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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 223
 
  Dictamen : 223 del 15/10/2013   

15 de octubre, 2013

C-223-2013                                                              

                                                                        


Licenciada

Anacedin Vargas Rojas

Instituto del Café de Costa Rica


Auditora Interna


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio AI-037-2013 de 2 de mayo de 2013.


 


Mediante el oficio AI-037-2013, la Auditoría Interna del Instituto del Café de Costa Rica indica que, en cumplimiento del Plan de Trabajo de la Auditoría Interna del período 2012-2013, proyecto 13-6 “Atención de denuncias”, requiere que este Órgano Superior c Consultivo se pronuncie sobre el alcance del artículo 103.e de la Ley de Relaciones entre Productores, Beneficiadores y Exportadores del Café.


 


En concreto, la Auditoría Interna solicita que se determine si un viceministro puede ser nombrado como miembro propietario ante la Junta Directiva del ICAFE. Asimismo, que se establezca si es procedente que el miembro titular – representante del Poder Ejecutivo – delegue su función de miembro propietario en la Junta al suplente – siendo éste un viceministro de gobierno -. Finalmente, consulta si el suplente de la representación del Poder Ejecutivo puede ejercer la presidencia de la Junta que ocupaba el  miembro titular.


 


A pesar de que el  artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, permite a la Auditoría Interna la consulta directa, se ha aportado el criterio de la Unidad de Asuntos Jurídicos del Instituto del Café en el que se señala que el Ministro titular del cargo en la Junta puede delegar su  función en el Viceministro como suplente quien asumiría todas las funciones de ese cargo.


 


Debido a que, por su objeto, la consulta podría incidir en las competencias del Ministerio de Agricultura, mediante oficio Adpb-7661-2013 de 25 de setiembre de 2013, se le otorgó audiencia a ese cargo para que expusiera su criterio sobre la consulta.


 


La audiencia conferida fue  atendida mediante oficio DM-657-2013 de 3 de octubre de 2013, recibido el 4 de octubre, y en el cual se indica lo siguiente: a) Que un viceministro de gobierno no puede ser nombrado miembro propietario en la Junta Directiva del ICAFE, b) Que la Ley permite nombrar a un viceministro como miembro suplente pero que un suplente de la Junta Directiva no puede ejercer la presidencia de la Junta, d) Que el ministro de agricultura, como miembro propietario, puede delegar ese cargo en el viceministro y como delegado sí puede ejercer la presidencia del colegio.


 


Ergo, y en orden a atender la consulta es necesario abordar los siguientes extremos: a. En orden al nombramiento del miembro representante del Poder Ejecutivo en la Junta Directiva del Instituto del Café, b. En orden a la delegación del puesto de representante propietario del Poder Ejecutivo en la Junta Directiva del ICAFE.


 


 


A.                EN ORDEN AL NOMBRAMIENTO DEL MIEMBRO REPRESENTANTE DEL PODER EJECUTIVO EN LA JUNTA DIRECTIVA DEL INSTITUTO DEL CAFÉ


 


El artículo 103.e de la Ley  de Relaciones entre Productores, Beneficiadores y Exportadores del Café, N.° 2762 de 21 de junio de 1961 (LICAFE), ha previsto que el Poder Ejecutivo tenga un representante que integre la Junta Directiva del Instituto del Café de Costa Rica. Se transcribe la norma:


 


“Artículo 103.—El Instituto del Café de Costa Rica tendrá una Junta Directiva constituida por nueve miembros e integrada de la siguiente manera:


a) Cinco miembros propietarios representarán al sector productor; se elegirá a un representante por cada región cafetalera electoral, según el artículo 109 de la presente Ley. Tendrán cuatro suplentes denominados suplentes uno, dos, tres y cuatro, de los cuales dos serán nombrados entre las regiones que no posean representante propietario en la Junta Directiva.


Cada región electoral presentará una terna de candidatos para nombrar a los representantes ante la Junta Directiva.


b) Un miembro propietario del sector beneficiador, quien tendrá su respectivo suplente.


c) Un miembro propietario del sector exportador, quien tendrá su respectivo suplente.


d) Un miembro propietario del sector torrefactor, quien tendrá su respectivo suplente.


e) El Ministro de Agricultura y Ganadería o un representante del Poder Ejecutivo, con rango igual o superior, nombrado por el Consejo de Gobierno; tendrá su respectivo suplente.


El Congreso Nacional Cafetalero se encargará de realizar los nombramientos anteriores por dos años; los miembros podrán ser reelegidos con base en las ternas que se elaborarán en las Asambleas respectivas y que, para tal efecto, presentará cada sector en un Congreso Cafetalero convocado por el ICAFE con ese fin; dicho Congreso se celebrará el tercer domingo de agosto del año en que corresponda efectuar los nombramientos de Junta Directiva ante el ICAFE.


La Junta Directiva designará de su seno a un presidente, un vicepresidente y un secretario, quienes ejercerán sus respectivos cargos por el término de un año, pero podrán ser reelegidos.


La Junta Directiva tomará sus acuerdos con el voto afirmativo de dos terceras partes de los directores propietarios presentes, cuando la presente Ley lo señala expresamente; asimismo, en los siguientes casos: en la aplicación de los artículos 14, 16, 18, 22, 29, 60, 98 y 105 en la fijación de las cuotas, según el artículo 40, en la fijación de rendimientos mínimos conforme al artículo 46, en la fijación del precio de liquidación, de conformidad con el artículo 57, y en la aceptación o el rechazo de contratos de compraventa de café, según el artículo 83, todos de la Ley Nº 2762; también en la suspensión o cancelación de una firma beneficiadora, exportadora o torrefactora / comerciante, o en la imposición de sanciones específicas a ellas por incumplimiento de sus obligaciones. Igual votación se requerirá para la toma de decisiones tendientes a adoptar políticas cafetaleras de carácter internacional, entre ellas la posibilidad de comprar café para destruirlo, medida que se autorizará siempre que se origine en un compromiso internacional.


Si alguno de los directores en función renuncia o se ausenta definitivamente, la Junta Directiva del ICAFE, por acuerdo que deberá adoptar en la misma sesión en que conozca la situación, invitará a los representantes del sector que designó al director saliente a presentar una terna ante la propia Junta Directiva. Este órgano escogerá y nombrará al respectivo sustituto, quien ocupará el cargo como suplente hasta la siguiente sesión ordinaria del Congreso Nacional Cafetalero, sin perjuicio de que pueda ser ratificado en el cargo, a la vez y de pleno derecho, quien lo desempeñaba como suplente, ante lo cual pasará a ser propietario y ejercerá ese cargo por el resto del período legal.


El Congreso Nacional Cafetalero tiene la atribución de separar del cargo, en cualquier tiempo, a uno de los directores del ICAFE, con el voto afirmativo de una mayoría calificada y mediante resolución razonada. Para llenar las vacantes, se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo.”


 


Ahora bien, es necesario acotar que, conforme el texto expreso del artículo 103.e LICAFE, la designación del representante del Poder Ejecutivo le corresponde al Consejo de Gobierno.


 


Sin embargo, la norma en comentario, explícitamente, ha circunscrito la libertad del Consejo de Gobierno para designar al representante del Poder Ejecutivo.


 


En este sentido, la Ley ha dispuesto que el miembro propietario al que hace alusión el artículo 103.e, deba ser el Ministro de Agricultura y Ganadería. Asimismo, la norma ha establecido que el Consejo de Gobierno puede designar a otro alto funcionario, siempre y cuando ostente también el cargo de ministro de gobierno o un cargo superior en los órganos constitucionales superiores de la Administración del Estado.


 


Luego, el numeral 103.e LICAFE impide que se designe como miembro propietario en la Junta Directiva, a un funcionario con un rango inferior al de ministro de gobierno.


 


Así las cosas, debe indicarse que, conforme el artículo 103.e LICAFE, no es procedente que se designe como miembro propietario de su Junta Directiva a un viceministro.


 


            En este sentido, baste señalar que la figura de un viceministro, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 47 de la Ley General de la Administración Pública, corresponde a la de un colaborador del respectivo ministro de gobierno, de quien depende jerárquicamente. Su designación es una prerrogativa del Presidente de la República. Al respecto, conviene transcribir en lo conducente la opinión jurídica OJ-90-2011 de 12 de diciembre de 2011 – que reitera el criterio expuesto en el dictamen C-231-1998 de 4 de noviembre de 1998-:


 


“I) EL VICEMINISTRO: UN COLABORADOR DEL MINISTRO:


La Constitución Política no establece la existencia del Viceministro como órgano de la Administración Pública, lo que no significa que dicha figura sea inconstitucional. La creación de dicho cargo es producto de una práctica legislativa, iniciada en leyes de presupuesto en las que se establecía su existencia en algunos Ministerios, pero sin prever sus atribuciones. Posteriormente, se incluyó dicha figura en las leyes Orgánicas de ciertos  Ministerios y culminó con su establecimiento de manera general, en lo dispuesto en el Capítulo Segundo, Título Segundo del Libro Primero de la Ley General de la Administración Pública, nº 6227 de 2 de mayo de 1978.


El cargo de Viceministro surgió como un colaborador del Ministro, de quien depende jerárquicamente, y junto a éste, son los órganos superiores del Ministerio. Es un órgano unipersonal, con capacidad de tomar decisiones en el respectivo Ministerio, de nombramiento de parte del Presidente de la República, con rango de superior jerárquico de todo el personal del respectivo Ministerio, sin perjuicio de las potestades del Ministro al respecto.”


 


Ergo, siendo el viceministro un cargo jerárquicamente subordinado al del ministro de gobierno, es claro que no puede ser designado como miembro propietario – representante del Poder Ejecutivo – en la Junta Directiva del Instituto del Café.


 


Sin embargo, debe examinarse con detenimiento si un viceministro puede fungir como suplente a la Junta Directiva del ICAFE y si es procedente que el Ministro delegue el cargo de propietario en su viceministro.


 


 


B.                EN ORDEN A LA DELEGACIÓN DEL CARGO DE REPRESENTANTE PROPIETARIO DEL PODER EJECUTIVO EN LA JUNTA DIRECTIVA DEL ICAFE


 


            El artículo 103.e LICAFE prevé la posibilidad de que el Consejo de Gobierno designe un suplente para suplir las ausencias temporales o definitivas del miembro propietario que representa al Poder Ejecutivo en la Junta Directiva del Instituto del Café, sea, en principio, el Ministro de Agricultura.


 


            Ahora bien, debe indicarse que, efectivamente, se puede designar a un viceministro para que sea dicho suplente.


 


            En este sentido, debe puntualizarse, en primer lugar, que el artículo 47.3 de la Ley General de la Administración Pública establece, como función esencial de los viceministros, el sustituir al respectivo ministro  en sus funciones cuando así el Presidente lo disponga. En estos casos, se dice que el viceministro ejerce las funciones de Ministro ad interim.


 


            Es decir que un viceministro puede suplir, naturalmente, la ausencia de un ministro en la Junta Directiva del ICAFE. Esto cuando ejerza las funciones del titular de la cartera ad interim.


 


            Ad fortiori, o con mayor motivo, es claro que el Consejo de Gobierno puede designar a un viceministro como suplente al Ministro respectivo en la Junta Directiva del Instituto del Café.


 


            En todo caso, debe advertirse que conforme el numeral 47.2 de la Ley General ya citada, los viceministros deben reunir los mismos requisitos que los ministros. Es decir que  la figura del viceministro se encuentra en la condición de suplir al ministro en su función como miembro de la Junta Directiva.


 


            Así las cosas, en su condición de suplente en la Junta Directiva del Instituto, el viceministro puede sustituir al ministro durante sus ausencias a las sesiones.


 


            Al respecto, debe precisarse que en el Derecho Administrativo, el concepto de ausencia tiene una connotación distinta del instituto homónimo del Derecho Civil. Tampoco debe restringirse a aquel supuesto en que el Ministro, titular del asiento en la Junta Directiva, no se encuentra en el ejercicio de sus responsabilidades.


 


            En efecto, este Órgano Superior Consultivo, en su jurisprudencia administrativa, ha señalado que el concepto de ausencia que utiliza el artículo 95 de la Ley General – norma que regula el instituto de la suplencia – implica que el titular tiene un impedimento, en este caso para asistir a las sesiones del colegio, independientemente de la causa que genere ese impedimento, o de que éste sea jurídico o de hecho. Al respecto, conviene citar lo indicado en el dictamen C-190-1998 de 8 de setiembre de 1998:


 


“Puesto que no se está ante el instituto de Derecho Civil llamado ausencia, el término "ausencia" debe ser entendido como una "no presencia" que impide el ejercicio del cargo. Aun así, podría decirse que la Ley General de la Administración Pública contempla dos aspectos de esa "no presencia". Al referirse a los Ministros está abarcando la ausencia que se motiva en el no ejercicio del cargo, que amerita recargarlo en otro Ministro o en el Viceministro del ramo. Es decir, que obliga a otorgar la investidura ministerial a otro funcionario. Tal es la situación contemplada en los artículos 26, inciso e) y 47. -3 de la citada Ley. Por el contrario, cuando la Ley se refiere a la sustitución e incluso a la sustitución en órganos colegiados, está previendo que el titular tiene un impedimento para no asistir, independientemente de la causa que genere ese impedimento o que éste sea jurídico o de hecho (artículo 95 de la Ley de cita).


Tomando en cuenta las normas específicamente referidas al Ministro, el operador sería tentado a considerar que el término ausencia en la Ley del Mercado de Valores debe ser interpretado como no ejercicio del cargo, sea porque no se encuentra en el país, sea porque esté impedido temporalmente de ejercerlo. La ausencia estaría relacionada con el ejercicio del cargo. Empero, hay una circunstancia que en el presente caso apuntaría a la necesidad de una interpretación diferente. Es el hecho de que, como Ud. señala, si el titular del Ministerio de Hacienda no está ejerciendo el cargo, habrá un Ministro a. i., sea éste el Ministro a quien se haya recargado la cartera de Hacienda, sea el Viceministro investido al efecto como Ministro a.i. Y como el funcionario interino posee la plenitud de los poderes y deberes que corresponden al titular, se entiende que sería deber del Ministro interino concurrir al Consejo Nacional de Superintendencias, puesto que la representación es parte del cargo. Por consiguiente, no se daría el supuesto que legitimaría, según la ley, la asistencia del Viceministro, es decir, la ausencia que imposibilita ejercer el cargo. Ello por cuanto siempre habría un Ministro obligado a comparecer. Además, el Viceministro en ejercicio es Ministro a.i, no Viceministro.


Lo anterior conduce a la Procuraduría a interpretar que la ausencia del Ministro se deriva no solo del hecho de que temporalmente esté fuera del ejercicio del cargo, sino que se refiere a una imposibilidad de asistencia a las reuniones, independientemente de cuál sea el motivo de esa imposibilidad. Ante esa circunstancia, uno de los Viceministros podría sustituir al Ministro de pleno derecho en el Consejo, sin que sea necesario un acto de designación para tal fin. Esta substitución puede ocurrir tanto respecto del Ministro titular como si la Cartera ha sido recargada en otro Ministro.”


        


            Debe insistirse. El viceministro puede integrar la Junta Directa cuando, sustituyendo al Ministro, ejerza dicha función ad interim, pero también es procedente que se le designe como suplente del  ministro en la Junta Directiva del ICAFE, de manera que lo supla en sus ausencias de dicho colegio.


 


 Consecuencia de lo anterior, cabe la posibilidad legítima de que el Ministro pueda delegar  en el viceministro respectivo su función como miembro propietario dicho órgano colegiado.


 


            En efecto, es claro que el Ministro, en su condición de Superior Jerárquico, puede delegar funciones en los viceministros que le acompañen. Esto según doctrina de los artículos 47.2 y 89 de la Ley General de la Administración Pública que permiten al Ministro delegar funciones en el viceministro en el tanto, éste es su inferior jerárquico y cumple funciones de igual naturaleza.


 


            Por supuesto, en la posibilidad de delegar sus funciones, el Ministro se ve limitado por los términos legales impuestos por el artículo 90 de la misma Ley General.


 


“Artículo 90.-


La delegación tendrá siempre los siguientes límites:


a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido;


b) No podrán delegarse potestades delegadas;


c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia;


d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y


e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.”


 


            En este orden de ideas, es de particular importancia destacar que  la integración de la Junta Directiva del Instituto del Café, no constituye una competencia esencial o constitucional del cargo de Ministro de Gobierno – que le den su nombre o justifiquen su existencia -. Por el contrario, debe señalarse que el deber de integrar la Junta tiene un fundamento meramente legal para el cual, el viceministro se encontraría en una situación de idoneidad, en el tanto su cargo exige los mismos requisitos que son propios del de Ministro de Gobierno. En la materia citamos nuevamente el dictamen C-190-1998, criterio reiterado en el dictamen C-383-2007 de 1 de noviembre de 2007:


 


“En efecto, es de advertir que los requisitos implícitos para la procedencia de la delegación, como son la "específica idoneidad para el cargo", que no se trate de competencias constitucionales o de aquéllas esenciales que justifiquen la existencia del cargo de Ministro, no son vulnerados por el hecho de una delegación en favor del Viceministro. Puesto que éste debe reunir los mismos requisitos que el Ministro y particularmente está llamado a sustituir al Ministro, puede considerarse que el requisito de la "específica idoneidad para el cargo" va implícito en él. Luego, la representación ante el Consejo está establecida en una ley, no en la Constitución, y no se trata de una competencia esencial o inherente al cargo de Ministro, como lo sería la definición de la política de gobierno en el ramo correspondiente. Antes bien, se trata de una competencia nueva y dirigida a permitir una dirección y vigilancia más cercana del sector financiero en su conjunto, que no necesariamente tiene que corresponder al Ministro de Hacienda.


Desde esa perspectiva, estima la Procuraduría que la representación ante el Consejo de Supervisión del Sistema Financiero puede ser delegada en el Viceministro. Se trataría, así, de una delegación limitada por el tipo de acto (representación ante el citado Consejo) y de carácter temporal o por el resto del período (artículo 87. 1 de la Ley General de la Administración Pública).”


 


            Así las cosas, es claro que el Ministro de Agricultura, o aquel ministro que haya sido nombrado como miembro propietario en la Junta Directiva del ICAFE en representación del Poder Ejecutivo, puede delegar esa representación, como miembro propietario, en el respectivo viceministro Debe insistirse en que se trataría de una delegación limitada por el tipo de acto y puede ser de carácter temporal o por el resto del período. Esto según doctrina del artículo 87 de la Ley General de la Administración Pública.


 


            Luego no puede dejar de denotarse que el viceministro que participe en la Junta Directiva por delegación del ministro titular de la función, ejerce ésta con todas las prerrogativas y en la misma condición de un miembro propietario o titular del órgano de gobierno del ICAFE.


 


            Finalmente, se impone puntualizar que es un axioma del Derecho Administrativo que los suplentes no puedan ejercer como presidentes de ningún órgano colegiado. El artículo 49.2 de la Ley General es claro en señalar que, salvo que una Ley especial disponga lo contrario, el presidente del respectivo colegio debe ser nombrado entre los miembros que lo integran. Obviamente, son los directos titulares o propietarios  que integran el respectivo órgano. Lo anterior es también cierto en el caso de la Junta Directiva del ICAFE. Esto en el tanto el artículo 103 dispone que el presidente de esa Junta deba ser elegido de entre su seno. Esto de entre los miembros que la integran. (Al respecto, puede verse el dictamen C-310-2008 de 9 de setiembre de 2008)


 


            Así pues, en los supuestos de ausencia o enfermedad del presidente de la Junta Directiva, lo procedente, conforme el artículo 51 de la Ley General de la Administración Pública y toda vez que el numeral 103 LICAFE prevé la figura del vicepresidente de Junta, es que ese vicepresidente lo sustituya o se elija un presidente ad hoc, según sea el caso. (Ver también el artículo 115 del Decreto N.° 28018 de 8 de julio de 1999, Reglamento a la Ley de Relaciones entre Productores, Beneficiadores y Exportadores de Café)


 


            No obstante lo anterior, cuando un viceministro ejerza por delegación  la función de representante titular del Poder Ejecutivo en la Junta Directiva del ICAFE, éste sí puede ocupar el cargo de presidente del órgano colegiado. Esto en el tanto, de acuerdo con los artículos 89 y 91 de la Ley General, el funcionario delegado realiza todas las funciones de las competencias cuyo ejercicio le ha sido transferido (Nótese que, incluso, el delegante retiene la potestad de vigilar sus actuaciones y es responsable por la culpa en dicha vigilancia). Es decir que cuando un viceministro integra la Junta Directiva del ICAFE por delegación del ministro titular, aquel ejerce el cargo de miembro no en condición de suplente, sino que lo realiza en la misma condición de un miembro propietario. Esto en el tanto la delegación no sea revocada.


 


 


C.                CONCLUSION


 


Con fundamento en lo expuesto, se concluye:


 


a.       Que un viceministro no puede ser designado como miembro titular o propietario de la Junta Directiva del ICAFE por el Consejo de Gobierno.


b.      Que un miembro suplente no puede ejercer la presidencia de la Junta Directiva del ICAFE.


c.       Que el Ministro de Agricultura sí puede delegar las funciones como miembro titular de la Junta Directiva del ICAFE en el respectivo viceministro.


d.      Que en caso de que se haya delegado la condición miembro propietario del representante del Poder Ejecutivo en el Viceministro, éste sí puede ejercer la presidencia de la Junta Directiva del ICAFE.


 


 


                                                                     Atentamente,


 


 


 


         


 


                                                                                Jorge Andrés Oviedo Alvarez                      


                                                                                Procurador Adjunto 


 


 


 


cc.


Gloria Abraham Peralta


Ministra de Agricultura y Ganadería     


 


 


 


 


JOA/jmd