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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 229 del 04/08/2014
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 229
 
  Dictamen : 229 del 04/08/2014   

C-229-2014


4 de agosto de 2014  


 


Lic.


Ronald Serrano Mena


Auditor Interno


Municipalidad de Mora


S.O.


Estimado señor:


Con la aprobación de la Señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio DA-027-2014 del 23 de abril del 2014, en el cual se realizan una serie de consultas en torno a los funcionarios interinos y los funcionarios de confianza. 


Específicamente, se solicitó nuestro criterio en relación con las siguientes interrogantes:


1)           Al quedar vacante una plaza en propiedad, puede la administración municipal llenarla con un nombramiento interino utilizando el contenido presupuestario de la partida Sueldos para Cargos Fijos?


2)           De conformidad con el principio de legalidad, es legal el nombramiento de un funcionario interino municipal cuyo nombramiento sobrepase los dos meses bajo ese mismo régimen.


3)           Que sucede con aquel personal cuyo nombramiento van más alla de los dos meses, conforme al párrafo final del artículo 130 del Código Municipal.  Adquieren derecho a la igualdad frente a los propietarios a efectos de concursar para una plaza en propiedad?


4)           Puede considerarse funcionarios de confianza aquellos cuyo salario se cancela con cargo a la partida presupuestaria de Sueldos para Cargos Fijos y contratados conforme a los procedimientos concursales establecidos en el artículo 128 del Código Municipal


5)           Es legal que la Administración a su discreción califique como personal de confianza aquellos servidores nombrados conforme al procedimiento del artículo 128 del Código Municipal y cuyos salarios son realizados con cargo a la partida de sueldos para cargos fijos.?


6)           Procede la compensación de vacaciones y el pago de horas extra para el personal de confianza aún y cuando no marquen hora de entrada y salida…


Si los nombramientos realizados carecen de informe técnico respecto a la idoneidad, son estos nombramientos ilegales.?


De conformidad con el artículo 128, inciso b) del Código Municipal, debe requerir el Departamento de Recursos Humanos como requisito legal el curso de al menos TRES interesados en el cargo vacante.


Adjunto se remite el criterio de la Dirección Jurídica de la Municipalidad del Cantón de Mora, emitido por oficio DJ-026-2014 del 03 de abril del 2014.


De previo a referirnos al fondo del asunto, nos permitiremos hacer una aclaración en torno a los alcances de nuestro pronunciamiento, toda vez que se incluyen consultas en relación con la partida presupuestaria que debe ser utilizada para un determinado pago, aspecto que entra dentro de la competencia prevalente de la Contraloría General de la República.


En efecto, como lo ha señalado reiteradamente este Órgano Asesor,  la Contraloría General de la República es el órgano competente para conocer y resolver las consultas relacionadas con la ejecución presupuestaria.  Al respecto, hemos señalado:


“I. COMPETENCIA PREVALENTE DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.


 


La Contraloría General de la República es el órgano constitucional fundamental del Estado encargado del control y fiscalización superior de la Hacienda Pública con independencia funcional y administrativa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política y 1°, 2 y 11 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 del 7 de setiembre de 1994); en consecuencia es el órgano estatal llamado a velar por la legalidad no sólo en el manejo de los fondos o recursos públicos, sino también en relación con ´los procedimientos de gestión y la función de control en sí misma considerada.´ (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-120-2005 del 1° de abril de 2005 en igual sentido el N° C-161-2005 del 2 de mayo del 2005).


 


Bajo ese contexto, en virtud de que el asunto sometido a pronunciamiento gira en torno al manejo de fondos públicos y si se requiere o no autorización por parte de la Contraloría (contratación en la adquisición de bienes con fondos públicos proporcionados por esa Municipalidad al Centro Agrícola Cantonal de Corredores), es la Contraloría la competente (competencia exclusiva y prevalente) para pronunciarse sobre el particular…. 


En consecuencia, por tratarse de una consulta que versa sobre la disposición de bienes públicos y contratación administrativa, es claro que la Contraloría General de la República tiene una competencia excluyente con respecto a este órgano asesor.” (Dictamen C-219-2014 del 18 de julio del 2014)


      En atención a lo expuesto, procederemos a contestar las consultas formuladas que no se refieran a la ejecución presupuestaria.


I. SOBRE EL NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS INTERINOS.


El Código Municipal permite el nombramiento de funcionarios interinos, para suplir las ausencias de los funcionarios en propiedad, ya sea porque estos se encuentran fuera de la institución o porque deba efectuarse un concurso para ocupar la plaza que ha quedado vacante.  Dispone el Código Municipal, lo siguiente:


 


Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.


Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.


Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.


Artículo 130. — Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.


Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley.


Artículo 152. — Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.


 


Ahora bien, a partir de las normas anteriores, se ha establecido la distinción entre los funcionarios “en propiedad” o de carrera y los funcionarios “interinos” o de empleo. “Los primeros son los que disfrutan plenamente de la cobertura del estatuto profesional en virtud de nombramiento legal “en propiedad”, después de haber sido seleccionados por su idoneidad demostrada a través de procesos de oposición o concurso, y por ende, desempeñan servicios con carácter permanente (estabilidad en el empleo). Los segundos, serían el personal en precario –por falta de estabilidad propia-, que podrían ser: eventuales (puestos de confianza o asesoramiento especial) o interinos; estos últimos serían aquellos que por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas –vacantes (sin titular) o cuyo titular no la desempeña temporalmente (permisos, licencias, incapacidades, etc.)- en tanto no se provean por funcionarios de carrera; su rasgo característico es la provisionalidad o transitoriedad en la relación de servicio”.  (Dictamen C-355-2006 de 05 de setiembre de 2006)


 


De conformidad con lo dispuesto en el párrafo anterior, podemos distinguir entre los funcionarios interinos nombrados para ocupar plazas vacantes durante el tiempo que dura el respectivo concurso, o aquellos funcionarios que son nombrados también en forma interina para suplir las ausencias de los funcionarios regulares, y en ambos casos el plazo de nombramiento máximo del funcionario interino será diferente.


 


Así, en el caso de los funcionarios interinos nombrados para sustituir las ausencias temporales de los funcionarios en propiedad, la sustitución será por el plazo necesario hasta que el titular de la plaza regrese a ocupar su puesto.


 


En el caso de los interinos nombrados para ocupar el puesto mientras se realiza el concurso correspondiente, el plazo máximo de nombramiento es de dos meses, según lo establece el artículo 130 del Código Municipal. 


 


Sobre este plazo máximo de nombramiento, este Órgano Asesor se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, señalando lo siguiente: 


 


“En virtud de las características que moldean a ese régimen estatutario de empleo, solamente en situaciones excepcionales y temporales se hace imperativo contratar personal interino, a fin de solventar ciertas circunstancias institucionales, como lo podrían ser para sustituir aquellos servidores o servidoras titulares que se incapacitan durante un tiempo prolongado, ya sea por alguna enfermedad o bien por maternidad, o que se encuentren disfrutando de algún permiso, con o sin goce de salarios, etc.; sin que con ello pueda entenderse, de ninguna manera, la permanencia de esos funcionarios interinos en plazas vacantes, si no es en contra de los citados principios, aunado al principio de legalidad, regente en todo actuar administrativo, según la máxima constitucional del artículo 11 y su homólogo de la Ley de la Administración Pública. ….


Asimismo, es importante traer a colación en este estudio, lo dispuesto por esta Procuraduría en el Dictamen C-365-2008 de 7 de octubre del 2008, en tanto señala que en aras del cumplimiento de la normativa constitucional citada, debe la institución contar con un registro de candidatos elegibles para la ocupación de los posibles puestos vacantes o que puedan quedar vacantes en las municipalidades, o bien al menos que el concurso se realice en forma oportuna, célere y dentro del plazo de dos meses que estipula el artículo 130 de consulta, pues fuera de ese plazo no podría mantenerse en forma interina al funcionario nombrado para suplir temporalmente la plaza vacante, por no existir una norma legal que lo autorice.….


Por ahora, es de observar, que si bien, en virtud del artículo 130 del Código Municipal y mientras se realice el concurso interno o externo correspondiente, el alcalde podría autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, e incluso puede prorrogarse ese plazo cuando se susciten procedimientos concursales infructuosos, (véase en ese sentido, el citado Dictamen No. C-124-2009) ciertamente, al tenor del carácter que tiene la relación de servicio entre la Administración Pública y sus servidores en general,- como ya se ha indicado- no pueden permanecer servidores interinos ocupando puestos vacantes por un tiempo muy prolongado o indefinido, pues como lo ha vastamente indicado el Tribunal Constitucional, ello podría incluso constituir un medio fácil de burlar la obligación del Estado de dar estabilidad a los servidores públicos, consagrada en el artículo 192 de la Constitución Política. Por lo que,  en esa concordancia, es nuestro criterio, que resultaría procedente, en el caso de consulta, la repetición de un concurso externo, siempre y cuando la administración considere que existen razones válidas que justifiquen nuevamente su apertura; pues de lo contrario, podría ser absurdo e infructuoso repetirlo, cuando ya ha quedado suficientemente comprobada a través de los anteriores concursos,  la escasez de personal que cumpla con los requisitos mínimos de un determinado puesto o puestos.


En consecuencia, si la inopia persiste y las necesidades del servicio requiere la ocupación del puesto vacante, a lo sumo, se recomendaría, en virtud del artículo 125 del Código Municipal que la Municipalidad solicite la colaboración de la Dirección General del Servicio Civil, a fin de que como órgano técnico en la materia de administración de personal, se pueda buscar alguna solución viable al respecto, sin que con ello se violente el principio de idoneidad que se exige, previo a ocupar algún puesto en la Administración Pública.”  (Dictamen C-033-2010 del 09 de marzo del 2010)


           


Bajo esta inteligencia, esta Procuraduría ha admitido la posibilidad de prorrogar el nombramiento del funcionario interino cuando el concurso efectuado por la Municipalidad ha resultado infructuoso o exista inopia.  Al respecto, hemos indicado:


 


Evidentemente, por el imperativo según el cual “nadie está obligado a lo imposible”, la única excepción al impedimento de prórroga del plazo de dos meses al que nos hemos referido, corresponde −como ya lo habíamos indicado en el dictamen C-365-2008 citado− a situaciones de inopia.  Así, en aquellos casos en los que la Administración, a pesar de haber realizado los procedimientos de reclutamiento en forma diligente y célere, no ha podido obtener un resultado positivo, puede mantener en su puesto al funcionario interino aún después de transcurrido el plazo mencionado.  (Dictamen C-124-2009 del 11 de mayo del 2009, lo resaltado no es del original)


 


 


Ahora bien, nos pregunta el Señor Auditor Municipal sobre lo que sucede con aquellos nombramientos que sobrepasen los dos meses indicados en el artículo 130 del Código Municipal, y si los mismos pueden ser considerados como nombramientos ilegales.


 


En nuestro criterio, es imposible establecer a priori la ilegalidad o no de los nombramientos de funcionarios interinos que sobrepasen el periodo de dos meses indicado en el artículo 130 de repetida cita, toda vez que como lo indicamos líneas atrás, pueden existir supuestos en los cuales el plazo se prorrogue por razones justificadas.


 


Por esta razón, la posible legalidad o ilegalidad del nombramiento, deberá ser analizado por la Administración en cada caso concreto, tomando en consideración las circunstancias especiales de cada caso.


 


Bajo esta inteligencia, en aquellos casos en que se determine que efectivamente el nombramiento fue prorrogado en forma irregular y sin que medie justificación alguna, la Municipalidad respectiva podrá hacer el procedimiento para anular dicho nombramiento. 


 


En este sentido, valga aclarar que nos encontramos ante un acto que genera derechos subjetivos al funcionario cuya prórroga de nombramiento resulta supuestamente irregular.  Al encontrarnos ante un acto declaratorio de derechos, lo procedente es declararlo lesivo a los intereses de la Administración Municipal e iniciar el proceso de lesividad (artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo).


 


También podría abrirse un procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en sede administrativa, en aquellos casos en los que además de ser una nulidad absoluta por causa sobrevenida, la nulidad sea evidente y manifiesta.


 


La determinación de si debe procederse a realizar uno u otro procedimiento dependerá de cada caso concreto y es una decisión que deberá adoptar la Administración Municipal.


 


Nos consulta el señor Auditor Interno si es posible que los funcionarios interinos pueden participar en los concursos internos de las Municipalidades. 


 


Al respecto, la Sala Constitucional, al conocer de una acción de inconstitucionalidad presentada contra los artículos 118 y 152 del Código Municipal, y diversos artículos de la Convención Colectiva de la Municipalidad de San José, que restringían el acceso de los funcionarios interinos a los concursos internos, declaró parcialmente con lugar la acción, declarando inconstitucionales los artículos de la Convención Colectiva, precisamente por establecer esta diferencia.


 


Según la resolución de la Sala Constitucional, la interpretación correcta del artículo 118 del Código Municipal, no permite establecer una diferencia entre servidores interinos y en propiedad, en relación con la forma en que acceden a los concursos públicos para llenar las plazas vacantes. (ver la resolución  13799-2011 de las catorce horas cincuenta y nueve minutos del doce de octubre del dos mil once de la Sala Constitucional).


 


Esta posición ha sido reiterada por la Sala Constitucional en la resolución 2012-17059 de las dieciséis horas y un minuto del cinco de diciembre del dos mil doce, y por la que conoce de la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el Decreto 24025-MP que regula el concurso interno para la promoción de los servidores públicos, en la que se reitera que la regulación que sólo permite la participación del funcionario nombrado en propiedad en los concursos internos, resulta contraria al derecho de la constitución.  Cabe resaltar que para emitir este fallo, la Sala Constitucional reitera la sentencia 2011-13799 ya citada, al indicar:


 


III.-SOBRE EL FONDO: El caso previo pendiente que da lugar a la interposición de la acción es un recurso de amparo, como se ha dicho, en el cual el recurrente no ha podido concursar en los denominados “concursos internos”, por cuanto, se requiere para tal efecto, tener un puesto en propiedad, lo cual, en su criterio resulta discriminatorio. Ya esta Sala se ha pronunciado, tanto en la vía de amparo, como en acción de inconstitucionalidad, en cuanto a la disconformidad de las disposiciones que excluyen la participación de los funcionarios interinos en los concursos internos. En la sentencia número 2011013799 de 14:59 horas de 12 de octubre de 2011, se realiza una síntesis de la jurisprudencia sobre la materia, que sirve como fundamento para la razón de la decisión del presente caso: …


V.-SOBRE EL DECRETO EJECUTIVO NO. 24025-MP de 13 DE ENERO DE 1995.-


Del Decreto número 24025-MP, que regula el concurso interno para la promoción de servidores públicos, el accionante impugna únicamente el artículo 2º, el cual dispone que:


“Artículo 2º.-


Los concursos internos contemplados en el presente cuerpo normativo son aquellos en que se reclutan y seleccionan servidores regulares de comprobada idoneidad, para pasar por vía de promoción de un puesto a otro de clase diferente a la inmediata superior”, norma que ha dado lugar a la exclusión de la participación de los interinos en los concursos internos. A la luz de la jurisprudencia citada, procede declarar con lugar la acción y eliminar del artículo 2º, únicamente la palabra “regulares”, entendida como funcionarios en propiedad, pues la comprobación de idoneidad de los funcionarios no puede obviarse en esos procesos de reclutamiento y selección.-


VIII.-SOBRE LA CIRCULAR DG-009-2009 DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SERVICIO CIVIL.-


Consiste en un oficio circular dirigido a los directores de Recursos Humanos de las entidades cubiertas por el régimen de Servicio Civil, suscrito por el Director General, José Joaquín Arguedas Herrera, con lineamientos para la aplicación del artículo 27 del Estatuto y 15 de su Reglamento, en el cual, en su apartado 1, indica que:


“A efectos de promover la carrera administrativa el jerarca respectivo tiene al menos 4 posibilidades ante una vacante:


a. Trasladar horizontalmente (en la misma clase de puesto) a otro servidor, de la misma u otra institución cubierta por el RSC


b. Ascender a un funcionario que esté en un puesto inmediatamente anterior en su clasificación de la misma u otra institución cubierta por el RSC.


c. Utilizar el Registro de elegibles interno (Decreto Ejecutivo #MP-24025 de 1 de mayo de 1995)


d. Enviar un pedimento de personal a la DGSC. Es importante aclarar que si en estos casos se nombra un interino, el mismo debe concursar o haber concursado en concurso abierto. No existe legalmente ningún mecanismo para nombrar interinos que no sean servidores regulares, por otro medio que no sea el concurso externo. Eso es reserva de ley, no cabe norma jurídica de menor nivel y menos acción discrecional de la DGSC, así estipulado en el Estatuto de Servicio Civil”. (Subrayado no es del original)


Esta disposición administrativa de carácter general, al establecer que no existe ningún mecanismo para nombrar interinos por otro medio que no sea el concurso externo, excluye a esos funcionarios de participar en los concursos internos lo que, a la luz de la jurisprudencia citada, es contrario a la Constitución; en consecuencia, procede declarar con lugar la acción en cuanto a este extremo y dejar sin efecto el texto subrayado.-


IX.-CONCLUSION: Procede declarar parcialmente con lugar la acción y, en consecuencia, del artículo 2º del Decreto Ejecutivo No. 24025-MP de 13 de enero de 1995, eliminar únicamente la palabra “regulares”,  contendida como funcionarios en propiedad, pues la comprobación de idoneidad de los funcionarios no puede obviarse en esos procesos de reclutamiento y, del oficio-circular DG-009-2009 de la Dirección General de Servicio Civil, apartado 1., eliminar la frase “. No existe legalmente ningún mecanismo para nombrar interinos que no sean servidores regulares, por otro medio que no sea el concurso externo.”   (En el mismo sentido es posible ver las resoluciones 2013001794 de las nueve horas cinco minutos del ocho de febrero de dos mil trece;  2013001456 de las catorce horas treinta minutos del treinta de enero de dos mil trece; 2013000457 de las  nueve horas cinco minutos del dieciocho de enero de dos mil trece; 2013000465 de las nueve horas cinco minutos del dieciocho de enero de dos mil trece; 2012015024  de las diez horas cinco minutos del veintiséis de octubre de dos mil doce; 2012011509 de las nueve horas cinco minutos del veinticuatro de agosto de dos mil doce, entre otras)


 


Como se desprende de lo expuesto, es claro que la Sala Constitucional se ha decantado por establecer la imposibilidad de distinguir entre los funcionarios interinos y los funcionarios nombrados en propiedad, a efectos de determinar si pueden participar o no en los concursos internos.


 


 


III. SOBRE EL NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS DE CONFIANZA.


 


Nos consulta el señor Auditor Interno sobre los funcionarios de confianza nombrados en la Municipalidad de Mora.  Específicamente, se nos consulta si la calificación de funcionario de confianza puede ser determinada discrecionalmente por la administración municipal, si es posible que dichos funcionarios se nombren por los procedimientos del artículo 128 del Código Municipal y si pueden recibir sobresueldos como horas extraordinarias y la compensación de vacaciones.


El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.   Las normas anteriores se encuentran recogidas en los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, y que establecen el régimen de carrera administrativa municipal como la forma normal de acceder a los puestos de las respectivas municipalidades, régimen de empleo que se asienta en los principios señalados de idoneidad y estabilidad.


No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos.   Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:   


“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. … También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “  (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)


La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, tanto en el artículo 140 inciso 1, que permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los funcionarios de confianza,  como en el artículo 192, que establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas. 


Para el caso de las municipalidades, dichos funcionarios se encuentran definidos por el artículo 118 del Código Municipal, que dispone:


Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.


Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.


Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.


            La norma anterior debe ser analizada en relación con el artículo 152 también del Código Municipal y que señala que:


Artículo 152. — Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.


Como se desprende de las normas citadas, la nota característica de los funcionarios de confianza municipales reside en la diferencia en el proceso de escogencia y en la libertad que existe para su remoción, es decir, en el grado de estabilidad que los cubre en relación con el resto del personal municipal.  


Ahora bien, es claro que la determinación de cuáles son los funcionarios de confianza viene dada por el Código Municipal, en el tanto se advierte que serán aquellos que brindan servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”


Se desprende de la norma, que no podría existir una designación discrecional de cuáles plazas son de confianza, pues necesariamente deberá ajustarse a las condiciones que señala el artículo 118 del Código Municipal.  Cabe recordar en este sentido, que como regla de principio y por mandato constitucional, los funcionarios contratados por la Municipalidad, son funcionarios del régimen estatutario municipal, cuya característica es la designación previa demostración de la idoneidad y la estabilidad en el empleo, siendo que la exclusión de un funcionario del régimen estatutario está sujeto al principio de reserva legal, es decir, se requeriría una disposición normativa de rango legal para su definición.


Por ello, se insiste, no es posible considerar que una plaza será considerada de confianza en forma discrecional, pues para ello debe ajustarse necesariamente a lo indicado por el artículo 118 ya citado.


Por otra parte, la definición de funcionario de confianza no excluye a dichos funcionarios del pago de los pluses salariales que correspondan.  En efecto, como señalamos, la diferencia entre estos funcionarios de confianza y los funcionarios de carrera es la forma de designación y destitución, siendo que fuera de estas características, no resulta procedente establecer diferencias.  Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado:


“Ahora bien, tanto el artículo 118 como el 152 del Código Municipal excluyen la posibilidad de que los servidores interinos y de confianza puedan beneficiarse con la carrera administrativa municipal, lo cual encuentra justificación en el hecho de que su nombramiento es temporal y no requiere un procedimiento de reclutamiento y selección tan riguroso como el que se exige al funcionario regular; sin embargo, ello no impide que en aspectos ajenos a la estabilidad y a la promoción en el cargo se otorgue a los funcionarios interinos y de confianza un tratamiento similar al que se le otorga a los funcionarios regulares. En ese sentido, en el dictamen C-291-2006 del 20 de julio de 2006, esta Procuraduría indicó:


“Bajo el contexto explicado, una correcta lectura de las normas transcritas debe llevarnos a la conclusión de que el régimen diferenciado de los empleados de confianza está referido únicamente a su exclusión de los beneficios y derechos derivados de la carrera administrativa, cuyo pilar fundamental es la estabilidad en el cargo, de tal suerte que esa excepción no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública que desempeñan esos servidores...


En conclusión, podemos afirmar que la carrera administrativa, como derecho excluido a los funcionarios … de confianza contratados bajo la partida de servicios especiales, hace referencia únicamente al ingreso en propiedad, estabilidad, posibilidad de movilidad y ascenso dentro de la Administración, y no a aspectos relativos a compensaciones económicas y pluses salariales.  (Dictamen C-331-2009 del 21 de noviembre del 2009.  En sentido similar, es posible ver los dictámenes C-283-2011 del 21 de noviembre del 2011; C-18-2010 del 25 de enero del 2010, C-261-2007 del 6 de agosto del 2007, entre otros)


 


Se desprende de lo expuesto, que los funcionarios de confianza si podrían tener derecho al pago de pluses salariales como las vacaciones o el pago de horas extraordinarias.


 


Ahora bien, en relación con la compensación de vacaciones, debe tomarse en consideración que la legislación sólo autoriza su compensación, en los casos expresamente señalados por el artículo 156 del Código de Trabajo, que dispone:


 


Artículo 156.- Las vacaciones serán absolutamente incompensables, salvo las siguientes excepciones:


 


a) Cuando el trabajador cese en su trabajo por cualquier causa, tendrá derecho a recibir en dinero el importe correspondiente por las vacaciones no disfrutadas.


 


b) Cuando el trabajo sea ocasional o a destajo.


 


c) Cuando por alguna circunstancia justificada el trabajador no haya disfrutado de sus vacaciones, podrá convenir con el patrono el pago del exceso del mínimo de dos semanas de vacaciones por cada cincuenta semanas, siempre que no supere el equivalente a tres períodos acumulados. Esta compensación no podrá otorgarse, si el trabajador ha recibido este beneficio en los dos años anteriores.


 


Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, el patrono velará porque sus empleados gocen de las vacaciones a las cuales tengan derecho anualmente. En todo caso, se respetarán los derechos adquiridos en materia de vacaciones.


 


La posibilidad de compensar vacaciones en las corporaciones municipales, ha sido desarrollada por esta Procuraduría, que ha señalado:


“Esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. 248, de  15 de julio del 2008, ya había señalado que el artículo 156 del Código de Trabajo establece como regla de principio que las vacaciones son incompensables, ello en atención a la naturaleza jurídica de derecho-deber que  ostentan en toda relación de trabajo o servicio por cuenta ajena.  Y que en tal sentido,  la doctrina es unánime al indicar que las vacaciones no solo tienen un carácter profiláctico tendiente a la protección de la salud mental y física de los trabajadores, sino que además su cumplimiento efectivo garantiza un mayor grado de eficiencia en el desarrollo de las tareas que diariamente le son encomendadas a éstos; hecho éste último que sin duda alguna, beneficia de manera directa al empleador, independientemente de la naturaleza pública o privada del patrono[1]. De esa manera, lo ha enfatizado el Tribunal Constitucional en los siguientes términos:


“(…) pues el beneficio de las vacaciones responde a una doble necesidad, tanto del trabajador como de su empleador: a) por una parte, es evidente el derecho del cual debe disfrutar toda persona, de tener un descanso que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud (artículo 21 de la Constitución), b) por la otra, las vacaciones del primero benefician también al segundo, ya que el descanso de aquél por un período, favorece su mayor eficiencia, al encontrarse, luego de ese lapso razonable de reposo, en mejores condiciones físicas y psíquicas para el desempeño de sus labores. Con base en ello, se concluye que las vacaciones tienen la ambivalencia de ser derecho y deber del trabajador, pudiendo incluso su empleador obligarlo a disfrutarlas en tiempo.(…)”.


(Véase sentencia No. 5969-93, de 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993)


Como puede observarse, la Sala Constitucional de forma diáfana extrae de nuestro ordenamiento jurídico, la razón de ser de las vacaciones, en donde por un lado constituye un derecho fundamental del trabajador, empleado o funcionario, a fin de obtener un descanso prolongado anualmente; y por otro lado, constituye una obligación del patrono de otorgarlo de manera oportuna, con los efectos beneficiosos que ese reposo trae para ambas partes, tal y como lo indicamos en líneas precedentes. …


En concordancia con lo ya dicho, puede verse del texto legal transcrito, que por el carácter que ostentan las vacaciones en nuestro ordenamiento jurídico, solamente en casos muy calificados es dable recurrir al pago de las mismas, según las hipótesis establecidas en el citado  ordinal; siendo la que contiene el inciso c), la que interesa en este estudio, al establecerse allí que es posible la compensación de vacaciones  Cuando por alguna circunstancia justificada el trabajador no haya disfrutado de sus vacaciones, podrá convenir con el patrono el pago del exceso del mínimo de dos semanas de vacaciones por cada cincuenta semanas, siempre que no supere el equivalente a tres períodos acumulados. Esta compensación no podrá otorgarse, si el trabajador ha recibido este beneficio en los dos años anteriores. “


Para una mayor comprensión de lo dispuesto en ese aparte del artículo 156 del citado cuerpo normativo, es necesario separar los supuestos bajo los cuales debe tenerse en cuenta  para el eventual pago   de las vacaciones no disfrutadas por el trabajador en su oportunidad:


1 – En primer término, debe enfatizarse que la posibilidad de compensar las vacaciones a que alude el mencionado inciso c), no constituye una obligación del patrono, ni constituye un derecho del trabajador para su otorgamiento.


2.- En segundo lugar, debe existir alguna causa que haya  justificado de manera forzosa el no disfrute de las vacaciones del trabajador en el período correspondiente.


3- Solamente podrían pagarse las vacaciones las que resulten del exceso del mínimo de dos semanas de vacaciones, por cada cincuenta semanas laboradas.


4-El pago no puede exceder el equivalente a tres períodos acumulados.


4- Dicho pago es aplicable si el trabajador no ha recibido este beneficio en los dos años anteriores.


De la manera expuesta, esta Procuraduría mediante el Dictamen No. C-019-2001, de 24 de enero del 2001, indicó:


“Como puede verse, la disposición transcrita contiene varias restricciones para que las vacaciones puedan ser compensadas. Primero, no constituye un derecho para el trabajador, ni una obligación para el patrono compensarlas, sino, será en todo caso el resultado de un convenio, sea, acuerdo entre partes, siempre que por circunstancias justificadas, al trabajador se le haga imposible el disfrute de dicho derecho. Segundo, únicamente puede ser objeto de compensación el exceso del mínimo de dos semanas. Tercero, no podrán compensarse si se ha procedido en ese sentido en los dos años anteriores.


En lo tocante a la expresión contenida en dicha disposición: "circunstancias justificadas", la Contraloría General de la República ha dispuesto sobre la necesidad de que la institución respectiva dicte una resolución donde conste el acuerdo de las partes y las razones que motivaron el no disfrute oportuno de las vacaciones, así como las que fundamentan a la administración a aceptar el pago compensatorio (ver en este sentido Circular del órgano contralor Nº DFOE-264 de 22 de junio de 2000). (Ver Dictamen No. C-019-2001 de 24 de enero del 2001)


En el mismo sentido expuesto, y mediante el Dictamen C-444-07, de 14 de diciembre del 2007, este Órgano Asesor, señaló:


 “Como se puede observar, este Órgano Consultor de la Administración Pública, enfatiza que la posibilidad del pago de las vacaciones acumuladas, no es un derecho del trabajador o funcionario, y mucho menos una obligación por parte del patrono, sino que ello sería posible mediante un convenio suscrito entre ambas partes, en virtud de encontrarse el caso dentro de los supuestos que el citado numeral 156, claramente prevé. En otras palabras, dicho acuerdo puede darse cuando las circunstancias que justificaron la acumulación vacacional así lo permita, amén de que el pago no exceda el mínimo que establece el artículo 153 del Código en consulta, no sobrepase el equivalente a tres períodos de vacaciones acumuladas, y no haya recibido el funcionario ese beneficio en los dos años anteriores. Al propio tiempo se señala en aquel pronunciamiento, que la Contraloría General de la República ha determinado en Oficio No. DFOE-264 de 22 de junio del 2000, que todos los datos a que hace referencia el inciso c) del artículo 156 Ibid, deben quedar debidamente plasmados en una resolución administrativa. Lo anterior, -se agrega ahora- en concordancia con lo dispuesto en los artículos 134 y 136 de la Ley General de la Administración Pública.


En efecto, el Órgano Contralor en referencia indicó en el mencionado Oficio DFOE-264, en lo que interesa:


“ i) Debe dictarse una resolución donde conste el acuerdo de las partes para proceder a la compensación; así como las razones por el no disfrute oportuno de las vacaciones y las que tiene la Administración para aceptar el pago compensatorio.” ii) No se pueden compensar más de tres períodos acumulados. iii) No se pueden compensar vacaciones si se había pagado ese concepto en los dos años anteriores.” (Dictamen C-269-2006 del 04 de julio del 2006, el subrayado no es del original)


De conformidad con lo expuesto, durante la relación de empleo será posible compensar las vacaciones como medida excepcional, cuando se presenten los presupuestos señalados por el artículo 156 inciso c del Código de Trabajo. “


(Véase Dictamen Número C-444-07, de 14 de diciembre del 2007)


En síntesis, si bien el inciso c) del artículo 156 del Código de Trabajo autoriza para que la Municipalidad en casos muy calificados y bajo los parámetros allí establecidos, puede convenir con el trabajador el pago de las vacaciones no disfrutadas, es lo cierto que en  tratándose de instituciones o entidades que conforman a la Administración Pública, esa posibilidad deber ser restrictiva, en atención no sólo  a los principios que rigen los recursos económicos del Estado, si no a la naturaleza que ostentan las vacaciones en nuestro ordenamiento jurídico. “( Dictamen C-128-2012 del 30 de mayo del 2012)


En cuanto a las horas extraordinarias y la posibilidad de cancelarlas a los servidores de confianza, en razón de que el control de su horario de trabajo no se realiza bajo la modalidad de control de marca, debemos indicar que la forma de control del cumplimiento del horario de trabajo, no implica necesariamente que no puedan cancelarse las horas extraordinarias.


 


Las jornadas ordinarias de trabajo se encuentran reguladas en el artículo 58 de la Constitución Política, el cual expresamente señala que:


ARTÍCULO 58.- “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de lo sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley.”


Por su parte, el Código de Trabajo mediante los artículos 136 Y 137 regula la jornada ordinaria de trabajo. Señalan los artículos en comentario, lo siguiente:


ARTICULO 135.-Es trabajo diurno el comprendido entre las cinco y las diecinueve horas, y nocturno el que se realiza entre las diecinueve y las cinco horas.”


ARTICULO 136.-“La jornada ordinaria de trabajo efectivo no podrá ser mayor de ocho horas en el día, de seis en la noche y de cuarenta y ocho horas por semana.


Sin embargo, en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, podrá estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de las cuarenta y ocho horas.


Las partes podrán contratar libremente las horas destinadas a descanso y comidas, atendiendo a la naturaleza del trabajo y a las disposiciones legales.”


Ahora bien, la prestación de servicio que realice un trabajador fuera de la jornada ordinaria, es conocida por los artículos 139 del Código de Trabajo como jornada extraordinaria. Señala la norma en comentario, lo siguiente:


ARTICULO 139.-“El trabajo efectivo que se ejecute fuera de los límites anteriormente fijados, o que exceda de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituye jornada extraordinaria y deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos, o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado.


No se considerarán horas extraordinarias las que el trabajador ocupe en subsanar los errores imputables sólo a él, cometidos durante la jornada ordinaria.


El trabajo que fuera de la jornada ordinaria y durante las horas diurnas ejecuten voluntariamente los trabajadores en las explotaciones agrícolas o ganaderas, tampoco ameritará remuneración extraordinaria.”


(Así suprimido del párrafo anterior el vocablo “propiamente”, por el artículo 1° inciso a) de la ley Nº 56 de 7 de marzo de 1944)


(Nota de Sinalevi: De conformidad con el numeral 4° de la ley N° 308 del 16 de diciembre de 1948, se estableció que quedan en suspenso los efectos de los artículos 136 y 139 del Código de Trabajo, y toda otra disposición en cuanto se oponga)


Bajo esta misma línea de pensamiento, los artículos 140 y 141 regulan la jornada extraordinaria, al indicar:


ARTÍCULO 140. “La jornada extraordinaria, sumada a la ordinaria, no podrá exceder de doce horas, salvo que por siniestro ocurrido o riesgo inminente peligren las personas, los establecimientos, las máquinas o instalaciones, los plantíos, los productos o cosechas y que, sin evidente perjuicio, no puedan sustituirse los trabajadores o suspenderse las labores de los que están trabajando”.


ARTÍCULO 141. “En los trabajos que por su propia naturaleza son peligrosos o insalubres, no se permitirá la jornada extraordinaria“.


En relación con el pago de horas extra, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia judicial ha dicho:


 IV.-SOBRE EL PAGO DE HORAS EXTRA: En el Capítulo Único, del Título V, de la Constitución Política, referido a los Derechos y Garantías Sociales, se encuentran consagrados algunos derechos laborales, que el constituyente consideró debían tener rango constitucional. En ese sentido, el numeral 58 hace referencia a la jornada laboral y estipula: “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados, que determine la ley”. Por su parte, en el Capítulo II, del Título III, del Código de Trabajo, se encuentra el tratamiento legal de la jornada de trabajo y los rangos horarios que comprenden las jornadas diurna y nocturna, reiterándose los límites fijados en la aludida norma constitucional, más allá de los cuales no es posible obligar al trabajador a laborar, salvo los casos de excepción que ahí se indican los cuales deben ser interpretados en forma restrictiva, en atención a los intereses del trabajador. Los servicios efectivos prestados por el trabajador al patrono fuera de dichos límites o fuera de la jornada inferior a éstos que contractualmente se pacte, constituyen jornada extraordinaria, la cual deberá ser remunerada con un cincuenta por ciento más de los salarios mínimos o de los salarios superiores a éstos que se hubieren estipulado (artículo 139 del mismo cuerpo normativo). Ahora bien, el ordinal 136 del Código de Trabajo dispone que en los trabajos que por su propia condición no sean insalubres o peligrosos, puede estipularse una jornada ordinaria diurna hasta de diez horas y una jornada mixta hasta de ocho horas, siempre que el trabajo semanal no exceda de cuarenta y ocho horas. (Resolución N° 2013-000531 de las diez horas quince minutos del veinticuatro de mayo de dos mil trece.)


En razón de lo expuesto, es claro que el ordenamiento jurídico prevé el reconocimiento de la jornada extraordinaria cuando el servidor preste efectivamente sus servicios fuera de la jornada ordinaria, la cual deberá remunerarse con un 50% del salario estipulado.


Ahora bien, en cuanto a la no marca, debe advertirse que tal aspecto no tiene porque, como regla de principio, afectar el pago de horas extraordinarias, toda vez que la marca de entrada y salida, es una de las formas que tiene la administración para verificar que un trabajador efectivamente cumpla con el horario de trabajo asignado, sin embargo, no necesariamente es el único método para controlar el cumplimiento del horario.


 


Bajo esta inteligencia, la no existencia de la obligación de marcar, no necesariamente significa que el funcionario no tiene derecho al pago de horas extraordinarias.


 


No obstante lo expuesto, es posible que ciertos funcionarios, por sus cargos, estén sujetos a jornadas distintas a la jornada ordinaria, aspecto que debe ser valorado a efectos de determinar si efectivamente procede o no el pago de horas extraordinarias y a partir de qué hora.    (ver al respecto, el artículo 143 del Código de Trabajo y los dictámenes C-047-2011 del 28 de febrero del 2011, C-072-2011 del 29 de marzo del 2011,  C-274-2013 del 9 de diciembre del 2013).


 


Por lo demás, es claro que la determinación de si procede o no el pago de horas extraordinarias a los funcionarios de confianza deberá ser determinado en cada caso concreto por parte de la Administración.


 


 


IV. SOBRE LA IDONEIDAD COMO REQUISITO PARA EL NOMBRAMIENTO


El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo. 


 


La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada. 


 


La norma constitucional encuentra eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece:


 


Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:…


b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”


 


El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.


 


En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:


 


“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)


 


El principio anterior se encuentra recogido en el Código Municipal, el cual establece la carrera administrativa, como un medio para permitir el acceso de los servidores municipales a los diversos puestos de la escala jerárquica.   De conformidad con ese cuerpo normativo, la carrera administrativa municipal se entenderá como “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”. (Artículo 115 del Código Municipal) 


 


            Partiendo de lo expuesto, es claro que la idoneidad es un requisito indispensable para el nombramiento de los servidores de carrera en las Municipalidades, por lo que la ausencia de tal circunstancia podría generar la nulidad del acuerdo de nombramiento efectuado. 


 


            Cabe advertir, al igual que lo indicado líneas atrás, que la determinación de si el acto de nombramiento adolece de este requisito, debe ser verificado, y de considerarse que existen motivos de nulidad, se puede acudir a la vía del contencioso administrativo de lesividad, previa declaratoria como tal del acto por parte de la Municipalidad, o por el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta ya señalado.


 


V.  SOBRE LA INTEGRACIÓN DE LAS TERNAS PARA LLENAR LAS VACANTES.


 


De conformidad con el artículo 130 del Código Municipal, la remisión al Alcalde Municipal para que efectúe la escogencia, implica necesariamente que se remita una terna integrada al menos, por tres personas.  Dispone el artículo, lo siguiente:


 


Artículo 130. — Como resultado de los concursos aludidos en los incisos b) y c) del artículo 125 de este código, la Oficina de Recursos Humanos presentará al alcalde una nómina de elegibles de tres candidatos como mínimo, en estricto orden descendente de calificación. Sobre esta base, el alcalde escogerá al sustituto.


Mientras se realiza el concurso interno o externo, el alcalde podrá autorizar el nombramiento o ascenso interino de un trabajador hasta por un plazo máximo de dos meses, atendiendo siempre las disposiciones del artículo 116 de esta ley.


 


Se desprende del texto expreso de la norma, que resulta indispensable que las listas de candidatos elegibles estén integradas por tres personas como mínimo, por lo que no sería posible escoger si no existe ese número de candidatos, aspecto que ha sido reiterado en un número considerable de dictámenes por parte de este Órgano Asesor.  (ver entre otros, el dictamen C-323-2009 del 25 de noviembre del 2009)


 


Ahora bien, cabe recordar como lo indicamos líneas atrás, que el artículo 128 del Código Municipal establece claramente que en casos de inopia en el concurso interno, entendida como la imposibilidad de obtener en este caso el número mínimo necesario para integrar una lista de candidatos, la Municipalidad respectiva debe acudir a un concurso externo, a efectos de poder incorporar la mayor cantidad de candidatos posibles al puesto.


 


Bajo esta inteligencia, fracasado el concurso interno por falta de oferentes, lo procedente sería abrir un concurso externo a efectos de poder ocupar la plaza en propiedad.


 


Adicionalmente, debe indicarse que este Órgano Asesor ha considerado que el nombramiento efectuado en contradicción con lo indicado, podría estar afecto a un vicio de nulidad.  Al respecto, hemos señalado:


 


“En relación a la segunda interrogante – si la elección de un sujeto con menos de tres elegibles conlleva nulidad-, también podemos encontrar en la jurisprudencia administrativa referencia al tema. Debiendo acotar que, esta ha sido conteste al indicar que, el nombramiento en un puesto de orden municipal, cuando no se cuente con por lo menos tres elegibles, conlleva la nulidad de este. Nulidad que deberá declararse por los medios previstos por el ordenamiento jurídico para dejar sin efecto un acto que concede derechos subjetivos –nulidad evidente y manifiesta o proceso de lesividad-.


En este sentido se ha dicho:


“…En efecto, recuérdese que no es posible para la Administración Municipal realizar nombramientos de funcionarios en violación de lo establecido en las normas jurídicas, en virtud del principio de legalidad que rige la actuación administrativa 


  “… En razón de lo anterior, es criterio de este Órgano Asesor que si la Administración Municipal nota que ha incurrido en una ilegalidad al realizar un nombramiento a un servidor, sea por ejemplo, porque este no reúne los requisitos exigidos para el puesto o porque no se cumplió con la terna, está en la obligación de tomar las acciones necesarias para revertir ese acto, respetando siempre el principio de debido proceso.


En estos supuestos, y cuando exista un acto declarativo de derechos,  lo procedente sería la apertura de un procedimiento  administrativo de conformidad con lo establecido en los artículos 173 y 308, si el vicio que se configura es de tal magnitud, que sea la nulidad absoluta sea además, evidente y manifiesta, o si, por el contrario, la nulidad no es evidente ni manifiesta, deberá declararse el acto lesivo a los intereses de la Administración e instaurarse el proceso contencioso administrativo, de conformidad con lo que establece el artículo 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo….” [3]


Ahora bien, tocante a los remedios dispuestos para declarar la invalidez de un acto que concede derechos subjetivos, resulta conveniente, ahondar en su análisis, para así establecer los requerimientos que deben cumplirse en cada caso.  


Respecto de la temática en análisis, este órgano técnico asesor sostuvo:


“…el ordenamiento jurídico ha dispuesto que la Administración se encuentra vedada para proceder por sí misma a anular un acto generador de derechos subjetivos – como el que nos ocupa-, lo anterior, en razón de la teoría de los actos propios…


“… En este sentido, el artículo 173 LGAP establece que la Administración Pública podrá declarar la nulidad de un acto suyo declarativo de derechos, cuando éste sufra de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Al respecto, citamos la sentencia N.° 899-1995 de las 17:18 horas del 15 de febrero de 1995 dictada por la Sala Constitucional:


“… II.-


De este modo, estamos ante un acto de la Municipalidad evidentemente declaratorio de derechos, que no podía cercenarse por acto propio de la Administración sin seguir las garantías que en favor de los administrados que se encuentren ante ese tipo de situación, establece la Constitución Política y desarrolla la Ley General de la Administración Pública. La Constitución, en su artículo 34 tutela los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, en el numeral 39 establece el principio del debido proceso, derechos que en el campo concreto de la Administración Pública desarrolla la Ley General mediante los artículos 155, 173 y 308 inciso a) y la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el 35. Del análisis sistemático de este conjunto de normas y principios, ha señalado en anteriores ocasiones la Sala (ver entre otras, las sentencias N°2754-93 y N°3287-93) que en virtud del principio de los actos propios, que tiene rango constitucional, no puede la Administración en vía administrativa eliminar los actos que declaren derechos en favor del administrado, salvo las excepciones de los artículos 155 y 173 supra citados y mediante el procedimiento que para ello expresamente prevé la misma Ley General (308 y siguientes) y en caso de no encontrarse ante esas excepciones, debe acudir al juez de lo contencioso, para que sea en esa vía que el acto declarado lesivo anteriormente, se anule."


De la transcripción realizada se desprende que la prohibición dicha únicamente admite, en vía administrativa, la excepción de la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta tutelada en el ordinal 173 de la Ley General.


En relación a esta última, este órgano técnico asesor, ha sostenido:


“… la nulidad que se achaque del acto administrativo debe ser notoria, de fácil apreciación, puesto que choca y violenta el ordenamiento jurídico aplicable de manera grosera.   Además, se impone la carga, para la Administración interesada en declarar el vicio, de seguir un procedimiento administrativo ordinario y requerir el dictamen favorable de esta Procuraduría General... 


La potestad anterior, contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) constituye una excepción al principio general de Intangibilidad de los actos propios, el cual, como bien se sabe, consiste en la imposibilidad de declarar nulo un acto propio en la vía administrativa, sino que, se establece que necesariamente debe recurrirse a la vía judicial para esos efectos, mediante el proceso ordinario de lesividad previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.


De ahí que, frente a la gravedad y excepcionalidad de la declaración de nulidad en la vía administrativa, se entiende que, naturalmente, esta debe contemplar una serie de garantías y derechos para el administrado.


Estas garantías, las dispone el legislador en el citado artículo 173 de la LGAP, a saber: calificación del vicio, procedimiento administrativo previo al acto declaratorio de nulidad, y dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, o bien, en materia de actos administrativos relacionados con el proceso presupuestario o contratación administrativa, este debe ser rendido por la Contraloría General de la República…


Ahora bien, si después de valorada la posibilidad de  aplicar el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, esta no resulta procedente, deberá ponderase la opción de acudir a la vía judicial mediante el proceso de lesividad, tutelado en el ordinal 34 del Código Procesal Contencioso Administrativo…


“…la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional. En efecto,  el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente, ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no. “  


 Por último, deviene esencial establecer que tanto el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, cuanto el 34 de cita, fueron objeto de reforma con el Código Procesal Contencioso Administrativo, por lo que, el aspecto temporal debe ser valorado cuidadosamente respecto a los plazos para la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta o la interposición del proceso de lesividad.


 “… Entonces, si el acto de declaratorio de derechos…se estima nulo, y fue adoptado con anterioridad al 1 de enero del 2008, se sujeta la discusión del vicio, sea por vía del procedimiento administrativo de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, o por la vía jurisdiccional de la lesividad, a que no hayan transcurrido cuatro años desde la fecha de emisión de aquel   acto…”


En conclusión, el procedimiento para ajustar a derecho un acto que podría teñirse de nulidad absoluta o bien absoluta evidente y manifiesta, se direcciona en dos aristas, la declaratoria de nulidad en vía administrativa o plantear el proceso de lesividad, cumplimiento, en cada caso, con los requerimientos impuestos por el ordenamiento jurídico al efecto…”  (Dictamen C-036-2012 del 31 de enero del 2012)


 


 


CONCLUSIONES


           


Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:


 


1.      El plazo máximo de nombramiento de los funcionarios interinos contratados mientras se realizan los concursos para ocupar la plaza en propiedad, es de dos meses, según lo establece el artículo 130 del Código Municipal. 


2.      Sin embargo, existen circunstancias en las cuales el plazo podría ser prorrogado, como podrían ser cuando el concurso efectuado resulte infructuoso.


3.      Por lo expuesto, es imposible establecer a priori la ilegalidad o no de los nombramientos de funcionarios interinos que sobrepasen el periodo de dos meses indicado en el artículo 130 de repetida cita, toda vez que como lo indicamos líneas atrás, pueden existir supuestos en los cuales el plazo se prorrogue por razones justificadas.


4.      En aquellos casos en que se determine que efectivamente el nombramiento fue prorrogado en forma irregular y sin que medie justificación alguna, la Municipalidad respectiva podrá hacer el procedimiento para anular dicho nombramiento, sea declarando lesivo el acto de nombramiento por una circunstancia sobrevenida o a través del procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, cuando la nulidad absoluta presente además esas características.


5.      Los funcionarios interinos sí pueden participar en los concursos internos, en razón de que la Sala Constitucional se ha decantado por establecer la imposibilidad de distinguir entre los funcionarios interinos y los funcionarios nombrados en propiedad, a efectos de determinar si pueden participar o no en los concursos internos.


6.      Como regla de principio y por mandato constitucional, los funcionarios contratados por la Municipalidad, son funcionarios del régimen estatutario municipal, cuya característica es la designación previa demostración de la idoneidad y la estabilidad en el empleo, siendo que la exclusión de un funcionario del régimen estatutario está sujeto al principio de reserva legal, es decir, se requeriría una disposición normativa de rango legal para su definición.


7.      Por lo expuesto, no podría existir una designación discrecional de cuáles plazas son de confianza, pues necesariamente deberá ajustarse a las condiciones que señala el artículo 118 del Código Municipal. 


8.      La definición de funcionario de confianza no excluye a dichos funcionarios del pago de los pluses salariales que correspondan. 


9.      Se desprende de lo expuesto, que los funcionarios de confianza sí podrían tener derecho al pago de pluses salariales como las vacaciones o el pago de horas extraordinarias, siempre y cuando se ajusten a los supuestos normativos en los cuales resultan procedentes los pagos de dichos rubros.


10.  La idoneidad es un requisito indispensable para el nombramiento de los servidores de carrera en las Municipalidades, por lo que la ausencia de tal circunstancia podría generar la nulidad del acuerdo de nombramiento efectuado. 


11.  Como lo ha reiterado la jurisprudencia de este Órgano Asesor, resulta indispensable que las listas de candidatos elegibles estén integradas por tres personas como mínimo, por lo que no sería posible escoger si no existe ese número de candidatos, salvo casos en donde, por razones justificadas, ese número de oferentes no exista. (ver entre otros, el dictamen C-323-2009 del 25 de noviembre del 2009)


 


 


 


 


Cordialmente,


 


 


       Grettel Rodríguez Fernández


       Procuradora