05 de setiembre de 2014

C-278-2014

Máster

Armando Araya Rodríguez

Auditor Interno

Municipalidad de Moravia

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio número I.A.-29-3-2014 de fecha 19 de marzo de 2014, mediante el cual, solicita criterio respecto al pago de prohibición. Específicamente peticiona dilucidar lo siguiente:

“¿Será procedente el pago de prohibición a un funcionario de la Asesoría Legal, que no ocupa cargo de profesional y ni se le paga como tal, pero que realiza algunas labores relacionadas con el ejercicio del derecho y está incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica?  .”

I.- SOBRE LA FIGURA JURÍDICA DENOMINADA PROHIBICIÓN

Tomando en consideración que lo consultado gira en torno al pago de prohibición a funcionarios que no ostentan puesto de abogado en la Corporación Territorial, conviene, como punto de partida, realizar un breve análisis del instituto supra citado.

Así, tenemos que, prohibición se define como la”…disposición que impide obrar en cierto modo. Nombre dado a ciertos sistemas en que el poder público veda el ejercicio de una actividad…”[1]. Igualmente se concibe a modo de “Orden negativa. Su infracción supone siempre una acción en contra, más grave en principio que la omisión indolente de una actividad obligatoria. Además de mandato de no hacer, significa vedamiento o impedimento en general…” [2]      

De las conceptos transcritos se desprende, sin mayor dificultad, que el establecimiento de una prohibición conlleva la imposibilidad para realizar una conducta determinada. En la especie, tal conducta refiere directamente al límite impuesto, por imperio de ley, a algunos profesionales para el ejercicio liberal de su carrera. Encontrando sustento tal restricción al sistema de libertades, en la imparcialidad e independencia que deben permear la función pública.

En esta línea de pensamiento se ha pronunciado este órgano técnico al sostener:

“…Como regla de principio, los funcionarios públicos tienen la libertad para ejercer la profesión que ostentan una vez que ha concluido su jornada de trabajo, salvo que esta libertad de ejercicio esté prohibida por una ley que así lo disponga.   

La prohibición para el ejercicio de una determinada profesión, forma parte de las incompatibilidades para el ejercicio de determinado cargo y tiene como fundamento, la “necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-. (Sala Constitucional, resolución número 3292-95 de las quince horas treinta y tres minutos del 18 de julio de 1995).   La prohibición, por lo tanto, es inherente al puesto, es decir, no está sujeta a la voluntad de la Administración o del funcionario público, por ende, la misma resulta ineludible e irrenunciable.

Como lo señalamos, la prohibición en el ejercicio de determinada profesión constituye una restricción a la libertad profesional, por lo tanto, se encuentra sujeta al régimen jurídico de libertades para su imposición, lo que supone la existencia de una reserva de ley para su implementación así como la obligatoriedad de interpretar restrictivamente las normas que la imponen.

A partir de lo señalado anteriormente, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Técnico Jurídico ha sostenido que dentro del régimen de prohibición debemos distinguir entre dos presupuestos: el primero, la existencia de una ley que prohíba a un determinado grupo de funcionarios el ejercicio de una profesión y el segundo, una norma, también de rango legal, que permita el pago de una compensación económica derivada de esa prohibición.

“Esto es, que el pago por prohibición requiere de base legal, sin la cual deviene improcedente, es decir, que no solamente debe existir una norma legal que establezca la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, sino que también, es indispensable otra disposición, de rango legal, que autorice la retribución económica, como resarcimiento al profesional por el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada su profesión, a efecto de que todos sus conocimientos y energía los ponga al servicio de la entidad patronal.”   (Dictamen C-299-2005 del 19 de agosto del 2005)… “[3]

A partir de lo dicho, se impone hacer hincapié en tres aspectos fundamentales, el primero, que la prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética y moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad. Por otra parte, que debe existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta y por último, que tal impedimento no es optativo, ni para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley deviene obligatorio.

II.- SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Tomando en consideración el tópico sometido a criterio de este órgano técnico asesor, deviene imperioso, establecer que la conducta a desplegar por el gobierno local, únicamente, será válida y eficaz, si se encuentra sometida al principio de legalidad.

Sobre tal afirmación, esta Procuraduría, ha sostenido:

“…recordemos que el principio de Legalidad de la Administración consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, y desarrollado también en el artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública, sujeta toda la actuación de la Administración a la existencia de una norma jurídica previa que le autorice su accionar…

Sobre este punto la jurisprudencia judicial ha señalado:

“El principio de legalidad, es efecto y manifestación directa del sometimiento del Poder Público al Derecho. En este sentido, todo el comportamiento de la Administración Pública está afecto y condicionado a una norma habilitadora, ya sea escrita o no escrita. De esta forma, el instituto se proyecta en su doble vertiente positiva y negativa. En su primera dimensión, se constituye como fuente permisiva de la conducta administrativa específica, en tanto se traduce en concretas potestades administrativas, que por ser tales , adquieren el carácter de funcionales, es decir, dispuestas al servicio de la colectividad y para el cumplimiento de los fines públicos. Son pues, apoderamientos que se confieren a la Administración, no para su ejercicio facultativo, sino por el contrario, para su obligada aplicación, ejecutando no sólo el mandato del legislador, sino además, complementándolo mediante los diversos poderes que el Ordenamiento Jurídico le atribuye. Por ende, la función administrativa no puede verse como la ciega y cerrada ejecución del precepto legal, sino como complementaria y ejecutiva de lo dispuesto por las normas superiores. Por otro lado, en su fase negativa, el principio se proyecta como límite y restricción del comportamiento público, pues cualquier actuación suya, deberá ajustarse a la norma de grado superior, so pena de invalidez. (Resolución N° 274-2005 SECCION PRIMERA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, a las diez horas cincuenta y cinco minutos   del seis  de julio del dos mil cinco)….

De lo anteriormente señalado, es claro que el principio de legalidad sostiene que  toda autoridad o institución pública puede actuar solamente en la medida en que se encuentre autorizada para hacerlo por el ordenamiento jurídico…” [4]

De lo expuesto, se sigue sin mayor dificultad que la Corporación Municipal, únicamente, se encuentra autorizada para realizar aquellas actuaciones que encuentren sustento en una norma expresa.  

III.- SOBRE EL PAGO DE PROHIBICIÓN A PROFESIONALES EN DERECHO QUE NO OCUPAN PUESTOS DE TAL NATURALEZA

El planteamiento sometido a criterio de este órgano técnico asesor, busca dilucidar la factibilidad legal de cancelar el plus salarial denominado prohibición a servidores que no detentan puesto de abogado, empero, se encuentran incorporados al Colegio respectivo.

Con tal finalidad, se impone, en primer término, señalar la limitación,  al  ejercicio profesional privado, que el canon 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial impone a los abogados, con independencia de si perciben o no remuneración por ese concepto.

Nótese que este dispone:

“Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

Se exceptúan de la prohibición anterior los servidores del Poder Ejecutivo que presten servicios en los establecimientos oficiales de enseñanza y que no tengan ninguna otra incompatibilidad; lo mismo que los servidores judiciales interinos o suplentes, siempre que ese interinato no exceda de tres meses; los fiscales específicos; los munícipes y apoderados municipales; el Director de la Revista Judicial; los defensores públicos de medio tiempo y los que sean retribuidos por el sistema de honorarios y, en general, todos los servidores que no devenguen sueldo sino dietas.”

Tocante al tema en análisis,  la jurisprudencia administrativa, ha señalado:

“…En razón de lo expuesto, tanto los funcionarios que ocupan un puesto en propiedad, como los interinos, de los Poderes de la República y demás dependencias y entes públicos enunciados en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se encuentran compelidos, de manera imperativa, a no ejercer, de manera privada, la abogacía, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta con aceptar un cargo público y que su nombramiento se haya conformado mediante acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto en el ordinal 111 de la Ley General de la Administración Pública, para que no puedan ejercer, de modo particular, su profesión de abogados.…

Si bien mediante el mencionado artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se establece el impedimento al ejercicio liberal de la profesión de abogacía que ostentan los funcionarios o servidores que prestan el servicio en los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República y de las municipalidades, esa restricción por sí misma no autoriza una compensación económica.  Debe existir por aparte una norma legal que expresamente establezca el pago respectivo…” [5]

Establecido que fuera lo anterior y propiamente dentro de lo consultado, deviene imperioso remitirse a lo dispuesto por el canon 148 inciso j) del Código Municipal, el cual, determina que:

“Está prohibido a los servidores municipales:

(…)

j) Que ocupen puestos de abogado, ejercer su profesión de forma liberal, excepto en labores de docencia o capacitación, y en sus asuntos propios, en los de su cónyuge, sus ascendientes, descendientes y parientes colaterales por consanguinidad y afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco el ejercicio profesional deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma municipalidad en que se labora.

Como compensación económica por esta prohibición y la establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dichos profesionales tendrán derecho a un sobresueldo de un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.”

Del numeral transcrito se desprende, con absoluta claridad, que el requisito sine qua non para que se cancele el rubro en análisis, consiste en que se detente una plaza de profesional en Derecho dentro del organigrama del ente territorial, no siendo suficiente contar con los requerimientos para tal efecto.

De suerte tal que, a los servidores objeto de consulta, no les corresponde el extremo laboral denominado prohibición, ya que, no cumplen con los requerimientos que exige el ordenamiento jurídico al efecto. 

Ilación contraria, conllevaría un grave quebranto al principio de legalidad, ya que, se carece de la autorización normativa necesaria para desplegar la conducta en análisis.  

IV.- CONCLUSIONES:

A.- La prohibición responde a la imperiosa necesidad de resguardar la conducta ética, moral de los funcionarios, evitando el posible conflicto de intereses y el quebranto a los deberes de probidad e imparcialidad, debiendo existir una norma de rango legal que, no solo, imponga la restricción, sino que además autorice el resarcimiento por esta. Tal impedimento no es optativo, para el funcionario, ni para la Administración, ya que, una vez establecido por ley deviene obligatorio.

B.- La Corporación Municipal, únicamente, se encuentra autorizada para realizar aquellas actuaciones que encuentren sustento en una norma expresa.  

C.- El canon 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, determina la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión a los abogados, independientemente de si perciben o no remuneración por ese concepto.

D.-En este asunto, el requisito sine qua non para el reconocimiento de prohibición, consiste en que el sujeto detente una plaza de profesional en Derecho dentro del organigrama del ente territorial, no siendo suficiente contar con los requerimientos para tal efecto.

De esta forma se evacua la gestión sometida a conocimiento de este órgano consultivo. Sin otro particular, con toda consideración,

Laura Araya Rojas

Procuradora

Área Derecho Público

LAR/jlh