19 de junio, 2014

C-198-2014

                       

Sra. Sonia Mora Arias

Municipalidad de Acosta

Concejo Municipal

Presidente

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República damos respuesta al oficio SM-185-2014 de 28 de mayo de 2014.

 

En el memorial SM-185-2014 de 28 de mayo de 2014, se nos comunica el acuerdo del Concejo Municipal tomado en la sesión N.° 17-2014 de 6 de mayo de 2014 en el cual se ha resuelto consultar a este Órgano Superior Consultivo sobre los siguientes extremos:

 

1.    Que se determine a quien le corresponde resolver el asunto de fondo en el caso de que todos los regidores del Concejo Municipal, incluyendo propietarios y suplentes, se excusen de participar indicando que existe una causa de abstención, conforme el artículo 31.1 del Código Municipal, que les impida participar en su discusión y votación. Esto en el tanto al Concejo le corresponde discutir reglamentos que podrían incidir en sus actividades económicas.

2.    Que se determine si la causal de inhibición del artículo 31.a del Código Municipal se extiende también a aquella especie en que los regidores conocen el asunto en comisión.

 

En el oficio SM-185-2014 se nos indica que la Municipalidad de Acosta no cuenta con asesoría legal institucional, por lo que no se adjunta el respectivo criterio legal.

 

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a En relación con el alcance del artículo 31.a del Código Municipal, y  b. El Concejo Municipal debe resolver los asuntos de su competencia.

 

 

 

A.          EN RELACION CON EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 31.A DEL CODIGO MUNICIPAL

 

El artículo 31.a del Código Municipal ha establecido una causal de inhibición, de carácter general, que impide a los regidores participar en la discusión y votación de los asuntos en que tengan un interés directo. Esta causal también impide a los Alcaldes participar de la discusión de los asuntos en que tengan un interés directo.

 

La norma en comentario se transcribe:

 

“Artículo 31. — Prohíbese al alcalde municipal y a los regidores:

 

a) Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.(..)”

 

Luego, en la jurisprudencia administrativa de este Órgano Superior Consultivo se ha señalado que por interés directo debe entenderse un interés personal. Al respecto cabe citar el dictamen C-387-2007 de 6 de noviembre de 2007:

 

“Lo anterior, por cuanto si el regidor tiene la condición de directivo de la asociación estimamos que sí podría advertirse la presencia de un interés directo en el asunto a votar, toda vez que resulta claro que el ejercicio de un cargo directivo en una organización privada comporta un interés personal y directo en los asuntos que tengan que ver con los intereses de esa organización, toda vez que debemos partir de que –como es lógico y entendible– sus miembros directivos velarán en todo momento por defender y favorecer las actividades y los intereses propios de esa entidad.

 

Por tal razón, si en el seno del Concejo Municipal se va a conocer y someter a votación un asunto relacionado con la asociación de la cual alguno de los regidores es directivo, estimamos que, en carácter preventivo, a la luz de las consideraciones que hemos expuesto arriba, tal funcionario habría de abstenerse de participar en la discusión y votación del asunto, ya que se pondría en evidencia el posible choque entre su posición como directivo de la asociación privada y su cargo como regidor.” (Ver también el dictamen C-008-2008 de 14 de enero de 2008)

 

            Este interés directo,  entonces, debe comprenderse como aquel que sitúa al regidor en una posición individualizada respecto del acuerdo que eventualmente se adopte, dicho en otros términos se trata de aquella especie en que el regidor pueda verse beneficiado o perjudicado directamente por un eventual acuerdo de la Corporación que integra.(Al respecto, ver GIEURE, LE CARRESANT, JAVIER. LA RECUSACION EN EL AMBITO DE LA ADMINISTRACION LOCAL URBANISTICA. En: Revista Electrónica CEMSI, N.° 3, Abril – Junio, 2009)

 

            A mayor detalle, conviene señalar que la doctrina ha puntualizado cuatro elementos que nos permiten determinar que nos hallemos o no ante un interés directo, a saber: a.- Existe la posibilidad de que el regidor puede experimentar algún tipo de beneficio o perjuicio, b.- El interés es particular e individualizado, c.- El interés se sustenta en relaciones que se derivan de situaciones distintas del mero cumplimiento de los deberes funcionales del regidor, y d.-El interés es actual e inmediato. (Ver FERNANDEZ RAMOS, SEVERIANO et. alt. LA IMPARCIALIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: ABSTENCION Y RECUSACION. Aranzadi.2012, P. 85-86)

 

            Luego, se ha señalado, en la literatura, que el mero interés cívico general o el interés que pueda tener un regidor en el buen desempeño de las funciones de la Municipalidad, no constituyen un interés directo, sino indirecto.

 

            Por supuesto, debe insistirse en que la existencia de un interés indirecto no constituye causal de abstención. Verbigracia, en el dictamen C-387-2007 se indicó que cuando se trate de acuerdos relacionados con una política o disposición de carácter general que pudiere afectar al común de las personas, en principio, no nos encontraríamos ante un interés directo:

 

“(…)a nuestro juicio resultaría distinta la hipótesis de que el regidor ostente simplemente la calidad de miembro de una asociación, pues si bien es cierto existe la posibilidad de que alguna decisión tomada por el Concejo afecte positiva o negativamente los intereses de esa organización, incluso de forma indirecta o secundaria, en tanto se trate de una política o decisión general que afecta al común de los asociados, a nuestro juicio ello no  configura un conflicto de intereses que necesariamente le obligue a separarse del conocimiento o de la votación de un asunto de esa naturaleza.”

 

            En efecto, debe insistirse en que por su carácter, las disposiciones generales – por ejemplo, las normas reglamentarias – son de interés de todos los miembros del municipio por lo que el regidor se encontraría – respecto de los acuerdos que las aprueben – en una situación de un interés simple que no puede ser, en principio, calificado de directo, salvo que en  la norma reglamentaria que se discuta o apruebe existan disposiciones que pudiesen incidir de forma especial  y personalizada - uti singuli – sobre la situación jurídica de algún regidor. Por supuesto, la determinación de la existencia de este interés directo debe hacerse caso por caso. (FERNANDEZ, op. cit, P.91)

 

            Debe hacerse también la acotación en el sentido de que si el cónyuge, o algún pariente hasta el tercer grado de consaguinidad o afinidad, del regidor tienen un interés directo en el asunto que conocería éste, esto es también causal de impedimento para él. Al respecto, conviene citar el dictamen C-16-2013 de 11 de febrero de 2013:

 

“Bajo ese contexto, en atención a lo consultado, no cabe duda que si el Alcalde pone en conocimiento del Concejo asuntos en los cuales tiene un interés directo, su esposa –en su condición de regidora- no podría intervenir en la discusión y votación de esos asuntos, por existir una expresa prohibición para ello en el inciso a) del artículo 31 del Código Municipal, y en vista de que le asisten los deberes de abstención, de probidad, de imparcialidad y de objetividad, los cuales surgen del artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 del 6 de octubre del 2004, como parte fundamental de la ética en el ejercicio de la Función Pública.” 

 

Finalmente, conviene señalar que es claro que el artículo 31.a del Código Municipal es aplicable a la deliberación y votaciones en las denominadas comisiones municipales.

 

En este sentido, conviene apuntar que el fin del artículo 31.a del Código Municipal es garantizar la prevalencia del interés público en los procedimientos que se siguen para adoptar los acuerdos municipales. Así las cosas, debe entenderse que, siendo que el dictamen de comisión es un paso necesario en la adopción de los acuerdos municipales – esto según lo dispone el artículo 44 del mismo Código -, entonces, sus deliberaciones y votaciones también se encuentran sujetos a lo que prevé el numeral 31.a de repetida mención.

 

 

B.          EL CONCEJO MUNICIPAL DEBE RESOLVER LOS ASUNTOS DE SU COMPETENCIA

 

Ahora, es claro que el instituto de la abstención pretende garantizar que la actividad administrativa, en este caso la municipal, responda prevalentemente al interés público.

 

Sin embargo, debe señalarse que, de forma correlativa, existe también un interés jurídico en que la actividad del Concejo Municipal no se vea interrumpida por constantes abstenciones de parte de los regidores, las cuales puedan afectar el desarrollo normal de sus sesiones. Esto considerando que, según la doctrina del artículo 26.b del Código Municipal, es obligatorio que los regidores voten afirmativa o negativamente en los asuntos del Concejo.

 

En este sentido, conviene señalar que tanto el Código Municipal como la Ley General de la Administración Pública han establecido previsiones que impiden que el Concejo Municipal, en el tanto órgano colegiado, vea interrumpida su actividad por causa de abstenciones o recusaciones.

 

En primer lugar, tal y como se ha explicado anteriormente,  el Código Municipal prevé que no se admita la abstención o recusación por causa de interés indirecto. Esto en el tanto esto podría implicar un trastoque de la actividad del Concejo, particularmente en aquellos municipios de población escasa.

 

Luego, debe señalarse que el artículo 230.3 de la Ley General de la Administración Pública, ha prescrito la inextensibilidad de las causas de abstención y recusación, de tal forma que los motivos de abstención de un miembro del Concejo no se hacen extensivos a los demás regidores, salvo casos calificados.

 

“Artículo 230.-(..)

3. Sin embargo, cuando los motivos concurran en un miembro de un órgano colegiado, la abstención no se hará extensiva a los demás miembros, salvo casos calificados en que éstos la consideren procedente.”

 

En tercer lugar, el artículo 28 del Código Municipal prevé que los regidores suplentes sustituyan a los propietarios que se abstengan o sean recusados por motivos de interés directo en el asunto.

 

Así las cosas, es evidente que tanto la Ley General de la Administración Pública como el Código Municipal han previsto mecanismos que garantizan, de un extremo, el buen funcionamiento de las causales de abstención – asegurando la prevalencia del interés público  y la imparcialidad -, y del otro lado, que permiten que el Concejo Municipal, órgano necesario del Gobierno Municipal, continúe funcionando y ejerciendo sus competencias, las cuales son irrenunciables, según doctrina del artículo 66.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Debe insistirse. Si bien es claro que los regidores tienen el deber de abstenerse cuando tengan un interés directo y personal en los asuntos sometidos a deliberación y votación del Concejo Municipal, lo cierto es que deben aplicarse también todos los mecanismos previstos en la Ley, para garantizar que ese órgano deliberante pueda cumplir sus competencias y funciones, particularmente aquellas relacionadas con la aprobación de los reglamentos municipales.

 

La importancia de aplicar los mecanismos previstos en la Ley no puede ser soslayada, toda vez que en el caso particular del Concejo Municipal, no es posible aplicar la solución prevista en el artículo 234.3 – sea el nombramiento de suplentes ad hoc – toda vez que resulta notorio que tanto los regidores propietarios como suplentes son cargos de elección popular por disposición directa del numeral 169 constitucional y aplicación del 21 del Código Municipal.

 

 

C.          CONCLUSION

 

Con fundamento en lo expuesto se concluye:

 

a.    Que los regidores tienen un deber de abstenerse de participar en las deliberaciones y votaciones de los asuntos en que tengan un interés directo y personal.

b.    Que este deber de abstenerse se aplica también si su cónyuge, o un pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, tienen un interés directo y personal en un particular asunto bajo conocimiento del Concejo Municipal.

c.    Que tratándose de la aprobación de las disposiciones de carácter general, verbigracia reglamentos municipales, los regidores tienen el deber de abstenerse en aquel supuesto excepcional  en que esos actos  pudiesen incidir de forma especial  y personalizada - uti singuli – sobre su situación jurídica o la de su cónyuge o  de un  pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.

d.   Existe un interés jurídico en que el Concejo Municipal no  vea interrumpida su actividad y el ejercicio de sus competencias, incluyendo la aprobación de reglamentos municipales.

e.    En el caso particular del Concejo Municipal, no es posible  nombrar suplentes ad hoc – en el hipotético caso de que se abstengan todos los regidores propietarios y suplentes del Concejo Municipal - toda vez que  que tanto los regidores propietarios como suplentes son cargos de elección popular.

f.     Tanto la Ley General de la Administración Pública como el Código Municipal han previsto mecanismos que garantizan, de un extremo, el buen funcionamiento de las causales de abstención – asegurando la prevalencia del interés público  y la imparcialidad -, y del otro lado, que permiten que el Concejo Municipal, órgano necesario del Gobierno Municipal, continúe funcionando y ejerciendo sus competencias, las cuales son irrenunciables.

 

 

                                                                                Atentamente,

 

                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                  

                                                                                Procurador Adjunto      

 

JOA/jmd