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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 269
 
  Dictamen : 269 del 04/09/2014   

4 de setiembre de 2014


C-269-2014


 


Señor


Gerardo Oviedo Espinoza


Alcalde


Municipalidad de Santa Ana


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos es grato referirnos a su oficio N° MSA-ALC-04-069-2014 del 10 de febrero del 2014, en el cual se nos consulta “si la Municipalidad debe reconocer la compensación salarial por prohibición al ejercicio liberal de la profesión establecida en el inciso j del artículo 148 del Código Municipal, a los abogados y abogadas que laboren para la municipalidad, a pesar de que el puesto que ocupan no sea de profesional, sino más bien de asistente de oficina o técnico”. 


 


En cumplimiento de lo ordenado en el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815), aporta criterio legal N° MSA-PAL-04-011-14, emitido por la Asesoría Jurídica de ese ente municipal.


 


I.              RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN DEL EJERCICIO LIBERAL DE LA PROFESIÓN


 


El régimen de prohibición ha sido ampliamente desarrollado tanto por los tribunales nacionales como por éste Órgano Asesor.  En términos generales refiere al impedimento de los servidores públicos para ejercer liberalmente su profesión, con el objetivo de garantizar la imparcialidad y objetividad en el ejercicio de sus funciones, así como para evitar cualquier conflicto de intereses; lo que incide directamente en el resguardo del interés público y en que la Administración pueda ejecutar de la mejor manera las competencias que le han sido asignadas.


 


Sobre esta figura, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:


 


Por su parte, el régimen de prohibición constituye un impedimento legal para que el funcionario público ejerza en forma liberal la profesión, de modo que el funcionario no tiene ese ámbito de decisión que caracteriza al régimen de la dedicación exclusiva: obligatoriamente está sujeto a lo dispuesto en la ley. En virtud de su naturaleza jurídica, bien puede decirse que la prohibición es inherente a la relación de servicio público. En este tema, los accionantes deben tener presente que estos asuntos contienen un hondo contenido de los valores democrático que informan al Estado costarricense -artículo 1° de la Constitución Política-, en tanto imponen la necesidad de la imparcialidad en el funcionamiento del Estado, como derivado del principio de legalidad, objetividad y respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En este sentido, es importante señalar que el artículo 11 de la Constitución Política establece el principio de legalidad, así como también sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, que constituye el fundamento de las incompatibilidades; de manera que el servidor público no puede estar en una situación donde haya conflicto o colisión entre intereses públicos y privados. Pero también es importante resaltar que el régimen de prohibición para ejercer la profesión tiene -ante todo-, un profundo contenido moral y ético; lo que se traduce en la prohibición de que ningún funcionario público puede actuar para su propio beneficio en el ejercicio de sus competencias públicas, (…).


El origen de esta prohibición deriva de una incompatibilidad de intereses, es decir, que surge de la imposibilidad de desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones encontradas, concepto que ha tenido siempre en consideración este Tribunal al analizar este tema (así en sentencia número 00649-93, de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del nueve de febrero de mil novecientos noventa y tres, en relación con la función notarial, como se verá en los Considerandos siguientes), y que resumió en la sentencia número 03932-95, de las quince horas treinta y tres minutos del dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco:


"El fundamento de las prohibiciones legales que determinan incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir, tiende a evitar la colisión de intereses -intereses públicos y privados-.” Sentencia N° 2000-444 de las 16:51 horas del 12 de enero del 2000 (la negrita y el subrayado son del original).


 


La prohibición constituye una limitación al derecho fundamental de la libertad de trabajo, por lo que su imposición es reserva de ley.  Asimismo, la prohibición podría conllevar el reconocimiento de una compensación económica; sin embargo, se requiere que la norma creadora de la limitación, u otra, prevea la posibilidad de esa retribución (en este sentido, y entre muchos otros, voto de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 2011-410 de las 9:15 horas del 18 de mayo del 2011, y Dictamen N° C-101-2014 del 24 de marzo del 2014). 


 


En otros términos, ante la ausencia de una ley que establezca el referido sobresueldo, no es posible su reconocimiento a pesar de que el funcionario se encuentre sujeto a prohibición.


 


II.           RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN Y PAGO DEL SOBRESUELDO A FUNCIONARIOS MUNICIPALES ABOGADOS


 


            El artículo 244 de la ley N° 8 “Ley Orgánica del Poder Judicial” establece la prohibición a los funcionarios municipales que sean abogados para ejercer en forma liberal su profesión:


 


Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.


(…)” La negrita no es del original.


 


            Cabe aclarar que la prohibición abarca tanto a los servidores que ocupen puestos tanto en propiedad como interinos (Sala Constitucional, voto N° 1999-4845 de las 16:21 horas del 22 de junio de 1999), y que dicha norma, al no realizar ninguna distinción de jornada de trabajo para imponer la prohibición, afecta a los funcionarios nombrados por media jornada laboral y aquellos cuya plaza es de tiempo completo (ver Dictamen N° C-320-2001 del 22 de noviembre del 2001).


 


            Ahora bien, el reconocimiento del sobresueldo por concepto de prohibición a los funcionarios municipales que ocupan puestos de abogado fue reconocido por la ley N° 9081 del 12 de octubre del 2012, mediante la cual se adicionó el inciso j) a la ley N° 7794 “Código Municipal”.  En lo que interesa, el artículo en cuestión indica:


 


Está prohibido a los servidores municipales:


(…)


j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.


Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.” (la negrita y el subrayado no son del original).


 


            Con anterioridad a la promulgación de la referida ley N° 9081 únicamente era posible el otorgamiento del sobresueldo de prohibición a los funcionarios municipales a tenor de la ley N° 5867 “Ley de compensación por pago de Prohibición”, pero estaba limitado en forma exclusiva para quienes por razón de sus cargos realizaran labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria (percibir, fiscalizar y administrar los tributos y demás ingresos municipales).  Por resultar de interés, se remite a la Opinión Jurídica N° OJ-017-2005 del 28 de enero del 2005:


 


La ley n.° 5867 de 15 de diciembre de 1975, denominada “Ley de Compensación por pago de Prohibición” se emitió con la finalidad de indemnizar al personal de la Administración Tributaria por la prohibición a que hace referencia el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. 


El numeral 118 citado prohíbe a los directores, subdirectores, jefes y subjefes de la Administración Tributaria -entre otras personas- ejercer, con algunas excepciones, otros puestos públicos.  Esa misma norma prohíbe, ya no solamente a quienes ocupen puestos de jefatura, sino a todo el personal de la Administración Tributaria, desempeñar actividades en la empresa privada relativas a materias tributarias, hacer reclamos a favor de los contribuyentes, o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualquiera de las instancias.


Por su parte, el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios definió a la Administración Tributaria como “…el órgano administrativo encargado de percibir y fiscalizar los tributos, se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código”. (El subrayado es nuestro).  Los sujetos activos, de conformidad con las normas citadas, son los entes acreedores del tributo.


La razón por la cual algunos funcionarios municipales tienen derecho al pago de la compensación económica prevista en la ley n.° 5867 citada, radica precisamente en que las municipalidades son sujetos acreedores de tributos (ello, según lo dispuesto en los artículos 121 inciso 13 de la Constitución Política, en relación con el 4 incisos d y e del Código Municipal) por lo que entran dentro de la categoría de Administración Tributaria.


(…)


La ley n.° 5867 a la cual hemos venido haciendo referencia dispone, en su artículo 1°, la posibilidad de pagar a los servidores de la Administración Tributaria, por las prohibiciones previstas en el artículo 118 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, un porcentaje adicional sobre su salario base, porcentaje que varía dependiendo de la preparación académica que hayan logrado acumular.  Así, el inciso a) dispone el pago de un 65% adicional a quienes hayan alcanzado el nivel de licenciatura u otro superior; el b) un 45% para los egresados de los programas de licenciatura o maestría; el c) un 30% para quienes sean bachilleres universitarios o hayan aprobado el cuarto año de carrera universitaria; y el d) un 25% para quienes hayan alcanzado el tercer año universitario o cuenten con “preparación equivalente”. (…).” (Solo la negrita no es del original).


 


III.        NO ES PROCEDENTE EL RECONOCIMIENTO DE LA PROHIBICIÓN A FUNCIONARIOS ABOGADOS EN PUESTOS NO PROFESIONALES


 


Se consulta a este Órgano Asesor si debe reconocerse el sobresueldo de Prohibición a todos los funcionarios municipales que sean abogados, a pesar de que el puesto que ocupen no sea de profesional. 


 


            La respuesta a esa interrogante debe ser negativa.  En primer término, es absolutamente necesario  enfatizar que a efecto de que proceda el reconocimiento del sobresueldo por concepto de prohibición debe existir una norma que establezca su procedencia.


 


            En ese orden, y como se adelantó, el inciso j) del artículo 148 del Código Municipal autorizó el reconocimiento de ese plus salarial como consecuencia de la prohibición para el ejercicio liberal de la abogacía; no obstante, para tales efectos en forma expresa dispuso como requisito que los servidores “ocupen puestos de abogado”, estableciendo así una limitación clara para su procedencia.  A contrario sensu, si el servidor abogado se encuentra ocupando un puesto que no exige ese grado profesional, es improcedente su otorgamiento.


 


            Aunado a la referida exigencia legal, debe agregarse que existen rubros salariales que son inherentes al servidor y otros al puesto -como lo es el caso del sobresueldo por prohibición-, es decir, que no se otorgan con base en las características del servidor, sino que se derivan del puesto que se ocupe.  En esa línea, en el caso del rubro por prohibición, para su procedencia debe el funcionario estar desempeñando un cargo que requiera como requisito ser abogado.


 


Al respecto, se remite al Dictamen N° C-074-96 del 15 de mayo de 1996:


 


Otra razón importante, aunque muy ligada a la anterior, para considerar que no todo abogado, con plaza en propiedad al servicio del Poder Ejecutivo tiene derecho al pago de prohibición, es que ese rubro salarial no se otorga atendiendo exclusivamente a las características del servidor, sino también a las del puesto. De esa manera, si para acceder al puesto se establece como requisito un grado académico determinado, su titular tendrá derecho a que se le reconozca la compensación que nos ocupa, de lo contrario, no le asistiría derecho alguno por ese concepto.


Al respecto, esta Procuraduría ha indicado que:


"...existen pluses salariales que son inherentes a la persona y otros que lo son al puesto. Lo son a la persona, por ejemplo, el pago de los aumentos anuales, incentivo este que se reconoce independientemente del puesto que ocupe el servidor. Hay otros que por el contrario son inherentes al puesto, por ejemplo la dedicación exclusiva, la prohibición, el riesgo penitenciario y el riesgo de vida.


En el caso de la prohibición, es sabido que se trata de una compensación económica que se calcula sobre el salario base, para aquellos servidores que se encuentran sujetos, en razón de sus cargos, a la prohibición del ejercicio liberal de la profesión. Es por ello que dicho emolumento está establecido en relación al puesto y no a la persona, aunque ciertamente el servidor debe reunir los requisitos de idoneidad -nivel académico o preparación equivalente- para que pueda ser retribuido con ese beneficio" (Dictamen Nº C-157-91, de 27 de setiembre de 1991, dirigido a la Dirección General de Servicio Civil).


A mayor abundamiento, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado en favor de la tesis hasta ahora expuesta. Al respecto, resolviendo un reclamo de un funcionario del Registro Civil que, al haber alcanzado el grado de Licenciado en Derecho, pretendía se le cancelara la compensación económica como abogado y no como egresado, dispuso:


"...sin duda alguna, de acuerdo con la normativa vigente, aplicable al actor, este estaba siendo correctamente remunerado con el porcentaje correspondiente a un egresado universitario, pues ese era el requisito máximo exigido para el puesto, no el de abogado, de ahí que si deseaba percibir el porcentaje de prohibición, como profesional, lo procedente era que se desplazara a un puesto que sí requería de ese grado académico y esa inherente y especial responsabilidad." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Nº 58 de las 14:40 horas del 17 de abril de 1991. Ordinario Laboral de R.J.S.Ch., contra el Estado).


En otro caso, un Oficial de Investigación del Poder Judicial (cuyos servidores están regulados en esta materia básicamente por la misma legislación aplicable al resto del Gobierno Central), planteó un juicio ordinario con la finalidad de que se le otorgara el porcentaje de prohibición dispuesto para los abogados, en virtud de haber obtenido su título que lo acreditaba como tal. Al resolver el Recurso de Casación interpuesto por el Estado, la Sala indicó: "Para los suscritos Magistrados el asunto es concreto. ¿En el Poder Judicial el plus salarial de la prohibición del ejercicio de una profesión en forma liberal, debe otorgarse en todos los casos? La respuesta es negativa... El funcionario o empleado judicial que sea abogado, no por ello tiene derecho a la compensación económica derivada de la prohibición, pues para ello, el cargo que ocupa debe tener como requisito ser abogado o, en su caso egresado universitario." (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Nº 182 de las 15:00 horas del 26 de agosto de 1993. Ordinario Laboral de A.S.A. contra el Estado)” (la negrita y el subrayado no son del original).


 


            Finalmente, en cuanto a los funcionarios municipales abogados que realicen labores relacionadas con Administración Tributaria, para acceder a la compensación económica prevista en la ley N° 5867 deben también ocupar un puesto en el que se les exija ese grado académico, como así lo ha resuelto la Sala Segunda al conocer procesos incoados por servidores de entes municipales quienes reclamaban el otorgamiento del sobresueldo con fundamento en la ley de recién cita:


 


Sobre este mismo tema, en el voto N° 58 de las 14:40 horas del 17 de abril de 1999, esta Sala, respecto de las exigencias legales para acceder a ese sobresueldo, indicó que: “III.-


...el reconocimiento de los porcentajes que perciben los egresados universitarios o licenciados sobre su salario base, a título de plus salarial, por ese no ejercicio liberal de la profesión, van de la mano, como una primera exigencia, del grado o avance académico, que como una cualidad personal, tengan todos y cada uno de los funcionarios que laboren en las entidades cubiertas por la Ley número 5867, y sus reformas. Como segundo requerimiento, se establece que ese grado o avance académico guarde plena relación con los requisitos establecidos para el puesto desempeñado o a desempeñar, toda vez que los aludidos porcentajes se pagan, innegablemente, en razón del puesto que se ocupe ... Debe concluirse, entonces, que para el pago de los porcentajes, por prohibición, según se trate de un licenciado o de un egresado universitario, no se puede hacer abstracción del puesto ocupado, pues precisamente es el puesto el que fija los requisitos que debe reunir un servidor, para que pueda ocuparlo y será de acuerdo al grado académico, conocimientos y experiencia, que se le pagará el porcentaje que fija la ley, por concepto del plus salarial, compensando éste su dedicación y su entrega total al servicio de la Institución, a la par de sus nuevas responsabilidades. (…) Como puede notarse, de las anteriores citas de jurisprudencia, además de los requisitos académicos para fijar el porcentaje de prohibición, es indispensable que el funcionario esté ocupando un puesto para el que se exige un grado profesional y, la legitimación, para el reclamo debe surgir de las leyes que determinan los destinatarios de ese rubro salarial”. Sentencia N° 2006-17 de las 10:00 horas del 25 de enero del 2006 (la negrita y el subrayado no son del original).  En igual sentido, sentencia N° 2004-387 de las 9:40 horas del 21 de mayo del 2004.


 


 


CONCLUSIONES


 


En virtud de las consideraciones desarrolladas, este Despacho concluye lo siguiente:


 


1.      La prohibición de los funcionarios públicos para el ejercicio liberal de la profesión debe ser impuesta por ley. 


2.      La prohibición podría conllevar el reconocimiento de una compensación económica, pero se requiere también de una ley que establezca esa retribución.  De no existir, su otorgamiento es improcedente.


 


3.      Los servidores municipales abogados se encuentran sujetos al régimen de prohibición; sin embargo, para recibir el sobresueldo deben ocupar un puesto que exija ese grado académico, lo que excluye a aquellos funcionarios que ocupen un puesto no profesional.


 


Atentamente,


 


 


 


 


MSc. Maureen Medrano Brenes                              Lic. Edgar Valverde Segura


Procuradora Adjunta                                                 Abogado de Procuraduría


 


 


EMVS/MMB