmar entonces, que el Consejo Nacional de Rehabilitación, por formar parte de la administración pública descentralizada y a tenor de lo dispuesto por el artículo 1° de la Ley N° 6821 – al amparo del cual se emitió el Decreto Ejecutivo 28639-H de fecha 2 de mayo del 2001 – que en forma expresa le otorga competencia a la Autoridad Presupuestaria para " Formular las directrices de la política presupuestaria del Sector Público, incluso en los aspectos relativos a inversión, endeudamiento y salarios.", está sujeta a las directrices que emanen de la Autoridad Presupuestaria.

Dicho dictamen no hace un análisis de la naturaleza jurídica del Consejo. Tampoco señala bajo qué fundamento se afirma que el Consejo es parte de la administración descentralizada y, más aún, dicho dictamen revela una contradicción en orden a la naturaleza del Consejo. Ello en el tanto en párrafo anterior al transcrito, se señala que:

“Mediante la Ley N° 5347 de 3 de setiembre de 1973, se crea el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (en adelante CNREE), el cual es el órgano público competente para dictar, orientar, promover y fiscalizar políticas públicas en materia de discapacidad de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de su Ley. Por la naturaleza de las funciones realizadas por el CNREE, éstas tienen un carácter de interés público, que viene a justificar la intervención estatal. Entre sus funciones, se encuentran las de atención y asesoramiento de la población discapacitada y su familia, encargándose también de supervisar, capacitar, informar, asesorar y sensibilizar a las entidades públicas y privadas, a aquellas organizaciones de personas con discapacidad y a la población en general, de forma que se garantice una mayor igualdad de oportunidades, participación plena y eliminación de la discriminación, de tal forma que aquellas personas que tengan algún tipo de discapacidad puedan incorporarse en forma debida a la sociedad costarricense. (Sobre el tema pueden consultarse, entre otros, los dictámenes de la Procuraduría: C-058-97, C-049-97, C-205-98, C-255-98)”.

Es decir, en un mismo dictamen se predica del Consejo su pertenencia a la Administración Descentralizada, para lo cual se requeriría que fuese un ente, y la naturaleza de órgano. Pero ninguna de las dos afirmaciones se encuentra fundamentada.

Pero no se trata sólo de una contradicción al interno del dictamen. Dicho dictamen es también contradictorio con los criterios que había venido sosteniendo la Procuraduría y que afirman la naturaleza del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial como órgano administrativo. Cabe citar, al respecto, los pronunciamientos Ns. C-085-94 de 19 de mayo de 1994, C-155-81 del 28 de julio de 1981 y C-164-86 del 30 de junio de 1986. En la OJ –052-98 de 18 de junio de 1998, indicó la Procuraduría:

“En primer lugar, es de advertir la naturaleza jurídica del Consejo Nacional de Rehabilitación, a fin de obtener el régimen jurídico aplicable a las relaciones de trabajo habidas en esa sede.

Así, de conformidad con el articulado de la Ley de Creación de la entidad consultante, y del criterio reiterado de esta Procuraduría,(5) tal órgano conforma también el engranaje de la Administración Pública, NOTA (5): Dictámenes Nos. C-085-94, C-164-86 y C-155-81”.

El dictamen N° C-085-94 de cita partió también de la existencia de un órgano:

“Consecuentemente, siendo el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial un Organo del Poder Ejecutivo, la relación de este con sus servidores está regida por el derecho público. En otras palabras, el vínculo que une a la Directora Ejecutiva y al Auditor Interno con ese Consejo tiene una naturaleza jurídica pública. Por lo que, el contrato de la Directora Ejecutiva y el Auditor Interno no es laboral”.

En el dictamen N° C-068-2004 la Procuraduría fundamentó la ausencia de personalidad jurídica y, por ende, de la naturaleza de ente descentralizado en el CNREE. Para ese efecto, hizo acopio de los antecedentes legislativos, los cuales evidencian que el legislador no consideró conveniente crear un ente descentralizado:

“Dado lo anterior, considera la Procuraduría que no es posible derivar del texto de la Ley que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial constituya una persona jurídica independiente del Estado, integrante de la Administración Pública Descentralizada. Cabe recordar que la descentralización administrativa implica una transferencia de competencia a favor de un ente, que se produce en forma definitiva y exclusiva. El ente es formalmente un centro de acción independiente, que recibe la imputación directa y definitiva de derechos y deberes. La discusión legislativa conduce a negar a la Comisión el carácter de ente descentralizado”.

Resalta la Procuraduría la ausencia de atribución de personalidad jurídica, elemento necesario para que pueda hablarse de un ente y, por ende, de descentralización administrativa. Se indica que la titularidad de un presupuesto no implica la existencia de una personalidad jurídica plena y, por ende, no es índice de la presencia de una Administración Descentralizada. Esos elementos no fueron objeto de análisis por la Procuraduría en el dictamen N° C-305-2001, el cual como se indicó resulta contradictorio.

Por otra parte, más allá de la cita al dictamen C-3005-2001, el Consejo no aporta elementos que lleven a considerar que dicha organización constituya efectivamente un ente descentralizado y no un órgano.

No obstante, en vista de que se solicita aclarar la posición institucional sobre el Consejo, procede ratificar el criterio tradicional de la Procuraduría en el sentido de que el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial constituye un órgano de coordinación, que pertenece al Poder Ejecutivo y no un ente descentralizado. Procede, entonces, reconsiderar parcialmente de oficio el dictamen N° C-305-2001, en cuando afirma que el Consejo forma parte de la administración descentralizada.” (Lo resaltado no es del original).

Respecto a la conformación del Órgano en cuestión, el artículo 3 del mismo cuerpo, dispone lo siguiente:

“Artículo 3º.- El Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial estará integrado por:

a) Un delegado y un suplente del Ministerio de Salubridad Pública.

b) Un delegado y un suplente del Ministerio de Educación Pública.

c) Un delegado y un suplente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

d) Un delegado y un suplente de la Caja Costarricense de Seguro Social.

e) Un delegado y un suplente del Instituto Nacional de Seguros.

f) Un delegado y un suplente del Instituto Nacional de Aprendizaje.

g) Un delegado y un suplente del Instituto Mixto de Ayuda Social.

h) Un delegado y un suplente de la Asociación Industrias de Buena Voluntad de Costa Rica.

i) Un delegado y un suplente de la Universidad de Costa Rica.

j) Un delegado y un suplente del Colegio de Trabajadores Sociales.

k) Un delegado y un suplente de las Asociaciones de Padres de Familia de niños excepcionales, legalmente constituidos.

l) Un delegado y un suplente de la empresa privada”.  (Las negritas y los subrayados no son del original)

Valga indicar, que con la emisión de la Ley 7600, la conformación del Consejo fue modificada, aspecto sobre el cual, este Órgano Asesor se pronunció en dictamen número C-215-2001 de 3 de agosto del 2001, que en lo de importancia concluyó:  

“(…) Tal y como lo ha puesto de manifiesto la Procuraduría General de la República en diferentes oportunidades (véase, entre otros los dictámenes C-049-97, del 3 de abril de 1997; C-058-97, del 21 de abril de 1997; y C-205-98, del 7 de octubre de 1998), el Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial (CNREE) constituye el ente rector en materia de discapacidad. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 1° de su Ley de creación, n.° 5347 del 3 de setiembre de 1973.

Ahora bien, el citado Consejo era integrado, originalmente, por doce miembros, representantes de diversas instituciones públicas y organizaciones sociales. No obstante, con la promulgación de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, n.° 7600 del 2 de mayo de 1996, se reformó implícitamente el artículo 3 de la Ley de Creación del Consejo en orden a su integración. En efecto, el artículo 12, inciso b) de la nueva Ley dispuso que las organizaciones de personas con discapacidad tenían derecho a: "Contar con una representación permanente, en una proporción de un veinticinco por ciento (25%), en el órgano directivo de la institución pública rectora en materia de discapacidad".

Al evacuar una consulta formulada en torno a la integración del Consejo, en virtud de la reforma introducida por la norma transcrita, este Despacho emitió el citado dictamen C-058-97, en el cual, en lo que interesa, señala:

"En cuanto a la integración de la Junta Directiva del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, debemos reiterar aquí que mediante lo dispuesto en el inciso b) del artículo 12 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad, n.° 7600 de 2 de mayo de 1996, se reformó implícitamente la Ley de Creación del Consejo, n.° 5347, confiriéndosele a las organizaciones de personas con discapacidad legalmente constituidas, una representación permanente, en su Junta Directiva, en una proporción de un veinticinco por ciento (25%). (…)

Así las cosas, es criterio de la Procuraduría General de la República que la Junta Directiva del Consejo debe estar integrada por quince miembros, cuatro de los cuales deben ser representantes de las organizaciones de personas con discapacidad. Es decir que además de los doce delegados que originalmente conforman el Consejo, deben nombrarse tres miembros más, representantes de las organizaciones de personas con discapacidad.

No ignora la Procuraduría lo difícil que puede resultar la operación de una Junta Directiva con tantos miembros, mas ello no es un problema que pueda ser solventado por este Despacho." (…)

   

Más recientemente, en el dictamen C-202-2009 de 21 de julio, 2009, nos referimos al caso concreto de la Asociación Industrias de Buena Voluntad de  Costa Rica, y su efecto en la conformación del Órgano Colegiado, al haber vencido su personería jurídica. Al efecto se indicó:

“(…) II.- SOBRE EL FONDO. Efectivamente, el artículo 3, en su inciso j), de la Ley n.° 5347 de 3 de setiembre de 1973, Ley de creación del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial, indica que el citado Consejo está integrado, entre otros miembros, por un delegado y su suplente de la Asociación Industrias de Buena Voluntad de  Costa Rica. Dicha entidad tiene la cédula jurídica n.° 3-002-045571, y aparece inscrita a la Sección de Personas del Registro Nacional, al tomo 1171. Sin embargo, dicha entidad no ha renovado, desde el año del 2005, su personería jurídica. (NOTA DE SINALEVI: En el texto se menciona el artículo 3, inciso j) de la Ley nº 5347. Siendo lo correcto el artículo 3, inciso h) de la Ley nº 5347.)

Antes que nada, no es objeto de esta consulta entrar a analizar si la no renovación de la personería jurídica por parte de la entidad privada ha provocado o no la extinción de la entidad. He, incluso, de acuerdo con los estudios registrales que hemos hecho de la citada entidad, los cuales se adjuntan al expediente de esta consulta, está en trámite de inscripción  un documento que fue presentado el 24 de abril del 2008. Nuestro punto de análisis se circunscribe a qué se debe hacer cuando una entidad privada, a la cual el legislador le dio representación, tanto por medio de un titular como de un suplente, en un órgano público, entra en una especie de “cesación de actividad” de hecho y, consecuentemente, no designa a sus representantes en el seno del colegio.

Este asunto es de la mayor envergadura, toda vez de que ha sido tesis de principio del Órgano Asesor de que un órgano que no está debidamente integrado se encuentra imposibilitado para sesionar. En efecto, hemos dicho lo siguiente:

“El quórum, en tanto se refiere a la presencia de un mínimo de miembros de un órgano colegiado, necesaria para que éste sesione regularmente, constituye un elemento de la organización del órgano estrechamente relacionado con la actividad administrativa. Es un el elemento organizativo pre- ordenado  a la emisión del acto. La integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, de modo que solo la reunión del quórum permite que el órgano se constituya válidamente, delibere  y emita actos administrativos, ejercitando sus competencias (artículo 182. 2, de la Ley General de la Administración Pública). De ahí, entonces, la importancia de que el órgano funcione con el quórum fijado por ley”.

Con base en lo anterior, al existir quórum el órgano colegiado está habilitado para ejercer la competencia, es decir, para deliberar y adoptar acuerdos. A este tipo de quórum, la doctrina italiana, lo llama estructural, a diferencia del funcional, que se refiere al número de miembros necesario para adoptar las decisiones; o del integral, que exige la presencia de todos los miembros para garantizar la validez de las reuniones y la de los acuerdos de los órganos colegiados.

Ahora bien, qué ocurre cuando el legislador le da representación a una entidad privada en un órgano público y ésta se extingue o deja de funcionar como tal. (…)

Desde nuestra perspectiva, hay otro camino más seguro y acorde con el ordenamiento jurídico. Para descubrirlo y transitar por él,  se hace necesario hacer una breve referencia al tema de la vigencia de las normas. Como es bien sabido, una norma puede perder su vigencia, en términos generales, a causa de una derogatoria expresa, tácita, una derogatoria sobreviviente, etc. Pero también puede acontecer que se dé una pérdida de vigencia por el cumplimiento de una condición o  una determinada circunstancia o un plazo establecido (normas ad tempus). Así las cosas, se puede producir la pérdida de vigencia de una norma, aun si derogación en sentido estricto “(…) cuando la ley se dictó en atención y contemplación de una situación que posteriormente ha desaparecido (por ejemplo: guerra, calamidad pública, etc.). La desaparición de la situación que constituía la razón de ser de la ley hace que la ley pierda su eficacia (cesante ratione legis cesta lex ipsa)”.   

En el caso que usted nos plantea, es claro que la representación de la entidad privada en el órgano público supone su existencia o su normal funcionamiento. Es decir, en tanto y cuanto la entidad privada exista como tal y funcione con normalidad la norma legal despliega todos sus efectos. Sin embargo, cuando la entidad privada deja de existir, independientemente de su causa, o deja de funcionar de hecho aunque siga existiendo como tal desde el punto de vista registral, en ese momento, la ley deja de ser eficaz para ese caso específico. Pierde su vigencia para el caso concreto. En este caso, lo que acontece es que el número de miembros del colegio se reduce por el hecho que estamos comentando, sin que sea necesario para ello una modificación a la Ley, ni muchos que el órgano colegiado deje de funcionar.

Dicho lo anterior, es importante, en estos casos, tener la certeza plena de que efectivamente la entidad privada dejó de existir, ya sea de hecho o derecho, dadas las consecuencias de la pérdida de la eficacia de la norma legal. Por tal motivo, la Administración Pública debe de cerciorarse, por todos los medios, de que efectivamente esos hechos han acontecido; de lo contrario, no es posible aplicar la pérdida de la vigencia de la norma a causa de que la condición necesaria que previó el legislador  -existencia y normal funcionamiento de la entidad- ha desaparecido. (…)”

Hechas las anteriores referencias a pronunciamientos realizados sobre la integración del CNREE, retomamos el numeral 3 supra citado, a efecto de indicar que, en lo que es objeto de consulta, si bien dicha norma dispone la presencia en el seno del Consejo en cuestión de un representante de la empresa privada, la misma resulta omisa en la indicación de a quién corresponde su designación, lo que supone un problema interpretativo y práctico.

Es así, como en esta oportunidad, la entidad consultante plantea una situación relacionada con su debida integración y la validez de sus acuerdos, vinculada con la imposibilidad de integrar al  representante de la empresa privada  vista de la falta de  interés de tal sector de nombrar a su delegado y suplente, unido a la imposibilidad de contar con una organización que cobije y  represente a la totalidad de dicho sector, según las interrogantes planteadas y a las que pasamos a referirnos.

III.         LO CONSULTADO

A continuación abordaremos las interrogantes formuladas en la presente consulta, siguiendo el orden en que han sido expuestas por el consultante.

1.      “Cuál es el ente que debe nombrar al representante de la Empresa Privada ante la Junta Directiva del CNREE, siendo esta un sector abstracto y no una entidad con personería jurídica propia. Esto aunado al hecho de que el sector empresarial no cuenta con una única representación, y que la Ley nº 5347 dispone que los delegados sean nombrados en cada caso por la misma autoridad de la entidad representada.

Como se ha indicado, el artículo 3 de la Ley de Creación del CNREE, dispone que dicho Órgano estará integrado por doce delegados de distintas instituciones y organizaciones, contemplándose a un representante de la empresa privada según lo indica en el inciso “l)” del referido artículo, sin indicar expresamente a quién corresponde la designación de dicho representante.

La “empresa”, según la definición de la Real Academia Española, corresponde a  la “Unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos”. Partiendo de esta definición, es posible señalar que existe diversidad de actividades que pueden desplegarse a través de empresas en el Sector Privado, por lo que es difícil establecer una única entidad que represente un sector, de por sí, heterogéneo.

Al respecto, señala el Consejo consultante, que para conformar el órgano con un representante de la  empresa privada, ha acostumbrado acudir a la Unión Costarricense de Cámaras y Asociaciones de la Empresa Privada (UCCAEP), por ser uno de los mayores representantes de la empresa privada en nuestro país, pero no ha demostrado interés alguno en nombrar los respectivos representantes para la debida conformación del CNREE.

El problema específico de esta legislación, que describe la constitución del CNREE, y a diferencia de otras normativas que determinan la conformación de otros órganos colegiados, es que no determina de manera específica qué organización privada debe realizar la designación de un representante de ese sector, toda vez que, puede existir diversas organizaciones que eventualmente puedan representar a la “empresa privada”.

Ahora bien, este Órgano Consultivo no puede arrogarse las competencias propias del órgano consultante, por lo que, no podría libremente fijar que es la UCCAEP u otra entidad privada, la que en este caso debe nombrar al representante de la empresa privada, quedando a criterio del CNREE definir lo pertinente.

No obstante, se advierte la dificultad práctica que significa la designación que un representante de la empresa privada, ante la indeterminación de a qué organización o agrupación de dicho sector corresponde, pero además, ante la imposibilidad de utilizar mecanismos coercitivos que lleven a esa designación, como bien podría utilizarse tratándose de un órgano o ente público.

Ante este panorama, una solución definitiva, mas no inmediata, supondría la iniciativa a nivel legislativo, que venga a dar claridad al tema, sea indicando expresamente a qué organización corresponde la designación de comentario, o inclusive, examinar la pertinencia de mantener el inciso l) de referencia.

Pero una alternativa más próxima, y no dependiente de una eventual reforma de ley, podría encontrarse en la definición de una regulación reglamentaria que determine el procedimiento a seguir para la designación y nombramiento de los representantes de los distintos sectores que el legislador ha señalado como parte de ese órgano colegiado, y en concreto, la designación de los representantes del sector privado. Previéndose, inclusive, un ámbito de acción amplio para el CNREE, en caso de que las entidades convocadas para que realicen la designación de comentario, en concreto el caso de la empresa privada, no muestren interés alguno en tal llamado, de manera que, les permita llamar de forma directa a aquellas entidades que tengan giro en la actividad privada y que posean interés en representar a dicho sector ante el Consejo. Esto último, referido a alguna agrupación específica o incluso alguna empresa en particular que el propio CNREE conozca –por sus actividades, intereses o proyectos– que pueda tener interés real en participar en el seno del Consejo, de manera que se garantice que la persona designada cumpla con los compromisos que ello apareja para con el CNREE. De esa forma, se accede a algún mecanismo práctico que permita garantizar la conformación efectiva del quorum, a fin de que el funcionamiento normal del órgano colegiado no se vea entorpecido por la situación analizada.

2.      Resulta válido el ejercicio de las competencias de la Junta Directiva ante la omisión por parte de la empresa privada de designar a un delegado para la integración completa del Órgano Colegiado, pese a las gestiones que se han realizado para procurar su participación.

De conformidad con los aspectos que sobre integración del Órgano Colegiado hemos realizado en líneas que preceden, y en virtud de lo que se indica en el planteamiento de la consulta, el CNREE no cuenta en la actualidad con la representación de la Empresa Privada, a pesar de haber solicitado la designación en repetidas ocasiones, bajo esas condiciones, nos vemos en la obligación de indicarle que ese órgano colegiado no puede ejercer válidamente sus funciones y competencias, pues para ello debería estar completado su quórum estructural, que exige la presencia de todos y cada uno de los miembros que integran el colegio, debidamente nombrando por el grupo social establecido en la norma, para garantizar así la validez de sus reuniones y la de sus acuerdos.

En virtud de lo anterior, es preciso advertirle, que los actos y acuerdos adoptados al seno de esa Junta Directiva, sin contar con la debida integración del órgano, y hasta la fecha, carecerían de validez y eficacia.

Amén de lo anterior, recomendamos que una vez que se logre completar su quórum estructural, es decir una vez que todos los miembros determinados en el artículo 3 de su Ley estén debidamente integrados e investidos, y por ende, ese órgano se encuentre entonces debidamente constituido, deberán de adoptarse, en su propio seno, las medidas respectivas a efecto de convertir, cuando así fuere procedente, tales actos en otros válidos, según lo dispuesto por el numeral 189 de la Ley General de la Administración Pública.

Será entonces, ese mismo cuerpo colegiado, cuando esté debidamente conformado, el que deberá analizar y decidir al respecto.

3.      Son válidas las sesiones en las que el Órgano Colegiado no ha contado con la representación de la empresa privada, dando el claro interés público que debe prestarse a personas con discapacidad.

Conforme a lo indicado en el punto anterior, y siguiendo con la exposición de la jurisprudencia administrativa que este Órgano Consultivo ha vertido sobre la debida integración de los órganos colegiados, resulta claro que existe un vicio en la integración del Órgano que impide el ejercicio valido de sus funciones, y consecuentemente, la adopción de acuerdos.

No obstante, reiteramos, que una vez que logre integrarse válidamente el órgano, éste puede recurrir a la conversión de los actos y acuerdos adoptados.

4.      Son válidos los acuerdos que ha adoptado la Junta Directiva del CNREE sin contar con la representación de la empresa privada, dado que estos ya han desplegado sus efectos.

Bajo el mismo escenario que el apartado anterior, el principio rector de los artículos 11 de la Constitución Política y de la Ley General de la Administración Pública, obligan a todo órgano colegiado a cumplir con los requerimientos que las normas de Derecho Público imponen para su conformación, por lo tanto toda actuación tomada con inobservancia de estos preceptos, no puede entenderse como válidamente emitida.

5.      Ante la clara falta de interés del sector empresarial, cual es el medio que puede utilizar en CNREE para exigir a dicho sector que asigne un representante permanente que cumpla con las exigencias de experiencia y conocimiento en el ámbito de Incapacidad.”

En cuanto a esta disyuntiva que refiere al punto medular del nombramiento del representante de la empresa privada, asunto que nos ocupa en el presente criterio, es importante traer a colación lo ya señalado en líneas atrás, siendo que la convocatoria que se realiza no es a un ente público sino expresamente a una organización privada.

De lo anterior se extrae, que si se tratara de un órgano o un ente perteneciente a la Administración Pública serían atinentes las responsabilidades administrativas, civiles y hasta penales que la Ley General de la Administración pública deriva para sus funcionarios, más no siendo este el caso, debemos entender que efectivamente resultan inexistentes los medios coercitivos para exigir a una organización privada el nombramiento de sus representantes, precisamente porque la ley no prevé mecanismos coercitivos para casos como el comentado.

IV.         CONCLUSIONES

De conformidad con lo expuesto, este Órgano Asesor arriba a las siguientes conclusiones:

1.             Para que un órgano colegiado pueda entenderse como válidamente conformado o integrado, es requisito indispensable que todos los miembros que le componen se encuentren debidamente nombrados (quórum estructural).

 

2.             Todo órgano colegiado debe estar debidamente integrado para poder efectivamente funcionar y dictar sus respectivos actos administrativos.

 

3.             Debidamente integrado un órgano colegiado, este podrá sesionar y tomar los acuerdos respectivos en tanto cumplan con las reglas del quórum funcional.

 

4.             Los actos y acuerdos adoptados sin que el Órgano Colegiado se encuentre debidamente integrado, es decir, no cuenta con el quorum estructural, carecen de validez. No obstante, una vez subsanado el vicio en la integración, bien puede establecer el  órgano la conversión de tales actos, según lo dispuesto en el numeral 189 de la Ley General de la Administración Pública.

 

5.               El artículo 3 inciso l) de la Ley de Creación del CNREE, en cuanto a la representación de la empresa privada, no determina específicamente la organización que debe designar tal representante. Sin embargo, puede al CNREE determinar el procedimiento pertinente para reglar la designación de tal representante, lo que puede realizarse mediante la vía reglamentaria. Eventualmente, puede examinar la posibilidad de gestionar una reforma legal sobre el tema” (Lo resaltado no es del original”

 

El criterio vertido en el dictamen No. C-094-2013, antes transcrito, fue reiterado en el dictamen No. C-227-2013 de 16 de octubre de 2013, dirigido también al Consejo Nacional de Rehabilitación, reafirmando que la falta de nombramiento de alguno de los miembros de ese Órgano Colegiado, implicaría que el Consejo no esté debidamente integrado por lo que no puede sesionar válidamente, criterio que se mantiene en esta oportunidad, toda vez que se ajusta a las reglas que sobre el tema impone nuestro ordenamiento jurídico.

            Bajo estos antecedentes procedemos a dar respuesta a cada una de las interrogantes planteadas por la Sra. Auditora del CNREE.

 

 

III.      SOBRE LO CONSULTADO

 

A continuación procedemos a dar respuesta a las interrogantes formuladas en el orden en que han sido expuestas:

 

1.                  ¿Existe impedimento para que el Órgano Colegiado pueda sesionar válidamente, si no están nombrados todos sus miembros al inicio  del período de cuatro años?

 

Como se indicó en el dictamen C-094-2013, reiterado en el dictamen No. C-227-2013, el órgano colegiado, a efecto de que pueda sesionar válidamente, debe estar debidamente integrado. Esto significa que la totalidad de los sujetos que lo integran deben estar nombrados, lo contrario implica, que el Órgano adolezca de un vicio en su integración que le impide sesionar válidamente.

2.                  ¿El Órgano Colegiado podría seguir sesionando válidamente, si alguna de las representaciones tanto propietarias como suplentes renuncian en el transcurso del periodo para el cual fueron nombrados y no se nombra de inmediato la sustitución?

 

Como se ha indicado, en páginas que preceden, la integración del órgano colegiado con el número de miembros previstos en la ley es un requisito necesario para el ejercicio de la competencia, consecuentemente, para la adopción válida de acuerdos.

 

La hipótesis que se plantea en esta interrogante, supone una situación sobreviniente, como es la renuncia de alguno de los miembros del órgano, tanto en su representación propietaria como suplente. Tal situación supone un defecto en la integración de órgano Colegiado, que impide que éste sesione válidamente.

 

 

3.                  ¿Cómo debemos entender la aplicación del artículo seis con relación al quórum de los casos anteriores?

 

Tal y como hemos indicado en líneas que preceden, este Órgano Asesor se ha pronunciado sobre la integración de órganos colegiados, refiriéndose al quorum estructural y el funcional con que deben contar para sesionar válidamente.

 

En ese sentido, el quorum estructural remite a la debida integración del órgano que le permita el ejercicio válido de la competencia. En otras palabras, el órgano debe integrarse con el nombramiento de la totalidad sus miembros, es decir, debe estar debidamente constituido a efecto de que pueda sesionar válidamente.

 

Por su parte, el quorum funcional refiere al número de miembros necesarios para la adopción de acuerdos. Sin embargo, el examen del quorum funcional, solo resultaría posible si se ha constituido el Órgano Colegiado debidamente, es decir, si cuenta con el quorum estructural.

 

Precisamente, el numeral 6 de la Ley CNREE, remite al quorum funcional:

 

“Artículo 6º.- El Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial se reunirá ordinariamente dos veces al mes y en forma extraordinaria cuando considere necesario. Las sesiones serán convocadas por el Presidente o de oficio por el Secretario Ejecutivo, a solicitud de seis miembros, por escrito y con doce horas de anticipación por lo menos.

En las sesiones extraordinarias sólo se conocerá de los asuntos contenidos en la convocatoria oficial.

El quórum se formará con seis miembros y los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta de votos, excepto en cuanto a las designaciones del Secretario Ejecutivo y del Auditor.

 

            Como indicamos, la norma supra transcrita remite al quorum funcional, esto es, que el órgano     cuente con el número de  miembros necesarios para adoptar acuerdos.

 

            Sin embargo, en el caso del CNREE, la situación que se ha venido exponiendo –falta de nombramiento de un representante del Sector Privado- incide en el quorum estructural, con lo cual, como hemos dicho, se advierte un vicio en la debida integración del Órgano Colegiado, lo que le impide sesionar válidamente, consecuentemente, el  examen del quorum funcional, y la aplicación del numeral 6 citado, solo podría realizarse una vez que se solvente el vicio en la integración del Consejo.

 

4.                  ¿Existe alguna figura legal que el Órgano Colegiado pueda seguir sesionando al presentarse la ausencia de algún nombramiento, invocando la necesidad de continuidad del servicio público?

 

En el dictamen C-227-2013 de 16 de octubre de 2013, dirigido precisamente al Consejo Nacional de Rehabilitación, siguiendo el criterio vertido en el dictamen No. C-094-2013, se señaló que la falta de nombramiento de alguno de los miembros de ese Órgano Colegiado, implicaría que el Consejo no estuviese integrado por lo que no puede sesionar. Sin embargo, se indicó que, para salvaguardar el interés público, los otros miembros de Órgano  pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar las medidas más apremiantes que garanticen la continuidad del servicio público que presta: 

 

         “(…)  A.  EN ORDEN A LA FALTA DE INTEGRACIÓN DEL CONSEJO NACIONAL DE REHABILITACIÓN Y ENSEÑANZA ESPECIAL

          En el otro extremo de la consulta, se requiere que este Órgano Superior Consultivo determine, en primer lugar,   si la falta de nombramiento de los representantes de las organizaciones de personas con discapacidad afecta la integración del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial de tal forma que no pueda sesionar, y si es posible sesione, aún en esas circunstancias, en caso de emergencia.

          Es decir que el Consejo requiere que se determine si la falta de nombramiento de uno de sus miembros, prescritos por Ley, afecta la integración del colegio.

          En este orden de ideas, debe indicarse que en un dictamen reciente, C-94-2013 de 6 de junio de 2013, este Órgano Superior Consultivo se refirió a la falta de integración del Consejo Nacional de Rehabilitación y Educación Especial en aquel supuesto en que uno de sus miembros no haya sido nombrado. Las consideraciones del dictamen C-94-2013, por paridad de razón, son aplicables a este consulta, por lo que procedemos a transcribir lo conducente:

2.         Resulta válido el ejercicio de las competencias de la Junta Directiva ante la omisión por parte de la empresa privada de designar a un delegado para la integración completa del Órgano Colegiado, pese a las gestiones que se han realizado para procurar su participación.

De conformidad con los aspectos que sobre integración del Órgano Colegiado hemos realizado en líneas que preceden , y en virtud de lo que se indica en el planteamiento de la consulta, el CNREE no cuenta en la actualidad con la representación de la Empresa Privada, a pesar de haber solicitado la designación en repetidas ocasiones, bajo esas condiciones, nos vemos en la obligación de indicarle que ese órgano colegiado no puede ejercer válidamente sus funciones y competencias, pues para ello debería estar completado su quórum estructural, que exige la presencia de todos y cada uno de los miembros que integran el colegio, debidamente nombrando por el grupo social establecido en la norma, para garantizar así la validez de sus reuniones y la de sus acuerdos.

En virtud de lo anterior, es preciso advertirle, que los actos y acuerdos adoptados al seno de esa Junta Directiva, sin contar con la debida integración del órgano, y hasta la fecha, carecerían de validez y eficacia.

Amén de lo anterior, recomendamos que una vez que se logre completar su quórum estructural, es decir una vez que todos los miembros determinados en el artículo 3 de su Ley estén debidamente integrados e investidos, y por ende, ese órgano se encuentre entonces debidamente constituido, deberán de adoptarse, en su propio seno, las medidas respectivas a efecto de convertir, cuando así fuere procedente, tales actos en otros válidos, según lo dispuesto por el numeral 189 de la Ley General de la Administración Pública.

Será entonces, ese mismo cuerpo colegiado, cuando esté debidamente conformado, el que deberá analizar y decidir al respecto.

          Luego, se consulta cuáles medidas se pueden tomar, ante una situación de emergencia, en aquellos  casos en que el Órgano Colegiado no pueda sesionar por falta de integración            Al respecto, debemos señalar que este tema fue examinado en el dictamen C-221-2005 de 17 de junio de 2005 referente al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

          Al respecto, debe indicarse que, conforme la jurisprudencia de este Órgano Superior Consultivo,  La apremiante necesidad de una actuación no justifica obviar las reglas legales en orden a la competencia de los órganos administrativos y, por ende, el principio de legalidad. Así las cosas, es claro que el Consejo Nacional no podría constituirse válidamente.

          Sin embargo, en situaciones en que la continuidad de la actividad administrativa de la institución se encuentre amenazada y sea necesario para salvaguardar, principalmente, los derechos de las personas con discapacidad, los restantes miembros del Consejo  pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar aquellas  decisiones que sean necesarias para salvaguardar el interés público. Lo anterior siempre que se cumplan  las condiciones expuestas en el dictamen C-221-2005 y considerando las consecuencias previstas en el ordenamiento administrativo:

Ahora bien, la norma se refiere al servidor público. El interés de CONASSIF no es obtener una respuesta en relación con algún miembro que presente problemas de investidura, sino que el Consejo en tanto órgano pueda actuar ante un problema de integración. Al no estarse ante el supuesto de actuación de un servidor sino del órgano colegiado, podría cuestionarse la aplicación de la referida teoría. Es de advertir, sin embargo, que la Sala Constitucional al aplicar dicha figura lo ha hecho respecto de órganos colegiados, precisamente de órganos de naturaleza jurisdiccional, no administrativa:

“Desde que los funcionarios de hecho actúan sin nombramiento o designación efectuados por el Estado, o sin estar vigentes dichos nombramientos o designaciones, es dable pensar que los actos que emitan o realicen, carecen de validez. Pero la doctrina mayoritaria reconoce validez a esos actos, en tanto se cumplan determinados requisitos o condiciones. Tal posición obedece a la lógica necesidad de preservar el interés general, principal objetivo que debe atender el orden jurídico. Los requisitos esenciales que deben tener los actos emanados por los funcionarios de hecho, para que se les pueda reconocer su validez son:

a)         Que exteriormente se presenten como si emanaran de funcionarios de jures, es decir, deben producir, respecto de terceros, al público, los efectos jurídicos propios de los actos que emanan de agentes verdaderamente regulares.

b)         Es necesario que los terceros afectados por tales actos hayan podido creer razonablemente y de buena fe que el autor del mismo estaba a derecho en cuanto a su función. Esto se debe dilucidar en el caso concreto y en el que nos ocupa, nadie dudó ni cuestionó la investidura de los jueces superiores de Heredia.

c)         El reconocimiento de la validez de estos actos en favor de los terceros, debe ser de "interés público", en busca de la seguridad jurídica y a la certidumbre del derecho. La anulación de todos los actos y sentencias emitidas por el Tribunal Superior de Heredia desde 1986 causaría muy serias lesiones a los derechos adquiridos y a las situaciones consolidadas derivadas de sus fallos, afectando a las partes y a terceros por igual y lesionaría principios de capital importancia, como la seguridad jurídica.

d)         También es necesario que lo actuado por el funcionario de hecho se haya realizado dentro de los límites de la competencia de la autoridad oficial que dicho funcionario pretende tener...", Sala Constitucional, resolución N° 6701-93 de las 15:06 hrs. del 21 de diciembre de 1993.

Se ha considerado que dicha figura es susceptible de cubrir situaciones que se presentan con los órganos colegiados:

“Consideración aparte merece el caso de los órganos colegiados, que presentan algunas características. Ha de distinguirse dos hipótesis: vicios atinentes a la constitución del colegio como órgano y vicios atinentes a los componentes del órgano. En la primera hipótesis se aplican las reglas atinentes a los órganos individuales, dado que la existencia de varios miembros no entra en consideración. Ocurren frecuentemente casos de este tipo, por ejemplo: desintegración transitoria del órgano por vacancia definitiva de uno de los miembros, cuando no hay suplentes, sin que deje de funcionar el colegio; inobservancia de trámites y audiencias necesarias para el nombramiento o elección de los integrantes del mismo, defectuosa reacción legal de órgano por la índole de la norma creadora, falta de quórum estructural para sesionar (número insuficiente de miembros del colegio al efecto), etc: en la hipótesis de que los vicios toquen exclusivamente a uno o varios componentes del colegio; se discute si la aplicación de la doctrina es subsidiaria o principal; frente al llamado principio de la prueba de la resistencia…”. E, ORTIZ ORTIZ, Tesis de Derecho Administrativo, II, Editorial Stradtmann, 2002, p. 176.

Para el sistema financiero y  el desarrollo normal de la economía costarricense es importante que se mantenga la continuidad en el funcionamiento de un órgano como el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Por lo que de presentarse problemas de integración transitoria, estima la Procuraduría procedente la aplicación de la teoría del funcionario de hecho, a efecto de que ante una situación apremiante se pueda satisfacer el interés general y, sobre todo  mantener la estabilidad del sistema financiero, mediante la adopción del acto previsto por el ordenamiento.

Cabe recordar que el artículo 116 de la Ley General de Administración Pública dispone la preservación de los actos dictados por el funcionario de hecho, aún cuando perjudiquen al administrado y éste tenga conocimiento de la irregularidad de la investidura. Por lo que el conocimiento de la falta de integración no sería un motivo para desconocer el acto emitido. Conforme dicho artículo, los actos dictados inciden, favorable o negativamente, al CONASSIF como órgano frente a terceros.” (Lo resaltado no es del original).

 

            Conforme al dictamen antes transcrito, se trata de la aplicación de la figura del funcionario de hecho, al órgano como tal, y no al nombramiento de un servidor que llene la vacante existente en el órgano. Esto es, que ante la falta de conformación debida del Órgano Colegiado, y su imposibilidad de sesionar válidamente, el Órgano Colegiado, como tal, se constituye como un funcionario de hecho a efecto de solventar una situación apremiante que permita la continuidad del servicio, ante un problema de integración transitoria.

Insistimos que debe considerarse como una situación transitoria y no perpetuarla como un funcionamiento permanente, dado que, efectivamente existe vicios en la integración del órgano que deben solventarse.

 

5.                  ¿Existe algún procedimiento para obligar a la empresa privada, Organizaciones con Personas con Discapacidad u otra representación de carácter privado o de sociedad civil, para que nombre a sus representantes ante el Órgano Colegiado del CNREE en tiempo y forma de conformidad con la representación estipulada en la Ley?

 

Tal y como se indicó en el dictamen C-094-2013, no existe ningún mecanismo coercitivo para obligar a la sujetos de naturaleza privada a realizar nombramientos en Órganos Colegiados.

 

Obsérvese que, en los casos que se apuntan en esta interrogante, la convocatoria no es a un ente u órgano público, sino sujetos u organizaciones privadas, de suerte que, debemos entender que efectivamente resultan inexistentes los medios coercitivos para exigirles el nombramiento de sus representantes, precisamente porque la ley no prevé mecanismos coercitivos para tales efectos.

 

6.                  Como podría actuar la administración para la firma de cheques, informes a otras instancias o cualquier otra acción que requiera de la firma del presidente/a u otro miembro del Órgano Colegiado, cuando exista alguna causal que imposibilite sesionar válidamente a dicho Órgano?

 

Sobre esta interrogante, remitimos a lo expuesto en la pregunta número 4 que precede, en relación a la teoría del funcionario de hecho, en este caso, aplicada al Órgano colegiado como tal, que le permitiría al Consejo solventar las necesidades apremiantes y no interrumpir la continuidad del servicio público.

 

7.                  ¿Quién tiene la responsabilidad de comunicar cuando se va a vencer el periodo de cuatro años o cuando hay que realizar una sustitución de algún miembro del Órgano Colegiado?

 

La interrogante que se plantea, no presenta una inquietud técnico jurídico, sino que se encuentra vinculada a un tema de organización administrativa a lo interno del Órgano Colegiado, es decir, lo consultado corresponde a una situación que debe estar definida por el Consejo como parte de su funcionamiento, y que no corresponde ser definida por esta Procuraduría en ejercicio de su función consultiva.

IV.             CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, este Órgano Asesor arriba a las siguientes conclusiones:

 

1. El órgano colegiado válidamente conformado o integrado, es aquel en que todos los miembros que le componen se encuentren debidamente nombrados (quórum estructural).

 

2. Todo órgano colegiado debe estar debidamente integrado para poder efectivamente funcionar y dictar sus respectivos actos administrativos.

 

3. Debidamente integrado un órgano colegiado, este podrá sesionar y tomar los acuerdos respectivos en tanto cumplan con las reglas del quórum funcional.

 

4. Los actos y acuerdos adoptados sin que el Órgano Colegiado se encuentre debidamente integrado, es decir, no cuenta con el quorum estructural, carecen de validez. No obstante, una vez subsanado el vicio en la integración, bien puede establecer el órgano la conversión de tales actos, según lo dispuesto en el numeral 189 de la Ley General de la Administración Pública.

 

5. Ante la falta de nombramiento de uno de los miembros del Consejo, este no puede tenerse como debidamente integrado por lo que no puede sesionar. Sin embargo, en caso de que sea necesario para salvaguardar el interés público, los otros miembros pueden recurrir a la figura del funcionario de hecho para tomar las medidas más apremiantes que garanticen la continuidad de la institución, en los términos expuestos en el dictamen No. C-227-2013.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Sandra Sánchez Hernández

Procuradora

 

 

SSH/hsc