23 de agosto de 2011

C-198-2011

Señora

Jessica Zeledón Alfaro

Secretaria Consejo Directivo  

Unión Nacional de Gobiernos Locales

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio número SCD-13-2011 de fecha 03 de marzo de 2011–recibido el día 04 de marzo del mismo mes y año-, por el que nos remite el expediente administrativo bajo el número 01-2011, conforme acuerdo número 32-2011 del Consejo Directivo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales –UNGL-, sesión extraordinaria número 06-2011, celebrada el 10 de febrero de 2011, tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo acuerdo de Consejo Directivo tomado en el artículo cinco, inciso cinco, de la sesión ordinaria No.06-2010, celebrada el 18 de marzo de 2010, mediante el cual se ratificó el nombramiento de la  señora xxx, en el cargo de Directora Ejecutiva de esa asociación de segundo grado municipal, por un plazo del 18 de marzo de 2010 al 18 de marzo de 2014. Lo anterior, a efecto de que este Órgano emita el dictamen favorable conforme lo establece el artículo 173 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, porque al tenor de lo dispuesto por el artículo 32 de los Estatutos de la UNGL, dicho nombramiento lo hizo un órgano incompetente.

Se adjunta el expediente administrativo No. 01-2010, conformado  por un total de 66 folios debidamente numerados y certificados por la Secretaria del Consejo Directivo, denominado “Declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta de acto administrativo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.” 

I.            Antecedentes.

De toda la documentación que nos fuera remitida al efecto, se extraen los siguientes hechos de interés para resolución de este asunto:

1.      Que la Unión Nacional de Gobiernos Locales, cédula jurídica número 3-007-084001, es una entidad de derecho público, representativa y de carácter nacional, con personalidad jurídica, creada al amparo de la Ley No.5119 del 20 de noviembre de 1972  y actualmente regulada por el artículo 10 del Código Municipal- Ley No. 7794 de 30 de abril de 1998, con plena capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones de acuerdo con la legislación vigente, con patrimonio propio y libre administración de sus bienes e integrada por las Municipalidades y Federaciones de Municipalidades de Costa Rica.

2.      Que los artículos 22 y 23 del Estatuto de la UNGL establecen que el Consejo Directivo de esa entidad está integrado por 10 miembros propietario y 10 suplentes electos en la Asamblea Nacional de Municipalidades por un período de 2 años.

3.      Que el artículo 16 inciso e del Estatuto de la UNGL establece como una de las atribuciones del Consejo Directivo: “…Nombrar y remover al Director Ejecutivo por al menos dos terceras partes de los miembros del Consejo Directivo.”

4.      Que el artículo 31 de ese mismo Estatuto de cita, establece que el plazo de nombramiento en el cargo de Dirección Ejecutiva es de 4 años y el artículo 32 Ibídem dispone que una vez vencido aquel plazo, su titular se mantendrá en forma interina hasta tanto el nuevo Consejo Directivo lo reelija o nombre un sustituto.

5.      Que el Consejo Directivo mediante acuerdo No.04 del artículo 4, Sesión Ordinaria No.06-2006 celebrada el 16 de marzo de 2006 nombró a la señora xxx, en el cargo de Directora Ejecutiva de la Unión Nacional de Gobiernos Locales por un plazo de 4 años, hasta el 16 de marzo de 2010. (Folio 19)

6.      La Asamblea Nacional de Municipalidades de la Unión Nacional de Gobiernos Locales mediante acuerdo tomado en el artículo 3 incisos 1 y 2, celebrada el día 4 de julio de 2008, designó a los  miembros del Consejo Directivo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales  para el período 2008-2010. (Folio 20)

7.      El Consejo Directivo de la UNGL, mediante acuerdo tomado en el artículo 5, inciso 5, de la  Sesión Ordinaria No.06-2010, celebrada el 18 de marzo de 2010, ratificó el nombramiento de la señora xxx, en el cargo de Directora Ejecutiva de la UNGL, por un plazo de 18 de marzo de 2010 al 18 de marzo del 2014. (Folio 21)

8.      Que la Asamblea Nacional de Municipalidades de la UNGL mediante acuerdo tomado en el artículo 2, inciso 8, celebrada el 25 de junio de 2010, designó a  los miembros del Consejo Directivo para el período del 2010-2012 y fijó la sesión de instalación de ese órgano el 01 de julio de 2010. (Folio 22)

9.      La Secretaria del Consejo Directivo de la UNGL, certificó que corresponde al titular de la Dirección Ejecutiva la representación judicial y extrajudicial con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma, y que es la señora xxx, quien asume el cargo de Directora Ejecutiva nombrada por el Consejo Directivo por un plazo del 18/03/2010 al 18/03/2014. (Folio 23)

10.  El Consejo Directivo dictó el acuerdo No.131-2010, artículo 4, tomado en sesión ordinaria No.15-2010 del 16 de setiembre de 2010 que dice mediante el cual solicitó a la Asesoría Legal de la UNGL, criterio legal sobre el nombramiento de la señora xxx, como Directora Ejecutiva de la Unión Nacional de Gobiernos Locales. (Folio 024)

11.  Mediante oficios Al-011-2010 del 7 de octubre de 2010 y AL-013-2010 del 11 de noviembre de 2010,  el Asesor Legal de la UNGL, cumpliendo con el acuerdo anteriormente citado, emitió su criterio con respecto al  nombramiento de la señora xxx, señalando lo siguiente: (Folios 004,005, 025 al 027)

(…) la señora xxx fue nombrada como Directora Ejecutiva de la Unión Nacional de Gobiernos Locales mediante el acuerdo tomado por el Consejo Directivo en la sesión del 16 de marzo de 2006, por un plazo de cuatro años y posteriormente fue reelecta en dicho cargo mediante el acuerdo tomado por el Consejo Directivo en la sesión del 18 de marzo de 2010, por un plazo de cuatro años.(…) el último nombramiento se hizo con anterioridad al nombramiento de los integrantes del actual Concejo Directivo dado que éstos fueron nombrados en la Asamblea General celebrada el 25 de junio de 2010 y sesionaron por primera vez el 01 de julio de 2010.(…) el artículo 31 del estatuto de la UNGL establece que el plazo de nombramiento en el cargo de Dirección Ejecutiva es de cuatro años, vencido el cual su titular se mantendrá en forma interina hasta tanto el nuevo Consejo Directivo lo reelija o nombre un sustituto. (…) lo expuesto determina que el último nombramiento de la señora xxx se hizo en contravención con lo señalado en el artículo 31 del estatuto de la Unión nacional de Gobiernos Locales, puesto que correspondía a los miembros entrantes del Consejo Directivo y no a los salientes, resolver sobre la reelección o no por cuatro años, de dicha persona en el cargo de comentario. (…) de acuerdo con el mismo numeral del estatuto, a lo sumo los integrantes salientes podían nombrar a la señora xxx interinamente mientras los miembros entrantes resolvían sobre el nombramiento en dicho cargo por el plazo de cuatro años.(…) estaríamos en presencia de una nulidad absoluta evidente y manifiesta en  el acuerdo del último nombramiento por lo que se estima procedente que el Consejo Directivo resuelva el inicio de un procedimiento ordinario tendente a verificar y en tal caso, declarar la nulidad de conformidad con los alcances procesales del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, al tratarse de un acto declaratorio de derechos. (…)”     

12.  Que según acuerdo número 162-2010 tomado mediante sesión extraordinaria número 12-2010 celebrada el 11 de noviembre de 2010, modificado por acuerdo número 166-2010 tomado en sesión ordinaria número 19-2010 celebrada el 18 de noviembre de 2010, ese Concejo Directivo acordó iniciar Procedimiento Ordinario Administrativo de Nulidad, contra el acuerdo tomado en el artículo cinco, inciso cinco, de la Sesión ordinaria número 06-2010, celebrada el 18 de marzo de 2010, a efecto de determinar si se está en presencia de un acto administrativo que adolece de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, acordando además que ese mismo Consejo Directivo asumiría la instrucción del procedimiento ordinario respectivo. Notificación del acuerdo y apertura de Procedimiento  a la señora xxx conforme oficio SCD-98-2010 el día 03 de enero de 2011 (Folios 001 y 28) 

13.  Mediante resolución  acuerdo 177-2010, artículo III de la sesión extraordinaria No.14-2010 celebrada el día 8 de diciembre de 2010 transcrita conforme  oficio SCD-99-2010, se acogió y ordenó la apertura de Procedimiento Ordinario Administrativo (Acuerdo 163-2010 sesión ordinaria No. 19-2010 del 18 de noviembre de 2010), de declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta bajo el expediente número 01-2010 de la U.N.G.L., convocando a la señora xxx, a una comparecencia oral y privada para el día 10 de febrero de 2011, todo de conformidad con las reglas del debido proceso reguladas para dicho procedimiento en los artículos 308 y siguientes de la LGAP. Notificación realizada conforme cédula de notificación de las 8:23 hrs del día 03 de enero de 2011, (Folios  002 al 010 fte y vto.)

14.  Por escrito de fecha 5 de enero de 2011, la señora xxx, en su condición dicha, presentó ante el Consejo Directivo, Recurso de Reconsideración contra el oficio No. SCD-99-2010 de fecha 17 de diciembre de 2010 (Resolución  acuerdo 177-2010),  mediante el cual algunas de sus argumentaciones  consistieron en que: se violentó el debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto no se cumplió con las etapas del procedimiento como lo es la creación de un órgano director, que la intimación y la imputación de cargos fue realizada por el Consejo careciendo éste de competencia, ya que al efecto debe de ser un órgano director quien concluya el acto final para que el órgano decisor resuelva. (Folios 29 al 36)

15.  Mediante resolución del Consejo Directivo, acuerdo No.04-2011 del artículo III de sesión ordinaria No.02-2011, transcrita mediante oficio SCD-06-2011 del 10 de enero de 2011, se resolvió el Recurso de Reconsideración presentado por la señora xxx, acordando rechazar el mismo por carecer el acuerdo tomado de los vicios alegados, haber sido dictado por un órgano con competencia legal para ello, ya que la decisión de instruir el procedimiento por cuenta propia por parte del Consejo Directivo no contraviene el principio de legalidad y haberse desvirtuado las alegaciones con que la parte fundo el recurso. Se realizó la notificación por medio de correo electrónico adrojas@abogados.or.cr, dejando constancia mediante cédula de notificación de las 15:23 del 11/01/2011. (Folios 37 al 44)

16.  Que el Consejo Directivo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales conforme Sesión Extraordinaria No.06-2011, artículo II, al ser las 9:15 hrs del día 10 de febrero de 2011, en las instalaciones de la U.N.G.L, y en presencia de cinco de los miembros  propietarios y  seis de los miembros suplentes y contando con la presencia de la Directora Ejecutiva Karen Porras; del Asesor legal Randall Marín y la Secretaria del Consejo Jessica Zeledón, llevó a cabo dentro del orden del día, la comparecencia  dentro del Procedimiento Administrativo de Nulidad de acto administrativo bajo el expediente No.01-2010, de la señora xxx, acompañada de su abogada licenciada Adriana Rojas, procediendo el señor Álvaro Jiménez del Consejo Directivo a presidir la sesión dándole la palabra al licenciada Randall Marín para la lectura del traslado de cargos y posteriormente dar la palabra a la licenciada Adriana Rojas, quien presenta sus argumentos e interpone incidente de nulidad. Una vez concluida esa etapa, procede la Junta Directiva a conocer el incidente, y conocer las argumentaciones del Lic. Randall Marín, mediante las cuales se procedió a rechazar los incidentes de nulidad interpuestos conforme  acuerdo 29-2011. Contra dicho acuerdo la licenciada Adriana Rojas presentó recurso de revocatoria, el cual admitió esa Junta Directiva  y resolvió que se le conoce como un recurso de reconsideración por cuanto no hay otra instancia mas allá que el mismo Consejo, y una vez conocido el recurso se acordó rechazar el mismo, mediante acuerdo 30-2011. Solicitó la licenciada Adriana Rojas suspensión del procedimiento por no contarse con dictamen de esta Procuraduría, a lo cual esa Junta Directiva una vez conocidos los argumentos sometió a votación y acordó rechazar dicha solicitud de suspensión del acto, mediante acuerdo 31-2011. Una vez concluida la comparecencia se tomó el acuerdo 32-2011, mediante el cual se acordó remitir el expediente 01-2011 de la Unión Nacional de Gobiernos Locales a esta  Procuraduría. (45 al 65)

17.  Mediante escrito de fecha 21 de febrero de 2011 la señora xxx, solicitó a la Secretaría del Consejo Directivo, certificación del acta de comparecencia del día 18 de febrero de 2011 y copia de la grabación de la misma, señalando como medio para notificaciones el correo electrónico 549120@ice.co.cr (Folio 66)

18.  Por oficio SCD-13-2011 de 03 de marzo de 2011 –recibido el 04 de marzo del mismo año-, la Secretaria del Concejo Directivo transcribió el acuerdo número 32-2011 aprobado en sesión extraordinaria No. 06-2011 celebrada el 10 de febrero de 2011, mediante el cual se acordó remitir el Expediente No.01-2011 de la Unión Nacional de Gobiernos Locales a  esta Procuraduría general.

II.            Consideraciones previas atinentes a la caducidad de la potestad anulatoria administrativa.

Tal y como lo hemos reafirmado, la posibilidad de la Administración de volver sobre sus propios actos, es una potestad que ha sido modulada en atención al tiempo transcurrido desde que se dictó el acto. Por ello, tal potestad anulatoria deberá ejercerse dentro de los plazos de caducidad que prevé el ordenamiento jurídico.

Por ello se advierte que, en virtud de la modificación de los artículos 173 y 183 de la Ley General citados, a consecuencia de la emisión del Código Procesal Contencioso Administrativo, es necesario tomar en cuenta la fecha de la emisión del acto que se estima nulo.   Lo anterior por cuanto, de verificarse que la adopción del acto se dio antes del 1 de enero del 2008, regiría el plazo de cuatro años dentro del cual se debe emitir el acto declaratorio de la nulidad absoluta evidente y manifiesta, o bien, se debe interponer el proceso contencioso administrativo.   Por el contrario, si el acto se emitió con posterioridad al 1 de enero del 2008, debe entenderse que la potestad anulatoria se mantiene abierta mientras que los efectos del acto perduren en el tiempo (Entre otros, los dictámenes C-233-2009, C-059-2009, C-105-2009,  C-113-2009, C-158-2010, C-159-2010 y C-181-2010), o como bien lo ha indicado la Sala Constitucional, mientras el acto tenga  una eficacia continua ( Resoluciones Nºs 2009002817 de las 17:07 horas del 20 de febrero de 2009, 2009005502 de las 08:38 horas del 3 de abril de 2009, 2009018188 de las 11:59 horas del 27 de noviembre de 2009).

Por consiguiente, solo en aquellos casos en que el acto haya sido adoptado después del 1 de enero de 2008 y en el tanto sus efectos perduren a este momento (acto de efecto continuado), será posible ejercer legítimamente respecto de él la potestad de autotutela revisora administrativa, que posibilita en cualquier momento la anulación oficiosa administrativa de aquellos actos administrativos de contenido favorable -declaratorios de derechos subjetivos-, siempre y cuando, en primer lugar, el vicio del que adolezcan constituya una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173.1 de la LGAP; es decir, que además sea evidente y manifiesta; y en segundo término, mientras sus efectos perduren (art. 173.4 Ibídem). (Dictamen C-206-2010 de 04 de octubre del 2010).

Ahora bien, por la fecha en que la señora xxx fue nombrada en el puesto de Director Ejecutivo de la UNGL -esto fue el 18 de marzo de 2010-, es ostensible que al presente caso le resulta aplicable el nuevo plazo de caducidad que permite, en cualquier momento, anular de pleno derecho actos declaratorios de derechos en el tanto sus efectos perduren en el tiempo (Art. 173.4 de la LGAP), y como dicho nombramiento tiene un rige hasta el 18 de marzo de 2014, es lógico suponer –al menos de la información que manejamos hasta hoy- que dicha funcionaria continúa laborando y ocupando dicho puesto; es decir, los efectos jurídicos del acto de nombramiento perduran a la fecha, en cuyo caso su nulidad puede efectuarse en cualquier momento en el tanto siga produciendo efectos jurídicos. Pero siempre y cuando se logre acreditar que el vicio originario que contiene constituye una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

III.            Consideraciones generales sobre la naturaleza jurídica de la Unión Nacional de Gobiernos Locales y régimen jurídico aplicable en este caso.

Como manifestación directa e inmediata del grado de autonomía (política o de gobierno) que la Constitución (art. 170) y el Código Municipal (arts. 4, 9, 10 y 11) le confieren a las corporaciones municipales, y especialmente vinculada con la satisfacción de intereses y servicios locales a nivel nacional, entre las diversas formas asociativas que surgen de las iniciativas de cooperación intermunicipal, tenemos a la Unión Nacional de Gobiernos Locales –UNGL-; organización intermunicipal de base asociativa de segundo grado que se creó en el año 1977, en el marco de la celebración del IV Congreso Nacional de Municipalidades, como “una entidad de derecho público”, representativa de carácter nacional -está integrada, en principio, por todas las Municipalidades y Federaciones de Municipalidades del país-,  con base en la Ley Nº 5119 de 20 de noviembre de 1972 y la Ley de Asociaciones Nº 218 de 8 de agosto de 1939 y sus reformas, según indican sus propios estatutos (Dictámenes C-260-2001 de 27 de setiembre de 2001, C-308-2001 de 6 de diciembre de 2001, C-331-2001 del 30 de noviembre de 2001, C-285-2002 de 23 de octubre de 2002, C-243-2002 de 19 de setiembre de 2002, C-132-2004 del 4 de mayo de 2004, C-089-2008 de 27 de marzo de 2008 y C-035-2010 de 5 de marzo de 2010. Así como las resoluciones Nºs 952-2001 de las 09:20 hrs. del 16 de noviembre de 2001, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera; 594-2005 de las 11:20 hrs. del 7 de diciembre de 2005, del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda; 385-2008 de las 10:20 hrs. del 11 de junio de 2008, del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Tercera. Y las resoluciones Nºs 2003-08461 de las 15:38 hrs. del 12 de agosto de 2003 y 2004-03442 de las 08:30 hrs. del 2 de abril de 2004, ambas de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia).

Como entidad pública intermunicipal que integra la Administración Pública, por su organización y por la naturaleza pública de su actividad, a la UNGL se le aplica el derecho público (arts. 1,2 y 3.1 de la LGAP). Y aún más específicamente en lo que atañe a sus relaciones de servicio, las relaciones entre ésta y sus funcionarios, exceptuando aquellas relaciones de empleo con obreros, trabajadores y empleados que no participan de la gestión pública de la Administración –quienes se rigen por el derecho laboral común-  (art. 112.2 de la LGAP), están reguladas por el derecho administrativo.

Bajo la anterior premisa es fácil concluir que el régimen jurídico aplicable al caso del puesto de Director Ejecutivo de la UNGL –típico puesto de alto nivel o de dirección-, es el administrativo, y por ende, a todo aquello concerniente al eventual ejercicio de la potestad anulatoria administrativa con respecto al acto de nombramiento en aquel puesto –típico acto declaratorio de derechos subjetivos- le resulta igualmente aplicable el régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública, tal y como se pretende en este caso.

Y conforme a sus estatutos, por la naturaleza de sus funciones, estimamos que el Consejo Directivo, además de ser el órgano colegiado que nombra y remueve al Director Ejecutivo (art. 16 inciso e), es el órgano superior que administra los intereses de la mancomunidad en forma continua y permanente (arts. 6 inciso b, 15 y 16), y por ende, a los efectos de lo previsto por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública, se constituye legítimamente como el órgano superior supremo de la jerarquía administrativa; es decir, en términos generales, aquél es el órgano competente para: 1) ordenar la apertura del procedimiento anulatorio en sede administrativa; 2) instruir el mismo o bien delegar la instrucción del procedimiento ordinario tendente a declarar aquella nulidad en un órgano director; 3) remitir el expediente a la Procuraduría General en aras de obtener el dictamen favorable al respecto y 4) declarar, por acto final, la nulidad pertinente.

Interesa dejar claro desde ya, que el Consejo Directivo de la UNGLO, en su condición de órgano decisor, tiene la competencia tanto para emitir el acto final –decidir el asunto-, como para iniciar en este caso el procedimiento administrativo e instruirlo sin delegar su tramitación en un órgano director, pues esto último es estrictamente facultativo –puede o no hacerlo- (Al respecto pueden consultarse los dictámenes C-261-2001 de 27 de setiembre de 2001,  C-258-2005 de 18 de julio de 2005 y C-458-2007 de 20 de diciembre de 2007, entre otros muchos).

Y también es importante acotar, que no debe confundirse en este caso el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa, con el ejercicio también legítimo de la potestad anulatoria o de pleno derecho en sede administrativa. En relación con la diferencia entre el ejercicio de la potestad sancionatoria y el ejercicio de la potestad de autotutela prevista en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, remitimos a nuestros dictámenes C-079-2006 del 28 de febrero de 2006 y  C-428-2007 del 30 de noviembre de 2007.

IV.      Procedimiento administrativo ordinario previo y preceptivo.

Según hemos reiterado en nuestra jurisprudencia administrativa[1], con base en lo dispuesto expresamente por el ordinal 173.3 de la Ley General de la Administración Pública, se establece el deber inexorable por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario previo a declarar la anulación de un acto declaratorio de derechos; procedimiento previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, que debe ser instruido con estricto apegado a los principios y garantías del debido proceso y en el que debe darse audiencia a las todas las partes involucradas que pueda resultar directamente afectadas, lesionadas o satisfechas, en virtud del acto final. 

Y hemos reafirmado que en nuestro medio aquel procedimiento tiene una doble finalidad. Por un lado, salvaguardar la integridad de los derechos e intereses de los administrados, en aras de asegurarles el ejercicio legítimo y efectivo del derecho de defensa -que comprende entre otras cosas, el derecho a ser oído, el derecho a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión fundada  y el derecho a impugnar la decisión administrativa-,  porque sin lugar a dudas, la declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado (Véanse al respecto las resoluciones N°s 1563-91 de las 15 horas del 14 de agosto de 1991 y 4639-2003 de 8:30 hrs. de 23 de mayo de 2003, ambas de la Sala Constitucional, entre otras muchas). Y por el otro, garantizar que la actuación administrativa, tendente a declarar la nulidad de un acto declaratorio de derechos, responde a criterios objetivos, respeta los derechos de los ciudadanos y se somete por demás al ordenamiento jurídico (dictamen C-336-2005 op. cit.).

Por ello y en razón de que el cumplimiento de las normas sustanciales del procedimiento administrativo configuran un deber inexorable de los órganos públicos, cuya observancia garantiza al administrado no sólo la adecuada y oportuna tutela de sus derechos, sino el efectivo ejercicio de su derecho de defensa, como una garantía más para el administrado, es que la Procuraduría General de la República, como contralor de legalidad y desde su posición exógena, se aboca siempre a corroborar en detalle todas las actuaciones tendentes a anular en vía administrativa actos declaratorios de derechos, a efectos de prevenir con ello eventuales condenas ante la anulación en sede administrativa de actos declarativos de derechos, en contravención de los procedimientos establecidas en el artículo 173 de la citada ley como garantías para el administrado.

Ahora bien, según se desprende del análisis del expediente administrativo adjunto a la solicitud que nos ocupa, no cabe duda de que el procedimiento incoado por la autoridad competente de la UNGL, como requisito previo inexorable para la declaratoria en sede administrativa de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto administrativo que generó el nombramiento de la señora xxx, en el puesto de Director Ejecutivo de la UNGL, cumplió en esencia con todas las garantías propias del debido proceso. Lo anterior en razón de que según se puede constatar en el apartado I de este dictamen (Antecedentes), el Consejo Directivo de la UNGL, en su condición de órgano decisor, ordenó legítima y válidamente la apertura del respectivo procedimiento administrativo e instruyó el procedimiento sin delegarlo en un órgano director (dictámenes C-261-2001, C-258-2005 y C-458-2007 op. cit., entre otros muchos). Notificó debidamente al interesado el objeto, carácter y fines del procedimiento. Le previno no solo de su derecho de recurrir la decisión dictada a tales efectos y hacerse acompañar por el abogado de su elección, sino también el de señalar lugar o medio para atender notificaciones y aportar la prueba de descargo, así como las consecuencias que tendría su eventual inasistencia. A partir de entonces la interesada y su abogado no solo tuvieron oportunidad de acceder plenamente a la información y antecedentes del expediente administrativo, sino que tuvieron amplia participación en el mismo. Durante la comparecencia de ley fueron escuchados, presentaron sus argumentos y aportaron las pruebas que estimaron pertinentes; las cuales les fueron admitidas y se evacuaron.

De esta forma, el expediente administrativo aportado refleja el cumplimiento de todas las etapas y formalidades sustanciales que conforman el debido proceso en materia administrativa. Y no se observa la existencia de irregularidades que pudiesen haber causado indefensión al administrado, o que hubiesen cambiado la decisión final en aspectos importantes.

Queda entonces por determinar, si el acto por el que se nombró a la señora xxx, en el puesto de Director Ejecutivo de la UNGL, resulta ser sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico, al grado de que contenga vicios que configuren una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

V.        La nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

Bajo los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), es un hecho que para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa, por virtud de la cual es factible declarar la nulidad de un acto declarativo de derechos en vía administrativa, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que además, ésta debe ser evidente y manifiesta; es decir, no es cualquier grado de invalidez o nulidad la que autoriza decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos, dado que el ordenamiento jurídico exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen (Véase, entre otras, la resolución Nº 2004-01003 de las 14:40 horas del 4 de febrero de 2004, de la Sala Constitucional).

Por ello, es importante recordar que este tipo de nulidad se caracteriza por ser fácilmente perceptible,  pues "está referida a la existencia de vicios del acto que sean notorios, claros, de fácil esfuerzo y análisis para su comprobación, ya que el vicio es evidente, ostensible, que hace que la declaratoria de la nulidad absoluta del acto sea consecuencia lógica, necesaria e inmediata, dada la certeza y evidencia palpable de los vicios graves que padece el acto de que se trate" (Dictamen C-104-92 de 3 de julio de 1992). En otras palabras, esta nulidad no solo implica la ausencia de un elemento esencial del acto administrativo, sino que es aquella que es patente y notoria, de suerte que se descubra por la mera confrontación del acto administrativo con la norma legal o reglamentaria, sin necesidad de acudir a la interpretación o exégesis (ver entre otros muchos, C-200- 83 del 21 de junio de 1983, C-019-87 de 27 de enero de 1987, C-062-88 de 4 de abril de 1988, C-194-91 de 3 de diciembre de 1991, C-104-92 de 3 de julio de 1992, C-045-93 de 30 de marzo de 1993, C-165-93 de 18 de noviembre de 1993, C-037-95 de 27 de febrero de 1995, C-051-96 de 28 de marzo de 1996, C-047-2000 de 29 de febrero del 2000, C-055-2000 de 20 de marzo del 2000, C-109-2000 de 17 de mayo del 2000, C-126-2000 de 2 de junio del 2000, C-007-2002 de 8 de enero del 2002, C-130-2002 de 4 de junio del 2002, C-205-2002 de 14 de agosto del 2002, C-280-2003 de 19 de setiembre del 2003, C-317-2003 de 7 de octubre del 2003, C-356-2003 de 13 de noviembre del 2003 y C-089-2005 del 01 de marzo del 2005).

En tal sentido, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que:

 “IV.-La nulidad evidente y manifiesta como presupuesto que habilita a las administraciones públicas para ejercer su potestad de anulación oficiosa de actos administrativos favorables para el administrado. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna (...)”. ( Voto Nº 2003-4369 de las 08:30 horas del 23 de mayo del 2003, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. En sentido similar, pueden consultarse las sentencias Nº 458-90 y 1563-91 de las 15:00 horas del 14 de agosto de 1991, 2004-01003, 2004-01005 y 2004-01831 op. cit. de ese Alto Tribunal).

Expuesta así la jurisprudencia administrativa y judicial en punto al tema de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, seguidamente nos abocaremos a determinar si en el caso en estudio existe o no este tipo de nulidad.

VI       Análisis del caso concreto.

Según desprende de los hechos expuestos y demostrados a lo largo del procedimiento administrativo en examen, la presunta nulidad absoluta, evidente y manifiesta que se atribuye al acuerdo de nombramiento de la señora xxx, en el puesto de Director Ejecutivo de la UNGL, de fecha 18 de marzo de 2010, consiste en que dicho nombramiento lo hizo un órgano incompetente, al haberlo efectuado el Consejo Directivo saliente (2008-2010) y no el nuevo o entrante (2010-2012), según dispone expresamente el ordinal 32 de los Estatutos de la UNGL, que fue nombrado por la Asamblea General el 25 de junio de 2010 y que entraron en posesión de sus cargos hasta el 1 de julio del mismo año. 

Tal y como lo hemos reconocido en otras oportunidades, el primero de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico para la validez de toda conducta administrativa, es que ésta sea adoptada por el órgano que tenga atribuida competencia para ello (artículo 129 de la Ley General de la Administración Pública); por consiguiente, si un acto, por ejemplo, se adopta por un órgano que carece de competencia, ya sea por razón del territorio, del tiempo, de la materia o del grado (artículo 60.1 Ibídem), irremediablemente aquél será nulo (artículo 166 Ibíd).

De ahí que en el presente caso importa la delimitación de la competencia en el nombramiento de la señora xxx en el puesto de Director Ejecutivo de la UNGL y esto puede hacerse, sin mayor esfuerzo, con base en el tenor literal de los artículos 16, 30, 31 y 32 de los Estatutos de la UNGL.

Según lo que se establece palmariamente en aquel Estatuto, el Director Ejecutivo es un puesto de confianza, a tiempo completo y de dedicación exclusiva (art. 30), cuyo nombramiento y remoción le compete al Consejo Directivo (art. 16 inciso e) y su duración es por un período de cuatro (4) años, pudiendo ser reelecto (art. 31). Y según establece literalmente el ordinal 32 Ibídem: “Pasado el período correspondiente, el Director Ejecutivo se mantendrá en forma interina hasta tanto el nuevo Consejo Directivo lo reelija o nombre a su sustituto”. 

De la última norma trascrita se logra inferir sin mayor dificultad que una vez agotado el plazo (4 años) de su nombramiento, como una forma expresa de “prorrogatio”, el Director Ejecutivo saliente se mantendrá provisionalmente en su puesto hasta que el “nuevo” o entrante Consejo Directivo lo reelija o nombre su sustituto.

Y en el presente caso, según quedó acreditado que a la señora xxx se le venció su nombramiento como Directora Ejecutiva de la UNGL el día 16 de marzo de 2010 y que fue el Consejo Directivo saliente, y no el nuevo –que se nombró hasta el 25 de junio de 2010-, el que el 18 de marzo de 2010, por acuerdo tomado en el artículo 5, inciso 5, de la sesión ordinaria número 06-2010 de esa misma fecha, la reeligió o ratificó en el puesto por otros cuatro años (Antecedente No.7).

De lo expuesto se aprecia que existe un vicio sustancial, ostensible y notorio en el sujeto u órgano que nombró por un nuevo período de cuatro años a la señora xxx en el puesto de Director Ejecutivo de la UNGL, pues no fue el nuevo Concejo Directivo el que acordó su nombramiento, contraviniendo lo expresamente regulado por el artículo 32 de los Estatutos de la UNGL. Y por lo tanto, irremediablemente a aquel acto le falta aquél elemento subjetivo esencial, esto es: “la competencia” del órgano que lo emitió (art. 129 de la Ley General); lo cual lo vicia, de forma absoluta, evidente y manifiesta.

Por consiguiente, se tiene por demostrado que al tenor de lo dispuesto por el numeral 32 de los Estatutos de la UNGL, el acuerdo acuerdo del Consejo Directivo tomado en el artículo cinco, inciso cinco, de la sesión ordinaria No.06-2010, celebrada el 18 de marzo de 2010, mediante el cual se ratificó el nombramiento de la  señora xxx, en el cargo de Directora Ejecutiva de esa asociación de segundo grado municipal, por un plazo del 18 de marzo de 2010 al 18 de marzo de 2014, estaría irremediablemente viciado con una nulidad absoluta que no solo implica la ausencia del elemento subjetivo esencial del acto administrativo: la competencia –nulidad absoluta por disconformidad sustancial con el ordenamiento-, sino que además resulta patente, notoria, ostensible, palpable de manera cierta y clara, sin que exista margen de duda, de suerte basta confrontar el acto administrativo con la norma para arribar a tal conclusión, sin necesidad de requerir de un proceso o mayor esfuerzo interpretativo o exegético para su verificación, dada su índole grosera, grave y palpable.

Con base en lo dispuesto por los ordinales 21, 129, 158, 165, 166, 169, 173 y 182 de la Ley General de la Administración Pública, la patología apuntada es suficiente para rendir dictamen favorable según las reglas normativas del artículo 173 de la LGAP.

CONCLUSION

De conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, y con base en las consideraciones jurídicas expuestas, esta Procuraduría General rinde dictamen favorable, a fin de que se proceda a declarar la anulación en vía administrativa del acto materializado en el acuerdo del Consejo Directivo de la Unión Nacional de Gobiernos Locales, artículo cinco, inciso cinco de la Sesión Ordinaria número 06-2010, celebrada en fecha 18 de marzo de 2010,  mediante el cual se ratificó el nombramiento de la señora xxx, en el cargo de Directora Ejecutiva de esa asociación de segundo municipal.

 Devolvemos la certificación del expediente administrativo tramitado bajo el número 01-2010, compuesto por un total de 66 folios, que nos fueran remitidos en su momento.

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR                          

LGBH/gvv