5 de setiembre de 2014

OJ-102-2014

 

Licenciada

Nery Agüero Montero

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

           

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al proyecto de “Reforma al artículo 505 del Código Civil, adiciónese el artículo 1 bis a la Ley de Expropiaciones No. 7495 y Adiciónese un tercer párrafo al artículo 22 del Código Procesal Contencioso Administrativo, para regular el régimen jurídico del subsuelo”, expediente legislativo No. 17938 (La Gaceta No. 101 de 26 de mayo de 2011); no sin antes expresar disculpas por el atraso de nuestro criterio ante el alto volumen de trabajo asignado.

 

Como hemos señalado en ocasiones similares, en las cuales los señores Diputados o una Comisión Legislativa requiere nuestro criterio sobre los alcances o contenido de un proyecto de ley, nuestro análisis no constituye un dictamen vinculante, propio de la respuesta a una consulta de algún reparto administrativo, como consecuencia de lo dispuesto al efecto en nuestra Ley Orgánica, No. 6815 de 27 de setiembre de 1982; sino más bien una “opinión jurídica”, no vinculante, y emitida para colaborar con la delicada función legislativa.

 

Asimismo, como se ha indicado en otras oportunidades, “…al no estarse en los supuestos que prevé el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una institución autónoma), a la solicitud que nos ocupa no le es aplicable el plazo de ocho días hábiles que dicho artículo dispone” (véase, entre otras, la opinión jurídica No. OJ-097-2001 de 18 de julio del 2001).

 

Conforme a la exposición de motivos, la iniciativa busca actualizar el marco legal del subsuelo ante las finalidades públicas de desarrollo de infraestructura para la prestación efectiva de servicios públicos (red ferroviaria, túneles, carreteras subterráneas, canalizaciones, alcantarillado, etc.).

 

            Propone reformar el numeral 505 del Código Civil, y adicionar el artículo 1 bis a la Ley de Expropiaciones, No. 7495 de 3 de mayo de 1995 (Alcance No. 20 a La Gaceta No. 110 de 8 de junio de 1995), de la siguiente manera:

 

“ARTÍCULO 1.- Refórmase el artículo 505 del Código Civil, Decreto Ejecutivo N.º 30, de 19 de abril de 1886, para que se lea de la siguiente manera:

“Artículo 505.- [...] El derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y se extiende verticalmente hasta donde alcance el interés o utilización real, actual y razonable del propietario, conforme a los límites que establezca la técnica, la legislación municipal, urbanística, minera y cualquier otra a la cual deba ajustarse. Salvadas las excepciones establecidas por leyes especiales, el propietario puede hacer arriba todas las construcciones o plantaciones que le convenga y hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito de sus intereses individuales y sacar de esas excavaciones todos los productos que puedan darle.

En los casos de propiedad en condominio, lo anterior solo será aplicable con las limitaciones establecidas en la respectiva ley.”

 

ARTÍCULO 2.-Adiciónase un artículo 1 bis a la Ley de expropiaciones, N.º 7495, para que se lea de la siguiente manera:

“Artículo 1 bis.- Uso del subsuelo para finalidades públicas

El Estado, sus instituciones descentralizadas y las municipalidades podrán construir o instalar obras en el subsuelo, sin necesidad de ningún procedimiento expropiatorio cuando para la prestación de servicios no se requiera utilizar porción alguna del derecho de superficie, salvadas las normativas de planificación y urbanísticas que le fueren aplicables.

Los propietarios de inmuebles no podrán impedir usos que hayan de practicarse a una profundidad tal que no les perturben o que no ostenten un interés actual y real en excluirlas, ni genera en su favor ningún tipo de derecho a la expropiación, o imposición coactiva de servidumbre ni la obtención de ninguna pretensión indemnizatoria o exigencia de responsabilidad, salvo que producto de la construcción de las obras se cause un daño real y evaluable al derecho de propiedad o se impida su función regular.”

 

            El dictamen afirmativo de mayoría de 21 de febrero de 2012, suprimió la enmienda propuesta en el artículo 3 del texto base del proyecto de ley relativa a la adición de un tercer párrafo al artículo 22 del Código Procesal Contencioso-Administrativo.

Conviene empezar recordando que el derecho de propiedad debe ser interpretado de acuerdo a su principio de función social (artículo 45 Constitucional).  Así se adecua la normativa a la realidad social y a las necesidades modernas, como por ejemplo, el avance de la técnica para edificar en el subsuelo ([1]), de indiscutible interés social y económico, con el desarrollo de redes subterráneas de electrificación, transporte público y proyectos de generación hidroeléctrica, entre otros.

 

Este tema plantea inevitablemente el de la titularidad del subsuelo, al que refiere el proyecto de ley en consulta, y que ha sido objeto de diversas posiciones en el derecho comparado.

 

Así, hay países con disposiciones constitucionales que incorporan el subsuelo como parte del dominio del Estado. La Constitución Política Colombiana en su artículo 332 prevé: “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.”

 

El numeral 84 de la Constitución de El Salvador dispone: “El territorio de la República sobre el cual El Salvador ejerce jurisdicción y soberanía es irreductible y además de la parte continental, comprende:…El espacio aéreo, el subsuelo y la plataforma continental e insular correspondiente…”, y más adelante, su numeral 103 estipula “que el subsuelo pertenece al Estado el cual podrá otorgar concesiones para su explotación”.

 

La Constitución Política de Guatemala, ordinal 121 inciso e) dicta: “Son bienes del Estado:…e. El subsuelo, los yacimientos de hidrocarburos y los minerales, así como cualesquiera otras substancias orgánicas o inorgánicas del subsuelo…”

           

Los artículos 12 y 13 de la Constitución de Honduras, regulan: “Artículo 12.- El Estado ejerce soberanía y jurisdicción en el espacio aéreo y en el sub-suelo de su territorio continental e insular, mar territorial, zona contigua, zona económica exclusiva y plataforma continental… Artículo 13.- En los casos a que se refieren los artículos anteriores, el dominio del Estado es inalienable e imprescriptible.”

 

            En nuestro medio no se expresa en la Carta Magna la regulación del subsuelo como parte de los bienes demaniales, pero sí se dispone que algunos componentes de éste pertenecen al Estado bajo ese carácter (artículo 121 inciso 14 apartes a) y b).  Igual sucede en México con los hidrocarburos en el subsuelo  (artículo 27 de su Constitución Política), o en Panamá, donde el numeral 258 Constitucional consagra: “Pertenecen al Estado y son de uso público y, por consiguiente, no pueden ser objeto de apropiación privada:…2. Las tierras y las aguas destinadas a servicios públicos y a toda clase de comunicaciones. 3. Las tierras y las aguas destinadas o que el Estado destine a servicios públicos de irrigación, de producción hidroeléctrica, de desagües y de acueductos. 4. El espacio aéreo, la plataforma continental submarina, el lecho y el subsuelo del mar territorial. 5. Los demás bienes que la Ley defina como de uso público. En todos los casos en que los bienes de propiedad privada se conviertan por disposición legal en bienes de uso público, el dueño de ellos será indemnizado.”

 

Por otra parte, en Francia, la propiedad del suelo conlleva lo situado encima y debajo de él, y el propietario puede hacer las construcciones y excavaciones que considere oportunas y obtener de esas excavaciones los productos que puedan proporcionar, salvo las modificaciones resultantes de las leyes y reglamentos relativos a las minas y de las leyes y reglamentos de policía (Código Civil Francés, artículo 552).

 

            El numeral 840 del Código Civil Italiano establece que la propiedad del suelo se extiende al subsuelo con todo lo que contiene, y el dueño puede hacer cualquier excavación o trabajos que no ocasionen daño al vecino, salvo lo regulado en las leyes de minas, canteras y fuentes de agua (artículo 826 ibídem), y las limitaciones derivadas de las leyes sobre las antigüedades y bellas artes, sobre aguas, sobre obras hidráulicas y en otras leyes especiales. Agrega que el propietario del suelo no puede oponerse a las actividades de terceros que se lleven a cabo a tal profundidad en el subsuelo o a tal altura en el espacio por encima del suelo, en los que el propietario no tiene interés para excluirlos.

 

El artículo 350 del Código Civil Español señala que “el propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policía”. Y, la Ley de Minas No. 22 de 21 de julio de 1973, en su artículo 2, califica como demaniales todos los yacimientos de origen natural y demás recursos geológicos existentes en el territorio nacional, mar territorial y plataforma continental.

 

Pero además, la Ley de Suelos Española, No. 8 de 28 de mayo de 2007, en el apartado 2 del artículo 8, refiere las facultades del derecho de propiedad del suelo (uso, disfrute y explotación conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación aplicable por razón de las características y situación del bien), que alcanzarán al vuelo y al subsuelo sólo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística.

 

Con un desarrollo bastante preciso, la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, No. 7 de 17 de diciembre de 2002, en su artículo 49.3, exige el uso urbanístico del subsuelo conforme a las previsiones del Plan General, contiene, con buen tino, una regla de preservación del patrimonio arqueológico, y establece una presunción de carácter público del aprovechamiento del subsuelo cuando dicho planeamiento no establezca nada al respecto: “Artículo 49. Principios generales del régimen urbanístico legal de la propiedad del suelo… 3. El uso urbanístico del subsuelo se acomodará a las previsiones del Plan General, quedando en todo caso su aprovechamiento subordinado a las exigencias del interés público y de la implantación de instalaciones, equipamientos y servicios de todo tipo. La necesidad de preservar el patrimonio arqueológico soterrado, como elemento intrínseco al subsuelo, supondrá la delimitación de su contenido urbanístico, y condicionará la adquisición y materialización del aprovechamiento urbanístico atribuido al mismo por el instrumento de planeamiento.” (Díaz Lema, José Manuel. Nuevo Derecho del suelo. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, 2008, p. 75-76).

 

            Estas disposiciones han sido objeto de debate en la doctrina española donde se ha propuesto discutir la reformulación del estatuto del subsuelo en función de la teoría del interés y la utilidad, e incluso la titularidad estatal:

 

“-El subsuelo no es una entidad jurídica, no es un objeto o cosa, en el sentido de los artículos 334 y 335 del Código Civil, sobre el que, en cuanto tal, pueda proyectarse la oportuna titularidad real (primaria), esto es, un derecho de propiedad.

-Por tanto, el suelo (recte: el terreno o fundo) en tanto que bien inmueble, no puede definirse, a fin de predicar un derecho de dominio o de propiedad del dueño de la superficie del terreno, como el compositum de dicha superficie y la porción que se encuentra debajo “susceptible” de ser utilizada de acuerdo a los medios de la técnica actual.

-De ahí que ningún sentido tenga hablar del subsuelo como “la parte” que se halla “más allá de la susceptibilidad de utilización por parte del propietario” (del suelo o, más propiamente, del terreno). Porción o parte que vendría caracterizada así por la idea de “potencialidad” en cuanto a su utilización o aprovechamiento (siempre, en los términos de la técnica actual, y en la medida en que exista un “interés” del dueño).

-En consecuencia, el dueño del terreno (vale decir, de la superficie, pues, en este momento, ambos términos expresan la misma realidad) no ex (sic) propietario “del subsuelo” por la potísima razón de que ningún derecho (de propiedad) puede recaer sobre un objeto o cosa inexistente.

-La condición, pública o particular, del dueño (del terreno o superficie) es irrelevante a este propósito: ni la Administración (en concepto demanial o patrimonial) ni los particulares son propietarios del subsuelo (más propiamente del volumen o cuerpo de tierra, en la expresión del artículo del 905 del Código Civil alemán, que se halla debajo de su propiedad).

-Por hipótesis, de ser el “subsuelo” una cosa o bien, en sentido jurídico-civil (caracterización que se niega), su propiedad (recte: el dominus de la porción que se encuentra más allá de la susceptibilidad de utilización por el propietario del suelo o terreno) sería, en concepto de inmueble vacante, el Estado (artículos 21 y 22 de la Ley de Patrimonio del Estado de 1964 y 17 de la vigente Ley 33/2003, de 3 de noviembre del Patrimonio de las Administraciones Públicas; Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1982, de 27 de julio).” (Alegre Ávila, Juan Manuel. Subsuelo: Hecho y Derecho, planteamiento tradicional, estudio jurisprudencial y reconstrucción técnica del régimen jurídico del subsuelo. Editorial Aranzadi S.A., España, 2008, p. 191-192).

 

“El creciente interés por el subsuelo resulta innegable, sin embargo su régimen jurídico no ha sido positivizado adecuadamente en España, por lo que cabe concluir la importancia que tiene y debe tener el urbanismo en la creación de un estatuto jurídico también para el subsuelo. A este respecto debe partirse del alejamiento de las teorías que concebían la propiedad del dueño del suelo sobre el subsuelo como absoluta, sin tomar en cuenta, la incidencia que en la determinación del estatuto de ésta asume, tras la Constitución Española, la función social de la propiedad.

Pese a no dejar de ser ello cierto, siguiendo la teoría del interés del propietario del suelo como punto fundamental para determinar la extensión vertical de la propiedad, al día de la fecha no puede afirmarse que exista seguridad jurídica en la delimitación del subsuelo como propiedad privada y sus límites, siendo necesario diferenciar entre subsuelo próximo y remoto a este fin. (…)

Al mismo tiempo, cabe aseverar que las posibilidades del subsuelo no tienen únicamente trascendencia económica, sino que por el contrario, la importancia radica en su utilidad, siendo imperioso que éste deje de ser un mero asiento de las edificaciones a las que sirve para tener contenido e interés propio” (Vázquez Matilla, Francisco Javier. Régimen jurídico del subsuelo en España. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/repjurad/cont/3/art/art3.pdf).

 

El artículo 505 de nuestro Código Civil señala que el derecho de propiedad se extiende por accesión a lo que está sobre y debajo de la superficie, salvo las excepciones que la ley prevé:

 

“ARTÍCULO 505- El derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo. Salvadas las excepciones establecidas por la ley o la convención, el propietario puede hacer arriba todas las construcciones o plantaciones que le convenga, y hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito y sacar de esas excavaciones todos los productos que puedan darle.

En los casos de propiedad en condominio, lo anterior solo será aplicable con las limitaciones establecidas en la respectiva ley.”

 

Ese precepto se ubica dentro del Título X, Capítulo I “Del derecho de accesión respecto de los inmuebles”, estableciendo el supuesto de titularidad del espacio aéreo y del subsuelo por accesión; y no presume la titularidad si no se ha utilizado o no hay un interés razonable y proporcionado a la posibilidad real de su uso, de acuerdo con las normas urbanísticas, constructivas y ambientales.  En tal sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 183-F-91 de 14:15 hrs. del 18 de octubre de 1991, señaló: 

 

“VI.- La accesión es un modo originario de adquirir los derechos reales. Hay dos formas de adquirir. Existe la accesión por producción, según la cual lo producido en un bien pasa a ser propiedad de su titular aún cuando quien haya impulsado tal producción no sea precisamente ese titular, sino un tercero ajeno al bien inmueble, o sea consecuencia de una generación de bienes en el del titular cuya causa originaria no pertenezca a aquél. También se conoce la accesión por incorporación, donde la propiedad de una cosa se adquiere por pasar a formar parte de un solo objeto más importante, siendo titular, por lo general, no el de la cosa incorporante sino la incorporada. En nuestro ordenamiento se sigue el criterio del Derecho Romano de que la propiedad no se limita a la superficie de la tierra, pues, por el contrario, se extiende por accesión a lo que está sobre la misma, y todo aquello bajo de ella (artículo 505), lo cual generó entre los romanistas la máxima, hoy juzgada excesiva, de considerar la propiedad usque ad sidera et inferus, reducida modernamente a entender los límites máximos del propietario en función del interés común, o el fin público, y en ausencia de éstos, hasta donde llegue la posibilidad y capacidad de ejercer la propiedad. Extrañamente -seguro como consecuencia de la gran importancia dada a la figura en la época- la inmensa mayoría del Título II, destinado a la propiedad (artículos 544 a 577) del Code Civil francés de 1804 fue destinado a la accesión (artículos 544 a 577), habiendo seguido un criterio mucho mejor el codificador patrio al ubicarla casi al final del Título II, "Del Dominio", en el título X, después de los modos de adquirir el dominio, y la ocupación, y antes de las sucesiones. Siguiendo el tradicional criterio de la suma divisio clasifica el tema nuestro Código en "accesión respecto de los inmuebles" y "accesión respecto de las cosas muebles", ambos tratados como derechos.”

 

Como vemos, la Sala Primera interpreta el numeral 505 del Código Civil en forma evolutiva según el contexto actual y no simplemente gramatical, señalando que los límites máximos del propietario están en función del interés común, o el fin público, y en ausencia de éstos, hasta donde llegue la posibilidad y capacidad de ejercer la propiedad (sentencias 183-F-91 de 14:15 hrs. del 18 de octubre de 1991, 751-F-2000 de 10:20 hrs. del 6 de octubre del 2000, considerando VIII, y 431-F-00 de 15:55 hrs. del 7 de junio del 2000, considerando VI).

 

Recientemente en la sentencia 1309-F-S1-13 de 14:05 hrs. del 1° de octubre de 2013, considerando XXV, esa Sala mantuvo el criterio de interpretación sistemático y evolutivo según la teoría del interés real de uso, que exige la necesaria demostración de la posibilidad de desarrollar obras construidas que por accesión formarían parte de lo que está en la superficie, siempre y cuando se respeten los límites legales y los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad:

“XXV.-… Esta Sala debe advertir en primer término, que en Costa Rica no existe norma expresa que le otorgue la propiedad del subsuelo al Estado ni al propietario de la superficie. Sin embargo, es cierto que algunas normas tienden a otorgar el dominio de este espacio al Estado, ejemplo de ello lo constituyen los cardinales 121 inciso 14) de la Constitución Política y 1 del Código de Minería, de ahí la razón por la cual el Tribunal cita diversa normativa en el fallo cuestionado. Pero mientras no exista norma clara al respecto, indudablemente debe acudirse a los métodos de interpretación, integración y delimitación del ordenamiento jurídico, para dar solución al caso concreto (teoría de los artículos 9 al 14 del CC y 7 de la Ley General de la Administración Pública). De conformidad con lo anterior, para esta Cámara, la teoría del interés del propietario de la superficie citada en la sentencia, resulta aplicable al caso concreto, incluso debe ser analizada conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 505 del CC y 45 Constitucional. El cardinal 505 del CC establece: “El derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo. Salvadas las excepciones establecidas por la ley o la convención, el propietario puede hacer arriba todas las construcciones o plantaciones que le convenga, y hacer debajo todas las construcciones que juzgue a propósito y sacar de esas excavaciones todos los productos que puedan darle…”. El propietario es dueño de la superficie de su propiedad, de esto no hay duda alguna. Empero, para alegar derecho alguno hacia el subsuelo, necesariamente debe demostrar que en ese sitio de la naturaleza existen obras construidas que por accesión forman parte de lo que está construido en la superficie. Según la norma transcrita, salvo aquellos límites que por ley existan sobre la propiedad (que pueden ser de índole urbanísticos o mineros, por ejemplo) no se niega al propietario de la superficie, la posibilidad de utilizar el subsuelo de ella para la construcción de diversas obras de índole civil y comercial o ya sea para su explotación. Pero debe advertirse aquí, que no solo en la ley y la convención se observan excepciones a este derecho, puesto que también se desprenden de las normas y principios constitucionales descritos en el considerando anterior. En este postulado, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, indican que el derecho de propiedad no se extiende para arriba o abajo a niveles que normalmente no pueden ser utilizados por el propietario. Se trata de un límite natural o sustancial del derecho de propiedad. En otros términos, puede el dueño del suelo, explotar el subsuelo, siempre y cuando se atenga a los límites que establecen las normas legales (minas, aguas, planificación urbana, etc.) y la propia constitución (razonabilidad y proporcionalidad). Aquí es donde converge la teoría del interés real de uso que debe ser acreditado por el propietario de la superficie, ya que no es suficiente alegar que el subsuelo le pertenece, debe demostrar que hacia abajo es propietario por accesión de otras construcciones o al menos, que tiene un interés real de uso de ese espacio (por ejemplo, que dispone alguna concesión minera o de cantera). Explicado de otra forma, la extensión del dominio sobre el subsuelo que tiene el propietario de la superficie, está delimitada por el interés que tenga sobre ese espacio físico, sea la posibilidad real y actual de su utilización; de lo contrario, y en caso de ser requerido ese espacio por la Administración para el desarrollo de obras de interés público, indudablemente tendrá preferencia sobre el dueño de la superficie, sin necesidad de precio alguno ni de servidumbre. Lo anterior adquiere mayor relevancia, cuando las obras públicas en este caso, exceden el nivel de profundidad tradicionalmente utilizado para construcciones civiles y de otra índole. Incluso, la teoría del interés real del propietario, ha sido objeto de cita en precedentes jurisprudenciales de esta Sala. Así en el fallo no. 183-F-91 de las 14 horas 15 minutos del 18 de octubre de 1991 (reiterado en las resoluciones no. 751-F-2000 de las 10 horas 20 minutos del 6 de octubre y 431-F-2000 de las 15 horas 55 minutos del 7 de junio, ambas del 2000) se estableció lo siguiente: “En nuestro ordenamiento se sigue el criterio del Derecho Romano de que la propiedad no se limita a la superficie de la tierra, pues, por el contrario, se extiende por accesión a lo que está sobre la misma, y todo aquello bajo de ella (artículo 505), lo cual generó entre los romanistas la máxima, hoy juzgada excesiva, de considerar la propiedad usque ad sidera et inferus, reducida modernamente a entender los límites máximos del propietario en función del interés común, o el fin público, y en ausencia de éstos, hasta donde llegue la posibilidad y capacidad de ejercer la propiedad…” (lo resaltado no es del original). De esta forma, si el Estado decide utilizar alguna parte de ese subsuelo que no tenga ninguna utilidad para el propietario, se debe entender que tal uso no le causa ningún prejuicio y tampoco impide que pueda disponer y explotar su heredad. Como establecen los juzgadores, el simple subsuelo, sin interés o posibilidad real de uso, no se ampara en la presunción del canon 505 ibídem, por lo cual, no ha de considerarse parte de ese derecho privado. Si el titular de la finca dispone de una posibilidad real de uso de ese espacio subterráneo, así debe demostrarlo, y solo así se entraría en los ámbitos de la servidumbre y la expropiación, puesto que por accesión aquellas obras y usos pasarían a ser parte de su propiedad. Ahora bien, como se mencionó, es cierto que no existe norma que establezca expresamente que el subsuelo es del Estado. No obstante, el artículo 1 del Código de Minería es el artículo que por esencia dispone que todos los recursos minerales ubicados en el subsuelo son de dominio absoluto, inalienable e imprescriptible del Estado. La norma incluso pregona, que para el reconocimiento, exploración, explotación y beneficio de esos recursos minerales, el Estado podrá otorgar concesiones, pero ellas no afectarán el dominio que el Estado dispone sobre esos bienes. Desde este punto de vista, también el cardinal 121 inciso 14) Constitucional es determinante al establecer que son bienes demaniales los yacimientos de carbón, las fuentes y depósitos de petróleo, y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas, así como los depósitos de materiales radioactivos existente en el país. Respecto de la normativa citada, siempre desde el punto de vista de la teoría del interés, es necesario añadir que aún en las zonas del subsuelo que no contengan recursos minerales, yacimientos de carbón, depósitos de petróleo u otras sustancias hidrocarburantes, tampoco sería posible reconocer una titularidad privada a favor del dueño de la superficie. Así, en inmuebles que no posean este tipo de riquezas y en donde sea necesario realizar obras públicas como túneles hidroeléctricos, viales u otro tipo de conductos subterráneos (acueductos, oleoductos, etc.), las partes del subsuelo que el propietario no esté en grado de utilizar normalmente, tampoco se considerarían como parte de su derecho privado. Se insiste, aún y cuando no se presenten los supuestos contemplados en los artículos 1 del Código de Minería y 121 inciso 14) de la Carta Magna. De todo ello se desprende, que ese terreno no ocupado por el propietario y sobre el que muchas veces sería difícil su aprovechamiento por accesión, el Estado posee un dominio pleno, máxime si de construir obras de interés público se trata, como proyectos hidroeléctricos, de telecomunicaciones, de transporte; siempre y cuando los desarrolladores respeten los límites establecidos en la propia Constitución o el ordenamiento urbanístico, minero, de aguas, salud, entre otros (límites legales)... Así las cosas, debe concluirse al respecto, que el artículo 505 del CC debe interpretarse de manera evolutiva y sistemática (conforme al ordinal 10 ibídem), en el sentido de que el derecho de propiedad privada puede extenderse, tanto en el espacio aéreo cuanto en el subsuelo, hasta donde pueda darse una utilización razonable del bien por parte del particular, acorde con los preceptos y principios constitucionales que se analizaron en el considerando XXIV y hasta los límites impuestos por las distintas normas especiales, así como por la propia naturaleza del bien. No puede existir un derecho de propiedad absoluto e ilimitado en relación con la parte del subsuelo que para el particular no es aprovechable, conforme a las actividades normales o razonables que se pueden ejercer en la modernidad. Se trata de una interpretación evolutiva y acorde con las normas fundamentales y el resto del ordenamiento jurídico.”

De acuerdo con esta línea jurisprudencial, no se ha considerado una profundidad específica en el subsuelo para el reconocimiento de la titularidad del dueño de la superficie, lo que sí se exige es que éste demuestre un interés manifiesto y razonable en su aprovechamiento; de no ser así, es legítima su utilización para obras de interés público, sin que medie expropiación o servidumbre, siempre y cuando se respeten los lineamientos legales y técnicos de urbanismo, construcción y ambientales.

 

            La propuesta legislativa estaría asumiendo esta misma línea al adicionar un artículo 1° bis a la Ley de Expropiaciones en el sentido de que no procederá  expropiación, imposición de servidumbre, pretensión indemnizatoria o exigencia de responsabilidad cuando el Estado, sus instituciones descentralizadas y las municipalidades requieran construir o instalar obras en el subsuelo, si no se utiliza porción alguna del derecho de superficie y el uso no perturbe al propietario, ni éste ostente un interés actual y real en excluirlas; salvo que producto de la construcción de las obras se cause un daño real y evaluable al derecho de propiedad o se impida su función regular. Dicho interés habría que entenderlo asociado a la reforma que se plantea al artículo 505 del Código Civil en el sentido de que el derecho de propiedad se extiende verticalmente hasta donde alcance el interés o utilización real, actual y razonable del propietario, conforme a los límites que establezca la técnica, la legislación municipal, urbanística, minera y cualquier otra a la que deba ajustarse.

 

            Con relación a este último punto, cabe hacer una necesaria observación. El artículo 505 del Código Civil actual indica, en lo que interesa, que “el derecho de propiedad no se limita a la superficie de la tierra, sino que se extiende por accesión a lo que está sobre la superficie y a lo que está debajo”. La reforma que se propone, suponemos que por error, suprimió la frase “y a lo que está debajo”, por lo que el artículo parece estar referido únicamente a regular el tema de hasta dónde llega el derecho de propiedad con respecto a lo que está sobre la superficie, lo que no reflejaría la intención del legislador, ya que la modificación busca precisamente abordar el tema del subsuelo. Sugerimos se incluya nuevamente la frase “y a lo que está debajo” para que la norma cubra ambos supuestos.

 

            Sin perjuicio de lo expuesto, debe tomarse en cuenta que las regulaciones sobre el subsuelo, o su interpretación jurídica, no afectan el régimen de dominio público de los bienes que pudiesen hallarse en él.

 

Bajo ese entendido, el Estado tiene el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de todos los recursos minerales que existen en el territorio nacional y en su mar patrimonial, cualquiera que sea el origen, estado físico o naturaleza de las sustancias que contengan (artículos 121 inciso 14 aparte b) de la Constitución Política; 1 y 4 del Código de Minería), y el derecho de propiedad particular no comprende los recursos minerales subyacentes, sólo susceptibles de explotación mediante concesión (artículos 1, 2 y 12 del Código de Minería; dictamen C-142-87 de 17 de julio de 1987). Y, en el caso de concesiones mineras, el artículo 13 del Código de Minería establece que el prisma vertical de profundidad indeterminada que comprende constituye un inmueble distinto y separado del terreno superficial donde está ubicado, y se rige por las mismas normas de los demás bienes inmuebles y por las normas especiales contenidas en la legislación minera. Son inmuebles accesorios de la concesión las construcciones y las instalaciones permanentemente destinadas a sus operaciones, las cuales son consideradas como inmuebles.

 

El atributo demanial también se extiende a las aguas, por ser un recurso fundamental en el que subyacen fines de interés nacional garantizados por el artículo 50 párrafo final de la Constitución como la vida, la salud y el desarrollo sostenible, y para evitar conductas dañosas y antijurídicas (artículos 121 inciso 14 aparte a) Constitucional; 1, 2 y 3 de la Ley de Aguas; 4 del Código de Minería, y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente; sentencias constitucionales 1923-2004, 18051-2006 y 5606-2006; pronunciamientos C-004-98 de 7 de enero de 1998, C-026-2001 de 7 de febrero de 2001, OJ-092-2002 del 13 de junio de 2002, OJ-43-2014 de 28 de marzo de 2014); y son susceptibles de aprovechamiento en los términos de los numerales 18 y siguientes de la Ley de Aguas.

 

Tampoco se incluye en el derecho de propiedad particular el patrimonio arqueológico, cuya riqueza en gran parte está aún por descubrir, y que goza igualmente del atributo demanial, y sus características de imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad (artículo 89 Constitucional; Ley que regula la Propiedad, Explotación y Comercio de Reliquias Arqueológicas, No. 7 de 6 de octubre de 1938, artículo 1; Ley sobre Patrimonio Nacional Arqueológico, No. 6703 de 28 de diciembre de 1981, numerales 1 y 3; Corte Plena, resoluciones de 9:00 hrs. del 25 de marzo de 1983 y 13:00 hrs. del 12 de mayo de 1989; Sala Tercera, No. 211 de 10:40 hrs. del 20 de julio de 1990; sentencias constitucionales Nos. 2306 de 14:45 hrs. del 6 de noviembre de 1991, 2706 de 10:42 hrs. del 26 de marzo de 1995, 729 de 9:15 hrs. del 9 de febrero de 1996, 4350 de 14:54 hrs. del 24 de julio de 1997, 10466 de 10:17 hrs. del 24 de noviembre del 2000, 5245 de 16:20 hrs. del 29 de mayo de 2002, adicionada por la 7360 de 15:51 hrs. del 24 de julio de 2002, y 12129 de 14:30 hrs. del 7 de setiembre de 2005; pronunciamientos C-241-87 de 4 de diciembre de 1987, C-127-88 de 5 de agosto de 1988 y OJ-020-2007 de 9 de noviembre de 2007).

 

 

CONCLUSIÓN

 

El proyecto de ley que se tramita bajo el expediente legislativo No. 17938 no presenta eventuales problemas de constitucionalidad, sí de redacción, que con el respeto acostumbrado se sugiere solventar. Su aprobación o no es un asunto de política legislativa, cuya esfera de competencia corresponde a ese Poder de la República.

 

Atentamente,

 

Lic. Víctor Bulgarelli Céspedes                             MSc. Silvia Quesada Casares

            Procurador Agrario                                    Área Agraria y Ambiental

VBC/SQC/hga