8 de setiembre del 2014

C-283-2014

 

Licenciado

Ricardo Jiménez Godínez, MBA

Auditor Interno

Consejo de Transporte Público

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AI-O-11-0117 fechado 2 de marzo del 2011, mediante el cual nos plantea una serie de consultas relacionadas con los miembros de la Junta Directiva que integran el Consejo de Transporte Público, a las cuales pasaremos a dar respuesta en su respectivo orden de formulación.

 

Antes de referirnos a la gestión que aquí nos ocupa, nos permitimos ofrecer a esa Auditoría las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente dictamen, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.

 

“PRIMERO.- Solicita esta Auditoría Interna, se califique si los representantes de los sectores de Junta Directiva de conformidad con la Ley N° 7969 son o no funcionarios públicos.”

 

Para analizar el punto consultado, debemos empezar por remitirnos a las disposiciones de la Ley N° 7969 (Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Modalidad Taxi), que en lo conducente dispone lo siguiente:

 

“CONSEJO DE TRANSPORTE PÚBLICO

 

ARTÍCULO 5.- Creación

 

Créase el Consejo de Transporte Público, en adelante el Consejo, como órgano con desconcentración máxima, con personería jurídica instrumental.

 

ARTÍCULO 6.- Naturaleza

 

La naturaleza jurídica del Consejo será de órgano desconcentrado, especializado en materia de transporte público y adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes.

 

Se encargará de definir las políticas y ejecutar los planes y programas nacionales relacionados con las materias de su competencia; para tal efecto, deberá coordinar sus actividades con las instituciones y los organismos públicos con atribuciones concurrentes o conexas a las del Consejo.

 

El Consejo establecerá, en los principales centros de población del país, las oficinas que considere necesarias para facilitar los trámites administrativos referentes a la aplicación de esta ley. Para cumplir sus fines, el Consejo podrá celebrar toda clase de actos, contratos y convenios con entidades y personas tanto públicas como privadas.

 

ARTÍCULO 7.- Atribuciones del Consejo

 

El Consejo, en el ejercicio de sus competencias, tendrá las siguientes atribuciones:

 

a) Coordinar la aplicación correcta de las políticas de transporte público, su planeamiento, la revisión técnica, el otorgamiento y la administración de las concesiones, así como la regulación de los permisos que legalmente procedan.

 

b) Estudiar y emitir opinión sobre los asuntos sometidos a su conocimiento por cualquier dependencia o institución involucrada en servicios de transporte público, planeamiento, revisión técnica, administración y otorgamiento de concesiones y permisos.

 

c) Servir como órgano que efectivamente facilite, en razón de su ejecutividad, la coordinación interinstitucional entre las dependencias del Poder Ejecutivo, el sector empresarial, los usuarios y los clientes de los servicios de transporte público, los organismos internacionales y otras entidades públicas o privadas que en su gestión se relacionen con los servicios regulados en esta ley.

 

d) Establecer y recomendar normas, procedimientos y acciones que puedan mejorar las políticas y directrices en materia de transporte público, planeamiento, revisión técnica, administración y otorgamiento de concesiones y permisos.

 

e) Velar porque la actividad del transporte público, su planeamiento, la revisión técnica, la administración y el otorgamiento de concesiones, sus sistemas operacionales y el equipamiento requerido, sean acordes con los sistemas tecnológicos más modernos para velar por la calidad de los servicios requeridos por el desarrollo del transporte público nacional e internacional.

 

f) Conocer, tramitar y resolver, de oficio o a instancia de parte, las denuncias referentes a los comportamientos activos y omisos que violen las normas de la legislación del transporte público o amenacen con violarlas.

 

g) Preparar un plan estratégico cuyo objetivo esencial sea organizar, legal, técnica y administrativamente, el funcionamiento de un plan de desarrollo tecnológico en materia de transporte público.

 

h) Promover el desarrollo y la capacitación del recurso humano involucrado en la actividad, en concordancia con los requerimientos de un sistema moderno de transporte público.

 

i) Fijar las paradas terminales e intermedias de todos los servicios de transporte público remunerado de personas.

 

j) Otorgar permisos por un plazo hasta de doce meses, ante una necesidad no satisfecha y debidamente probada, de servicio público en la modalidad de taxi. Lo anterior se realizará entre quienes se encuentren calificados como elegibles tras los concursos públicos efectuados para optar a una concesión de servicio público de transporte en la modalidad de taxi, pero que no hayan resultado concesionarios. Se les dará prioridad a quienes optaron por participar en las bases de operación más cercanas al lugar donde se necesita el servicio.

 

k) Solicitar los reajustes de tarifas de todos los servicios de  transporte remunerado de personas.

 

l) Aprobar sus planes operativos anuales.

 

m) Proponer al Ministerio de Obras Públicas y Transportes sus presupuestos anuales.

 

CAPÍTULO III

 

ESTRUCTURA ORGÁNICA

 

ARTÍCULO 8.- Integración del Consejo

 

El Consejo estará integrado de la siguiente manera:

 

a) El Ministro de Obras Públicas y Transportes o su delegado, quien lo presidirá.

 

b)           Por una persona preferiblemente con experiencia en las materias relacionadas con el Consejo de Transporte Público que designará el ministro o la ministra del MOPT.

 

(Así reformado el inciso anterior por el artículo 10 de la Ley N° 8696 de 17 de diciembre de 2008).

 

c) Un representante del Ministerio de Ambiente y Energía, designado por el Ministro del ramo.

 

d) Un representante del sector empresarial del transporte remunerado de personas en vehículos automotores, buses, microbuses o busetas.

 

e) Un representante del sector empresarial del transporte remunerado de personas en vehículos automotores en la modalidad de taxi.

 

f) Un representante de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

 

g) Un representante de los usuarios.

 

ARTÍCULO 9.- Nombramiento y plazo

Los miembros del Consejo indicados en el artículo anterior serán nombrados por decreto ejecutivo, hasta por el plazo máximo equivalente al del nombramiento del Presidente de la República, según el Código Electoral, y podrán ser reelegidos.

Para designar a los representantes que no sean funcionarios públicos, las organizaciones debidamente inscritas y acreditadas deberán remitir una nómina integrada por cinco candidatos, de entre los cuales el Consejo de Gobierno escogerá atendiendo criterios de idoneidad. De los representantes empresariales señalados en los incisos d) y e) del artículo anterior, por lo menos uno deberá representar al sector cooperativista del transporte.”

 

De la lectura de las normas que fueron transcritas arriba, se desprende con claridad que estamos ante un órgano estatal, desconcentrado en grado máximo y perteneciente al Ministerio de Obras Públicas y Transportes (sobre la naturaleza jurídica del Consejo de Transporte Público, alcances de su desconcentración y ejercicio de sus atribuciones, pueden consultarse, entre otros, nuestros dictámenes C-037-2000 del 25 de febrero del 2000, así como el C-157-2003 del 3 de junio del 2003).

 

Así las cosas, teniendo en cuenta la regulación legal en cuanto a su naturaleza jurídica, estructura orgánica del Consejo y su forma de trabajo, es evidente que el puesto de directivo en dicho consejo constituye un cargo público, cuyo perfil, atribuciones y forma de remuneración se define en la Ley Nº 7969.

 

            Lo que ocurre en el caso particular del Consejo de Transporte Público (en adelante CTP)  –como en muchos otros órganos en la estructura del Estado– es que por virtud de la propia ley que lo crea, se dispone una conformación bipartita, donde confluyen representantes de otros entes u órganos públicos, junto con representantes de uno o varios grupos del sector privado.

 

Así, en el caso que aquí nos ocupa, se designa –por una parte- para ocupar algunos de los puestos en dicho consejo a funcionarios públicos que a su vez se encuentran desempeñando ordinariamente otro cargo, como es el caso del Ministro de Obras Públicas o su delegado. Es decir, sobre aquella persona que ejerce el puesto señalado –que usualmente es de carácter jerárquico en estos casos- la propia legislación hace recaer otro nombramiento en un cargo distinto, sea en el Consejo de Transporte Público, el cual se ejerce de modo independiente. Estamos así ante lo que se denomina el ejercicio de un cargo ex officio, es decir, aquel que se entra a ejercer automática y obligatoriamente por mandato de ley.

 

Pero, por otra parte, igualmente se le confiere un puesto directivo a ciertos sectores –del ámbito privado– que se estima importante que ejerzan una representación de sus intereses, dadas las delicadas funciones que le corresponde ejercer al consejo, y la importante injerencia que las decisiones de este órgano aparejan sobre los intereses y derechos de tales sectores.

 

Este punto ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores pronunciamientos, con ocasión de supuestos de similar naturaleza. Así, en nuestra opinión jurídica N° OJ-153-2005 del 4 de octubre del 2005, refiriéndonos en esa oportunidad al caso de la junta directiva del INCOPESCA, señalamos lo siguiente:

 

“Una vez aclarado lo anterior, sobre el tema en consulta, debe empezar por señalarse que el INCOPESCA tiene como objetivos -entre otros- coordinar el sector pesquero y el de acuicultura, así como promover y ordenar el desarrollo de la pesca, la caza marítima, la acuicultura y la investigación (artículo 2° Ley N° 7384). Asimismo, se establece que para la consecución de esos fines coordinará actividades con los organismos de crédito, de asistencia técnica y de cualquier otra índole, cuyo esfuerzo aunado tienda a fomentar el aprovechamiento pesquero, la estabilización de los precios y la conservación de las especies, a fin de alcanzar el más alto beneficio social (artículo 3° ibídem).

Además, como parte de las atribuciones del instituto se contempla proponer el programa nacional para el desarrollo de la pesca y la acuicultura (artículo 5 inciso a), regular el abastecimiento de la producción pesquera, destinada al consumo humano en los mercados internos y el de materia prima para la industria nacional (inciso ch), promover y fomentar el consumo y la industrialización de los productos pesqueros y de los que sean cultivados artificialmente (inciso j), promover la creación de zonas portuarias destinadas a la pesca y a actividades conexas, así como el establecimiento de instalaciones acuícolas (inciso k).

Atendiendo a las funciones encomendadas al instituto, es entendible que dentro de la conformación de la junta directiva se incluyan tres miembros del sector pesquero, representantes de las organizaciones de pescadores o acuacultores de las provincias costeras del país (artículo 7 inciso d), así como un representante del sector industrial o del exportador de productos pesqueros o acuícolas.

Lo anterior, por cuanto se trata de personas conocedoras del medio y que pueden ejercer una idónea y genuina representación de los intereses del sector pesquero, transmitiendo adecuadamente su conocimiento, experiencia y necesidades, de forma tal que su participación proporcione un insumo valioso al momento de orientar las decisiones y las políticas del INCOPESCA.

En ese sentido, el rol de representante de ese sector no puede sino recaer en una persona que se desenvuelva ordinariamente en el medio, es decir, que ejerza de forma activa labores en el área sustantiva en que interviene dicha institución.” (énfasis agregado)

Ahora bien, estos representantes de sectores privados, en el momento en que acceden a un nombramiento dentro de este Consejo por parte del Poder Ejecutivo, evidentemente entran a ejercer ese cargo público de directivos, con todas las implicaciones que ello apareja dentro de la función pública.

 

Al respecto, conviene llamar la atención sobre lo dispuesto expresamente por el artículo 2° de la Ley N° 8422, cuyo texto señala:

 

“Artículo 2º—Servidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.

Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión.” (énfasis agregado)

Esta norma cobra singular relevancia, pues no puede perderse de vista que la Ley Nº 8422 tiene la vocación de prevenir, detectar y sancionar la corrupción en el ejercicio de la función pública (artículo 1º), por medio de una serie de instrumentos de carácter preventivo y la imposición de un régimen de responsabilidad, dirigidos puntualmente a la gestión pública.

 

            Por lo anterior, podemos afirmar que las regulaciones contenidas en el citada Ley Nº 8422 resultan aplicables a todos los miembros del CTP en el tanto estamos en presencia del ejercicio de funciones públicas, es decir, siempre que exista de por medio una participación en las potestades que el ordenamiento jurídico le otorga a esta organización para el cumplimiento de sus fines.

 

            Bajo esos términos, en el caso de los miembros del Consejo de Transporte Público, partiendo de las funciones y potestades que les confiere la Ley Nº 7969, es evidente que están cubiertos por los términos de la Ley Nº 8422, lo que en todo momento debe tenerse como norte, tratándose de una regulación que contiene una serie de reglas y principios de la mayor importancia en el campo del correcto ejercicio del cargo, orientadas hacia el deber de probidad, el apego a la legalidad y los objetivos de eficiencia y eficacia.

Así las cosas, queda sentado con meridiana claridad que esos integrantes que provienen del sector privado, al momento de ingresar a ocupar un puesto directivo en el CTP, ejercen un cargo público, justamente en atención a la naturaleza pública del órgano.

Obviamente ello debe ser correctamente entendido, en el sentido de que no son funcionarios sujetos a una relación de servicio ordinaria, bajo un esquema de subordinación ni de retribución salarial (como los empleados comunes), sino como funcionarios de alto nivel. En efecto, ejercen un cargo directivo que -por su naturaleza- no se encuentra sujeto a dichas características, sino a un cumplimiento de funciones y obligaciones que se materializa por virtud de la asistencia, participación y toma de decisiones en las sesiones del órgano colegiado. Esas decisiones colegiadas constituyen la forma en que actúa formalmente un órgano de esta naturaleza y de las cuales se puede derivar una eventual responsabilidad de sus miembros en caso de que se incurra en una actuación irregular. Sobre este punto ahondamos en algunas otras consideraciones más adelante.

De conformidad con todo lo expuesto, la respuesta a esta primera interrogante debe ser categóricamente afirmativa, en el sentido de que ciertamente los representantes de los sectores privados que ejercen un puesto directivo en el CTP, de conformidad con los términos de la Ley N° 7969, son funcionarios públicos.

 

“SEGUNDO.- Dado que la Ley N° 7969 nombra como miembros de Junta Directiva a representantes gremiales, para efectos de deberes y obligaciones, ¿qué normativa cubre las omisiones y actuaciones, dentro y fuera de las sesiones de Junta Directiva?”

 

Tal como quedó explicado en el aparte anterior, los representantes gremiales que son nombrados en la junta directiva del CTP actúan como funcionarios públicos en el ejercicio de ese cargo, y, en esa medida, pues están sujetos a todo el bloque de legalidad que regula las obligaciones y responsabilidades en la función pública.

 

Así, entre muchas otras, el tema de las obligaciones y eventuales responsabilidades se encuentra regulado en la Ley General de la Administración Pública, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422), La Ley General de Control Interno y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, eso tan solo para citar las leyes “macro”, omnicomprensivas de los deberes en la función pública, que además se basan en los principios que fluyen directamente de la Constitución Política, puntualmente en su artículo 11, norma constitucional que dispone que “Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes (…)“

 

En esta materia, consideramos particularmente importante hacer referencia al artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, toda vez que consideramos que en esta materia esta norma entraña un importante esfuerzo por marcar una pauta decisiva en el tema del correcto ejercicio de cualquier cargo público y del régimen de responsabilidad del funcionario público. Dicha norma dispone:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

 

Sobre la enorme importancia del alcance de dicha norma en lo relativo al ejercicio de un cargo público de cualquier jerarquía y naturaleza, en primera instancia, es necesario señalar que la normativización del deber de probidad,  tal y como se establece  en la Ley 8422,  ha constituido un significativo avance en la lucha contra la corrupción en la función pública, ya que se le confirió un lugar propio en nuestro ordenamiento jurídico a un deber de carácter ético, que por su trascendencia y amplitud comprende las obligaciones y deberes éticos- legales esenciales del ejercicio de la función pública, lo que adquiere trascendencia de frente, sobre todo, a las consecuencias de su eventual transgresión.

Tal y como se observa, en la redacción de la norma que define el deber de probidad, se enlistan como parte de dicho deber una serie de importantes conceptos jurídicos indeterminados, tales como la satisfacción del interés público, las necesidades colectivas, la rectitud y la buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley.

Al respecto, es necesario señalar que una de las mayores virtudes que posee la fórmula normativa que utilizó el legislador en la conceptualización del deber de probidad es justamente su amplitud, ya que no establece de forma taxativa una cantidad determinada de actuaciones o supuestos -evitando de esa manera que pueda ser vulnerado echando mano a resquicios legales-, sino que deja suficiente espacio para que se juzgue y se sancione cualquier actuación u omisión que viole los alcances de dicho deber.

Lo anterior le confiere a la norma una gran flexibilidad, ya que le permite al operador jurídico, según sea el caso, aplicar dicho principio para sancionar cualquier conducta indebida que pueda presentarse dentro del campo de la ética, y que ahora ha sido llevada al plano legal.

Y es que no puede negarse que en el pasado eran muchas las ocasiones en que alguna conducta del funcionario era socialmente reprochada desde un punto de vista ético y moral, pero tal situación permanecía en la sombra de la impunidad, usualmente con endeble amparo en alguna disposición del ordenamiento, aunque fuera a base de alambicadas o forzadas interpretaciones, o bien por no hallarse un deber legal expreso que hubiera resultado violentado. 

Es así como el tema de la probidad administrativa era abordado desde una perspectiva deontológica, sociopolítica o sociológica, pero no estrictamente jurídica. Pues bien, es aquí donde entró a jugar un papel fundamental la consagración expresa en el ordenamiento jurídico del deber de probidad como una obligación ya no sólo ética, sino también de carácter legal, con la previsión de que su inobservancia puede acarrear responsabilidades tan graves y serias como el cese del cargo sin responsabilidad para el Estado.

Así, tal como ya mencionamos, en el ámbito de la responsabilidad administrativa hay un aspecto de la mayor valía, cual es que la fórmula normativa del artículo 3° de la Ley N° 8422 deja el suficiente espacio para poder juzgar y si es del caso sancionar cualquier actuación u omisión que viole los alcances del deber de probidad. Esto nos permite, más allá de la tipificación de una serie de faltas (como por ejemplo, las enumeradas por el 38 iusibíd), contar con una fórmula legal lo suficientemente comprensiva y flexible que permita cobijar, según sea el caso de que se trate, aquellas conductas indebidas que pueden llegar a presentarse en el campo de la ética, a fin de responsabilizar al funcionario por ellas.

Sobre este tema, y para efectos de ahondar en lo que atañe a los diferentes tipos de responsabilidad que pueden derivarse de las actuaciones, y particularmente las características y elementos diferenciadores entre el régimen disciplinario y el penal, puede consultarse nuestra opinión jurídica N° OJ-107-2009 del 29 de octubre del 2009, entre otros pronunciamientos.

Sobre los principios éticos derivados del deber de probidad, hemos señalado reiteradamente las siguientes consideraciones:

 

“Sin perjuicio de lo señalado en el aparte anterior, esta Procuraduría se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de que aun cuando el funcionario no tenga ningún impedimento legal para ejercer liberalmente su profesión, ello no le exime de su responsabilidad de actuar con estricto apego a un elenco de deberes de carácter ético, que le obligan a garantizar la prevalencia del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado, así como abstenerse y separarse de cualquier situación que le pueda generar un eventual conflicto de intereses respecto de su posición, atribuciones, conocimientos o información a que tiene acceso en virtud del cargo público que ocupa.

Este mandato de primer orden actualmente encuentra sustento legal en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

“Artículo 3º-Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito  establece:

“Artículo 1º-Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(...)

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

Así las cosas, si el funcionario está llamado a actuar con rectitud en todo momento, así como a proteger y a defender el interés público y el interés de la institución a la cual sirve, frente a la cual debe guardar una absoluta lealtad y transparencia, sus ocupaciones profesionales a nivel privado, aún cuando las desempeñe fuera de horas de trabajo, no pueden entrañar una situación incompatible en relación con los asuntos que se atienden en la institución, ni tampoco pueden ser obtenidas o desarrolladas prevaleciéndose indebidamente de las potestades y de la posición que le confiere el cargo público que ocupa.

Valga mencionar que el dictamen de esta Procuraduría General N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005 señaló ciertas consideraciones generales sobre el tema, que resulta pertinente retomarlas como sigue:

“La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”

Bajo este orden de ideas, es necesario indicar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público, constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad. Sobre el particular, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido lo siguiente:

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y -al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000) [i]

En esta misma línea de pensamiento, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general”,[ii] que para lo que aquí nos interesa señalan lo siguiente:

 1.2 Objetividad e imparcialidad

 1. Los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben ser independientes de grupos de intereses internos y externos, así como también deben ser objetivos al tomar decisiones.

2. Es esencial que los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos sean independientes e imparciales en el ejercicio de su función.

3. En todas las cuestiones relacionadas con su labor, los jerarcas, los titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben cuidar porque su independencia no se vea afectada por intereses personales o externos. Por ejemplo, la independencia podría verse afectada por las presiones o las influencias de personas internas o externas a la propia entidad para la que sirven; por los prejuicios de los jerarcas y demás funcionarios públicos acerca de las personas, la administración, los proyectos o los programas; por haber trabajado recientemente en la administración de la entidad a la cual sirven; o por relaciones personales o financieras que provoquen conflictos de lealtades o de intereses. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos están obligados a no intervenir en asuntos donde tengan algún interés personal o familiar, directa o indirectamente.

4. Se requiere objetividad e imparcialidad en toda la labor efectuada por los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos, y en particular en sus decisiones, que deberán ser exactas y objetivas y apegadas a la ley.

(…)

1.4 Conflicto de intereses

(…)

2. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deben evitar toda clase de relaciones y actos inconvenientes con personas que puedan influir, comprometer o amenazar la capacidad real o potencial de la institución para actuar, y por ende, parecer y actuar con independencia.

3. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

4. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán aprovecharse indebidamente de los servicios que presta la institución a la que sirven, en beneficio propio, de familiares o amigos, directa o indirectamente.

(…)

7. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán llevar a cabo trabajos o actividades, remuneradas o no, que estén en conflicto con sus deberes y responsabilidades en la función pública, o cuyo ejercicio pueda dar motivo de duda razonable sobre la imparcialidad en la toma de decisiones que competen a la persona o a la institución que representa.

(…)

14. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán dirigir, administrar, patrocinar, representar o prestar servicios remunerados o no, a personas que gestionen o exploten concesiones o privilegios de la administración o que fueren sus proveedores o contratistas.

(…)

17. Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

Asimismo, conviene tener presente la ya citada Ley N° 8422, que en materia sancionatoria dispone:

“Artículo 38. -Causales de responsabilidad administrativa. Sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios, tendrá responsabilidad administrativa el funcionario público que:

(...)

b) Independientemente del régimen de prohibición o dedicación exclusiva a que esté sometido, ofrezca o desempeñe actividades que comprometan su imparcialidad, posibiliten un conflicto de intereses o favorezcan el interés privado en detrimento del interés público. Sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto los siguientes casos: el estudio, la revisión, la emisión de criterio verbal o escrito, la preparación de borradores relacionados con trámites en reclamo o con ocasión de ellos, los recursos administrativos, las ofertas en procedimientos de contratación administrativa, la búsqueda o negociación de empleos que estén en conflicto con sus deberes, sin dar aviso al superior o sin separarse del conocimiento de asuntos en los que se encuentre interesado el posible empleador.”

Igualmente conviene recalcar la importancia que esta legislación vino a otorgarle a la observancia estricta del deber de probidad en el ejercicio de la función pública, en tanto de conformidad con lo dispuesto en su artículo 4° la violación a este deber constituye causa justa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal.

En suma, desde el punto de vista ético, la relación de servicio público comprende la prohibición de colocarse en cualquier tipo de situación que pueda tornarse indebida, inconveniente o conflictiva de frente a las labores que cumple el funcionario dentro de la Administración. En este punto resulta importante llamar la atención sobre el hecho de que el espíritu de las normas citadas líneas atrás es resguardar con tal celo los principios éticos en este campo, que se busca erradicar toda situación de conflicto de intereses que exista incluso de forma potencial. Esto quiere decir que aún cuando de modo actual y efectivo al funcionario no se le haya presentado una situación de clara incompatibilidad entre sus actividades privadas y el ejercicio de sus funciones, debe evitar colocarse en una posición que permita el surgimiento de esa circunstancia.” (Dictamen C-391-2006 del 4 de octubre del 2006. En el mismo sentido, dictámenes C-429-2005 del 12 de diciembre del 2005, C-345-2006 del 28 de agosto del 2006, C-029-2007 del 7 de febrero del 2007, C-008-2008 del 14 de enero del 2008, C-138-2010 del 13 de julio del 2010, C-093-2011 del 25 de abril del 2011, C-139-2012 del 5 de junio del 2012 y C-118-2013 del 1° de julio del 2013, entre otros)

A mayor abundamiento, en general sobre el tema de la responsabilidad del funcionario, recientemente en nuestro dictamen N° C-076-2014 del 10 de marzo del 2014, señalamos lo siguiente:

“Diversas normas del ordenamiento instauran un régimen de responsabilidad del funcionario público en relación con  la Hacienda Pública. Responsabilidad que es administrativa, civil y puede ser penal.

   (…)  Importa recordar que la Ley General de Control Interno sienta el principio de responsabilidad civil y administrativa no solo del jerarca y titulares subordinados sino de todo funcionario por el incumplimiento de los deberes en orden al control interno. Este control comprende las acciones de la Administración activa que tengan como objeto, entre otras la protección y conservación del patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal, artículo 8 de dicha Ley. Patrimonio público constituido por los fondos públicos (incluidos créditos) y los pasivos a cargo de los sujetos componentes de la Hacienda Pública (artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).

 (…) El debilitamiento del sistema de control interno o la omisión de decisiones para aplicar el existente puede generar la responsabilidad administrativa del funcionario público, la que es regulada por el numeral 39 de la Ley de Control Interno, que preceptúa:

“Artículo 39.—Causales de responsabilidad administrativa. El jerarca y los titulares subordinados incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, si incumplen injustificadamente los deberes asignados en esta Ley, sin perjuicio de otras causales previstas en el régimen aplicable a la respectiva relación de servicios.

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos incurrirán en responsabilidad administrativa, cuando debiliten con sus acciones el sistema de control interno u omitan las actuaciones necesarias para establecerlo, mantenerlo, perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica aplicable.

Asimismo, cabrá responsabilidad administrativa contra el jerarca que injustificadamente no asigne los recursos a la auditoría interna en los términos del artículo 27 de esta Ley.

Igualmente, cabrá responsabilidad administrativa contra los funcionarios públicos que injustificadamente incumplan los deberes y las funciones que en materia de control interno les asigne el jerarca o el titular subordinado, incluso las acciones para instaurar las recomendaciones emitidas por la auditoría interna, sin perjuicio de las responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y penalmente.

El jerarca, los titulares subordinados y los demás funcionarios públicos también incurrirán en responsabilidad administrativa y civil, cuando corresponda, por obstaculizar o retrasar el cumplimiento de las potestades del auditor, el subauditor y los demás funcionarios de la auditoría interna, establecidas en esta Ley.

Cuando se trate de actos u omisiones de órganos colegiados, la responsabilidad será atribuida a todos sus integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto negativo.”

   De acuerdo con  lo cual el funcionario público que incurra en una infracción de las indicadas al régimen de control interno puede ser sancionado con amonestación escrita, amonestación escrita comunicada al colegio profesional cuando corresponda, suspensión sin goce de salario de ocho a quince días hábiles e incluso, separación del cargo sin responsabilidad patronal, artículo 41 de la Ley General de Control Interno.

   Además, el artículo 108 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos dispone que:

 “Todo servidor público responderá, administrativa y civilmente, por el desempeño de sus funciones, deberes y atribuciones asignados al cargo, cuando en su conducta medie dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de las responsabilidades penales”.

En el desempeño de su competencia relacionada con la administración financiera, el funcionario puede incurrir en responsabilidad civil y administrativa cuando actúa por dolo, culpa o negligencia, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

   (…)     A lo cual se une lo dispuesto en el inciso r de ese mismo numeral, en relación con las conductas activas u omisivas que redunden en disminución, afectación o perjuicio de la administración financiera del Estado o de sus instituciones. Perjuicio que ciertamente puede ocurrir cuando no se ejercen las acciones que correspondan para recuperar sumas desviadas por las organizaciones de bienestar social, o bien para cobrar sumas giradas de más. En este punto procede señalar que el artículo 75 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República establece como falta grave del funcionario el dejar de transcurrir los plazos legales para ejercer las acciones de recuperación por daños y perjuicios que causen los funcionarios públicos. Esos daños y perjuicios pueden ser originados por el no ejercicio de las acciones legales de cobro cuando fueren procedentes.

   Para efectos de la responsabilidad civil, debe estarse a lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley General de la Administración Pública. La primera Ley dispone:

“ARTICULO 74.- RESPONSABILIDAD CIVIL DEL SERVIDOR

El régimen de responsabilidad civil del servidor, por daños causados a los sujetos pasivos o a terceros, será el establecido en el ordenamiento de control y fiscalización contemplado en la presente Ley y en la Ley General de la Administración Pública”.

En orden a la reparación del daño económico, el artículo 210 de la Ley General de la Administración Pública establece el principio de la  responsabilidad del funcionario público por todo daño que origine a la Administración Pública, para lo cual debe concurrir dolo o culpa grave. Resultan aplicables al efecto las disposiciones establecidas en orden a la distribución interna de responsabilidades.

En tanto que el artículo 76 de la Ley de la Contraloría faculta a dicho Órgano a declarar la responsabilidad civil del funcionario (y su monto) que haya ocasionado un daño a fondos públicos, daño líquido o liquidable fácilmente, proveniente de una ilegalidad flagrante y manifiesta, para lo cual la Contraloría debe dar el debido proceso. Al igual que lo dispone la Ley de la Administración Pública, la certificación de la resolución será título ejecutivo para efecto del consecuente cobro.

   Dado que los funcionarios públicos tienen la obligación de ejercer control sobre el manejo y administración de recursos de origen público por parte de entidades privadas, se sigue que la ausencia de ese control, pero también la circunstancia de que no se ejerzan las acciones legales para recuperar los fondos públicos desviados o pagados de más, puede configurar el incumplimiento de deberes en los términos de la legislación penal. En efecto, el artículo 339 del Código Penal dispone:

“ARTÍCULO 339 

Será  reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá  al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto está obligado a hacerlo."(Así reformado por Ley N° 8056 del 21 de diciembre del 2000).”

            Sobre el mismo tema del régimen de responsabilidad del funcionario, incluso de modo puntual referido a directivos, y también en un reciente dictamen, señalamos lo siguiente:

    “II.  De la responsabilidad del servidor frente a la Administración y la forma de acreditarla.-

  El norte en relación con la determinación de la responsabilidad del servidor público, se encuentra en los numerales 199 y 210 de la Ley General de la Administración Pública que indican:

“(…) 1. Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.

2. Estará comprendido en tales casos el funcionario que emitiere actos manifiestamente ilegales, y el que los obedeciere de conformidad con esta ley.

3. Habrá ilegalidad manifiesta, entre otros casos, cuando la Administración se aparte de dictámenes u opiniones consultivos que pongan en evidencia la ilegalidad, si posteriormente se llegare a declarar la invalidez del acto por las razones invocadas por el dictamen.

4. La calificación de la conducta del servidor para los efectos de este artículo se hará sin perjuicio de la solidaridad de responsabilidades con la Administración frente al ofendido.

(…)

Artículo 210.-

1. El servidor público será responsable ante la Administración por todos los daños que cause a ésta por dolo o culpa grave, aunque no se haya producido un daño a tercero.

2. Para hacer efectiva esta responsabilidad se aplicarán los artículos anteriores, con las salvedades que procedan.

3. La acción de recuperación será ejecutiva y el título será la certificación sobre el monto del daño expedida por el jerarca del ente respectivo. (…)”

  Bajo el anterior contexto tenemos, que el régimen de responsabilidad que rige en este sentido es subjetivo, es decir, que debe quedar demostrado el animus del agente al cometer la falta, para acreditar su existencia.

  Para ello, debe efectuarse un procedimiento administrativo, que permita en cada caso dilucidar si se configuraron los elementos relativos al dolo o la culpa grave, que conllevarían así a confirmar la existencia de responsabilidad por parte del servidor.

  A manera de recuento, se trae a colación el dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011, que en lo conducente expone:

“(…) En reiteradas ocasiones hemos indicado que a diferencia de la responsabilidad de la Administración, la responsabilidad del funcionario no es objetiva, sino subjetiva, de conformidad con la regulación que contiene la Ley General de la Administración Pública. Esto es así, porque el funcionario público responde personalmente, frente a terceros o ante la propia Administración, cuando haya actuado con culpa grave o dolo (La diferencia entre ambos conceptos radica, según la doctrina, en la voluntariedad o intencionalidad de la acción u omisión; en razón de lo cual habrá dolo cuando exista deliberada voluntad de dañar, y culpa cuando medie negligencia o imprudencia), según lo disponen los artículos 199 y 210 de la citada Ley General (Véanse al respecto, entre otros, los dictámenes C-127-98 de 30 de junio de 1998 y C-052-99 de 6 de marzo de 1999, C-276-2000 de 13 de noviembre del 2000, C-055-2001 de 27 de febrero del 2001; así como las opiniones jurídicas O.J.-112-99 de 20 de setiembre de 1999, O.J.-135-2000 de 5 de diciembre del 2000 y O.J.-081-2001 de 25 de junio del 2001)

(…) Por otro lado, si el servidor produce un daño que sólo afecta a la Administración, sin trascender a terceros, o bien actúa o emite actos manifiestamente ilegales o los obedece sin objeción (artículo 199, en relación con lo dispuesto en los artículos 107, 108, 109 y 110 de la Ley General de la Administración Pública), u ordena la ejecución de actos absolutamente nulos, o los ejecuta por obediencia y sin objeción (Artículos 146.3.4, en relación con el 170.1.2 Ibídem), podría derivar responsabilidades personales en el ámbito civil, administrativo-disciplinario y eventualmente penal; siempre y cuando haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes, y aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo. Estos tres tipos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario (…)”

  Para tales efectos, la Administración debe seguir el procedimiento que detalla el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública, de manera que se garantice el derecho de defensa y se logre determinar con certeza la existencia de los elementos de dolo o culpa grave en el actuar del servidor.

  Respecto de lo que debe entenderse por dolo o culpa grave, la Procuraduría ha establecido:

“(…) Asimismo, todo ello deberá ser juzgado a la luz del correcto alcance que se le ha dado a estos conceptos, pues, como señaláramos arriba con ocasión de la cita de las actas legislativas que recogen la discusión de estas regulaciones, debe probarse una violación grave a los deberes del cargo, al punto de que se configure una indiscutible negligencia, que justamente por resultar evidente resulta punible.

Tenemos entonces que esa culpa grave demanda la existencia y acreditación una violación a reglas elementales sobre el desempeño del cargo que se ha hecho intencionalmente o corriéndose un riesgo de forma indebida,  imprudente o descuidada. De ahí que se haya llamado la atención sobre el hecho de que “lo que se podría llamar culpa leve o culpa profesional o culpa habitual, esos descuidos explicables en un funcionario esos no se sancionan. Pero lo que es un descuido grave, un olvido de reglas elementales de prudencia en el desempeño de su cargo, esos es sancionado por ofendido y frente a la administración..." (Acta Nº 104 de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración de 3 de abril de 1970, pág. 10).   (Dictamen C-014-2008 del 18 de enero del 2008) (…)”

  Ahora bien, no basta con la sola demostración del dolo o culpa grave para que surja el derecho de la Administración a ser indemnizada por las actuaciones del servidor, sino que es necesario que se determine el daño que ha producido y que el mismo sea efectivo, evaluable e indemnizable:

“(…) Interesa indicar que en cuanto a la posible responsabilidad civil que puede igualmente imputarse a los funcionarios o exfuncionarios, ella sólo procederá en el tanto la Administración que corresponda logre determinar, mediante los respectivos procedimientos administrativos de rigor, si ha mediado contra ella algún tipo de daño efectivo que sea susceptible de ser evaluable e individualizable y, sobre todo imputable a la persona contra la que se enderezaría la acción de responsabilidad en materia civil. Para ello deberá determinarse y valorarse, previamente, si la persona contra la cual se pretende iniciar el procedimiento administrativo, se mantiene aún como funcionario público y si en cada caso particular no han mediado o acaecido términos de prescripción (téngase también en cuenta los plazos de prescripción que han sido establecidos mediante la Ley N° 7611 del 12 de julio de 1996, la cual reformó los numerales 198, 207 y 208 de la supracitada Ley General); todo lo cual deberá quedar bajo la absoluta responsabilidad de la Administración Activa el determinarlo.  (O.J.-118-2003 del  22 de julio del 2003) (…)”

Dictamen C-036-2011 del 22 de febrero de 2011.

  De lo anterior se colige, que el hecho de que los giros se hubieran efectuado al amparo de una disposición reglamentaria, no inhibe a la Administración de efectuar los procedimientos administrativos correspondientes, para determinar si existió dolo o culpa grave por parte de los funcionarios involucrados y si por ende, corresponde responsabilizarlos de los daños ocasionados y proceder con la acción de recuperación de los mismos. (Dictamen C-195-2014 del 19 de junio del 2014)

            A la luz de todas las consideraciones expuestas, en lo que concierne a esta segunda interrogante, queda claro que los representantes gremiales, en todo lo que tiene que ver con el ejercicio del cargo directivo en el CTP, quedan sujetos al régimen de responsabilidad en el ámbito de la función pública, la cual puede ser de naturaleza administrativa, civil o penal.

            Desde luego, la fuente generadora de tal responsabilidad puede obedecer a actuaciones u omisiones indebidas en el ejercicio del cargo, y las mismas se configuran, fundamentalmente, por la participación en el órgano colegiado. Como vimos, la responsabilidad por las decisiones de los órganos colegiados se atribuye a todos sus integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto negativo.  De ahí la importancia de hacer constar expresamente el desacuerdo y el voto de carácter negativo en caso de que algún directivo no comparta o no considere correcta alguna decisión que vaya a adoptar el consejo.

            Asimismo, por las delicadas características que ostentan los deberes de la función pública, que, como quedó visto, aparejan deberes éticos integrales –y que sujetan al individuo a un alto y comprometido grado de responsabilidad, lealtad y transparencia, todo derivado del omnicomprensivo deber de probidad– es también importante señalar que aún en actuaciones que se realicen fuera del cargo,  el funcionario, por el solo hecho de ostentar ese puesto, debe observar en todo momento una conducta intachable, de tal suerte que nunca entre en contradicción con la posición que ocupa y con la lealtad que debe guardar hacia los intereses públicos en juego.

            En suma, ningún jerarca, directivo, gerente, jefe ni otro tipo de servidores de menor rango, debe prevalecerse –en ningún caso– del cargo en el que fue designado, para obtener un provecho indebido para sí o para terceros, tal como quedó visto líneas atrás en cuanto a los amplios alcances del deber de probidad.

“TERCERO.- ¿Un representante de sector tiene limitaciones al tratar asuntos de su gremio de forma directa, ante las diferentes jefaturas del Consejo de Transporte Público?”

            Ciertamente un cargo directivo dentro del CTP implica –para los representantes gremiales– ostentar un poder de decisión que puede recaer eventualmente sobre sus actividades e intereses privados o personales. Ergo, esa particular condición bien podría colocar al directivo en una situación de conflicto de intereses, en caso de que en el seno de la junta se tome alguna decisión que le favorezca directamente.

            Lo primero que podría apuntarse al respecto, es que, de conformidad con el artículo 11 de la Ley N° 7969, para el funcionamiento de este órgano colegiado, supletoriamente se aplica lo dispuesto en el Título II, Capítulo II, de la Ley General de Administración Pública, de ahí que, a la luz del artículo 230 y siguientes de dicha ley, cada uno de los miembros queda sujeto a las causales de abstención y recusación que se prevén en ese cuerpo normativo, lo cual le confiere entonces una herramienta jurídica adecuada para la solución de alguna situación puntual en que haya de separarse del conocimiento de determinado asunto, en razón de un interés de carácter personal interfiera con éste. Sobre este tema, hemos apuntado lo siguiente:

“Por último, en lo que atañe al "interés personal" que se constituye en el obstáculo para la participación del miembro, ha de recordase aquí algunos conceptos que ha establecido esta Procuraduría General en materia de abstención. Así, en dictamen C-099-90 de 22 de junio de 1990, se indicó:

"Sobre el particular interesa resaltar que el deber de abstención puede no estar expresamente previsto en el ordenamiento escrito. Ese deber existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.

(...)

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento". Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

Sobre la abstención, este Órgano Consultivo ha señalado: "El procedimiento administrativo exige como uno de sus principios rectores la imparcialidad de los órganos que van a emitir la decisión final; de esta forma tenemos que nuestra Ley General de la Administración Pública regula en su artículo 230 y siguientes los motivos por los cuales se garantiza dicha imparcialidad, exponiendo los motivos de abstención y recusación que concurren en los funcionarios públicos involucrados en determinados procedimientos". (Dictamen C-019-90 de 12 de febrero de 1990, suscrito por los Lics. Román Solís Zelaya y Ronny Bassey Fallas)."

A su vez, también ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil, en virtud de su expresa utilización como parámetro para definir el alcance de la "abstención" para los efectos que aquí nos interesan. Ello por cuanto tales disposiciones son de aplicación en tratándose de motivos de abstención para órganos colegiados en sede de la Administración Pública (relación de los artículos 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

El concepto de "interés personal" puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario -de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentre en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial - socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de la Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese "interés personal" resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impone la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.” (Dictamen N° C-083-97 del 23 de mayo de 1997, énfasis agregado)

Al anterior criterio, el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005 agregó las siguientes consideraciones:

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”  (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.”

            Ahora bien, examinando el elenco de atribuciones que el artículo 7 de la Ley 7969 le confiere al Consejo, se advierte que entre ellas podemos encontrar una serie de decisiones con vocación general, v. gr., todo lo que tiene que ver con el dictado y ejecución de políticas en materia de transporte público, planes estratégicos,  promoción del desarrollo y capacitación, planificación, etc.

            No obstante, igualmente ostenta funciones que implican adoptar decisiones ligadas a situaciones más concretas e individualizables, como conocer y resolver denuncias, fijación de paradas o terminales, otorgamiento de permisos, etc.

Teniendo en cuenta estas particularidades, debe traerse a colación el numeral 48 de la Ley N° 8422, cuyo texto dispone:

“Legislación o administración en provecho propio.

Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.

Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.” (énfasis agregado)

            Como ya hemos señalado en otras ocasiones, la propia norma proporciona un parámetro importante para determinar en cuál caso podríamos estar ante un caso que configure una administración en beneficio propio, cual es que tal beneficio o ventaja debe obtenerse en forma directa.

Bajo este orden de ideas, pueden existir supuestos en que las reglamentaciones dictadas o las decisiones adoptadas inevitablemente puedan tener a la postre un efecto sobre las actividades personales de sus miembros –o del gremio al que pertenecen–, en materia de políticas de transporte público.

No obstante, en tales hipótesis en que la política, normativa o decisión adoptada tiene un carácter general, aplicable a todo el sector transportista, a nuestro juicio ello no involucra legislar o administrar en provecho propio, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

Así las cosas, respecto de los miembros del Consejo que han sido nombrados justamente porque representan al sector empresarial en materia de transporte, y por ende, se dedican a tales actividades, sería absurdo que cualquier decisión general que adopten pueda calificarse como administración o legislación en provecho propio, pues bajo tal razonamiento no podría colocarse a ningún representante de los transportistas en el Consejo, o bien, una vez asumido el cargo, el directivo se vería obligado a cesar de forma absoluta en todas las actividades personales y empresariales relacionadas con ello, situación a la que se verían también obligados sus familiares en el grado de parentesco que indica el artículo 48 analizado.

Es decir, tomando en cuenta el ámbito de competencia atribuido al CTP, es evidente que prácticamente todas las decisiones institucionales afectarán en mayor o menor medida a quienes tienen participación en esas actividades, y sería irrazonable que a aquel directivo que usualmente se dedica a estas actividades se le impida gozar de los beneficios o servicios que presta el CTP, de los que disfrutarán en condiciones de igualdad todos los demás transportistas –o en su caso, los usuarios–, simplemente porque ha sido llamado a cumplir funciones de representación en el seno de la junta directiva.

Tal consecuencia no sólo resultaría irrazonable, sino que daría lugar a que ningún representante gremial quiera asumir tal cargo, dado ese inevitable “castigo” sobre sus actividades empresariales, lo cual, a su vez, tornaría de imposible aplicación la Ley 7969 en lo que atañe a la creación del CTP, en lo relativo a la conformación del Consejo y el nombramiento de tales representantes.

Por lo anterior, la correcta interpretación que a nuestro juicio cabe hacer de la norma, es que el directivo no puede concurrir con su voto favorable en la adopción de actos que impliquen la obtención de un beneficio directo para sí mismo o sus familiares (v. gr., el otorgamiento de un permiso), conducta que eventualmente sí podría configurar el delito contemplado en el artículo 48 de la Ley N° 8422.

En tales situaciones, es evidente que el directivo debe separarse del conocimiento del asunto, obligación que nace -en todo caso- de la observancia del deber de probidad y del cumplimiento de los principios éticos en el ejercicio de la función pública, con los alcances que ya explicamos líneas atrás.

            Por paridad de razones, hemos de agregar que ese mismo deber de abstención debe observarlo todo representante gremial al momento de interactuar, consultar o dirigirse de cualquier modo a las diferentes jefaturas o repartos administrativos que conforman las oficinas del CTP.

            Es decir, esa “separación” que los directivos deben acatar en las actuaciones formales dentro de las sesiones del órgano colegiado, igualmente deben respetarla en otro tipo de actuaciones, gestiones o comunicaciones de carácter formal o informal que mantengan a lo interno de la administración del CTP. Las razones para ello han quedado fundamentadas de forma amplia en las consideraciones desarrolladas líneas atrás, en cuanto al vasto alcance del deber de probidad, que, como indicamos, obliga a todo funcionario público a mantener una conducta intachable en todo momento y lugar, que impide prevalecerse del cargo para obtener un provecho ilegítimo para sí o para terceras personas.

            Así las cosas, dada la innegable posición jerárquica que ostentan los directivos del CTP, a nuestro juicio ciertamente sería indebido que internamente gestionen o tramiten asuntos que les conciernen de modo directo a nivel personal o empresarial, pues tal cosa podría adquirir matices de influencia o presión incorrecta hacia otros funcionarios que están conociendo de tales asuntos.

            Tales situaciones han de manejarse con suma prudencia por parte de los representantes gremiales, toda vez que incluso el directivo podría hasta quedar expuesto a una denuncia por el delito de tráfico de influencias, tipificado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, claro está, en caso de que se llegaran a configurar todos los elementos del tipo penal, y desde luego, se llegase a demostrar una acción dolosa en un posterior juzgamiento en sede judicial.

“CUARTO.- ¿Puede un representante de un sector, brindar información ante los medios de comunicación en nombre del Consejo de Transporte Público (voz oficial)?”

            Esta última interrogante se relaciona con la naturaleza del órgano colegiado y cuáles son las vías para la formación de la voluntad administrativa, así como para su comunicación.

            Sobre el tema, esta Procuraduría se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que uno (o varios) de los miembros de un órgano colegiado no puede arrogarse la representación del mismo ni actuar en su nombre, si no es por virtud de un acuerdo del órgano que así lo autorice. Obviamente, excepción hecha del representante judicial y/o extrajudicial que el mismo ordenamiento jurídico designe.

            En el caso del CTP, es el artículo 12 inciso a) de la Ley 7969 que dispone que el presidente del consejo así como el director ejecutivo ostentan la representación del órgano colegiado, de tal suerte que dichos funcionarios sí se encuentran plenamente autorizados para brindar información a nombre del CTP, en ejercicio de dicha representación. Lo anterior, lógicamente bajo el entendido que toda comunicación debe responder a las decisiones que se han tomado en forma colegiada por los directivos del CTP, y no a título de sus apreciaciones o posiciones personales, situación que eventualmente entonces habría de aclararse en caso necesario.

            Sobre la formación de la voluntad administrativa tratándose de órganos colegiados, hemos indicado lo siguiente:

“Esa desconcentración afecta un órgano cuya titularidad corresponde a un conjunto de personas físicas, colocadas en situación de igualdad. La voluntad del órgano colegiado se forma por el concurso de la voluntad de sus distintos miembros y se expresa a través de un acto simple. El Consejo, en efecto, está integrado por varias personas según lo dispuesto en el artículo 169 de su Ley de creación, que dispone al efecto: (…)

Puesto que se está en presencia de un órgano colegiado, se sigue como consecuencia lógica que las competencias que la ley otorga al Consejo deben ser ejercidas por este en tanto cuerpo, no pueden ser asumidas por un grupo de sus integrantes ni por los miembros individualmente considerados. El ejercicio de la competencia corresponde al colegio conforme los procedimientos legalmente establecidos. Es en esa medida que importa la integración del órgano.

(…)

El CONASSIF es un órgano colegiado. El titular de la competencia es el colegio, no los miembros individualmente considerados. La competencia es el conjunto de potestades y deberes atribuidos por el ordenamiento a un determinado organismo. Cada miembro individualmente considerado contribuye a la adopción de los acuerdos y disposiciones del CONASSIF.” (Dictamen N° 221-2005 de 17 de junio de 2005)

      Asimismo, con ocasión del rechazo de una gestión consultiva, en nuestro dictamen N° C-380-2006 del 22 de setiembre de 2006 se plasman una serie de consideraciones que refuerzan el por qué los miembros individualmente considerados no pueden arrogarse la representación y actuar a nombre del órgano colegiado, en los siguientes términos:

“Si bien atendibles las razones en que se hace descansar su solicitud, este Despacho confirma la línea jurisprudencial que ha sentado la falta de legitimación de los miembros, individualmente considerados, para formular consultas directamente ante la Procuraduría General de la República. De seguido le manifiesto el fundamento para esta decisión (…).

No es viable interpretar que, además de lo que se indica en el párrafo precedente in fine, también los miembros individualmente considerados del órgano colegiado puedan ser tenidos como “jerarcas” a los efectos del artículo 4 supra referido. Y es que, precisamente la circunstancia de que la voluntad del legislador fuera que el jerarca sea un órgano colegiado, evidencia que las decisiones del mismo deben surgir del consenso, y en último caso, de la mayoría de sus miembros, lo cual garantiza el necesario debate e intercambio de ideas. Luego, si aceptáramos su tesis, la misma naturaleza del órgano colegiado se vería afectada, puesto que el concurso de voluntades perdería sentido y trascendencia. En fin, que conforme al principio de interpretación que privilegia la vía que mejor satisfaga el interés público (artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública), en este caso es la que deniega la legitimación individual del miembro del órgano individual, lo cual garantiza que la voluntad del colegio sea conforme en solicitar nuestro criterio, ateniéndose a las consecuencias que se derivan del propio Ordenamiento. Esa decisión, que es básica y fundamental, no puede estar, además, en cabeza de cada uno de los miembros de la Junta, so pena de propiciar la falta de coherencia y eficiencia misma del órgano. (En el mismo sentido ver dictámenes C-393-2005 del 15 de noviembre del 2005, C-310-2006 del 3 de agosto del 2006,  C-116-2007 del 12 de abril del 2007 y C-242-2007 del 20 de julio de 2007).

                                                                               

      A la luz de las citadas consideraciones, tenemos que, tratándose de un órgano colegiado como lo es el CTP, se puede arrogar la representación para brindar información o declaraciones oficiales el funcionario al que la propia ley le otorgó la representación, en este caso, el Presidente del Consejo.

 

      Ahora bien, a pesar de lo anterior, nada obsta para que en el seno del Consejo se acuerde libremente designar a un miembro para que, en un determinado asunto, o para la generalidad de ellos, pueda brindar información o rendir declaraciones a la prensa a nombre del Consejo, justamente porque la voluntad colegiada del órgano así lo habría dispuesto, con lo cual no se violenta la lógica de  funcionamiento del órgano.

 

      Pero de lo contrario, sin una autorización del Consejo, ninguno de sus miembros podría individualmente tomarse la atribución de actuar oficialmente a nombre del CTP –v. gr. ante la prensa–, pues, insistimos, la actuación del órgano debe producirse por las vías legalmente establecidas, sin que las decisiones colegiadas pueden llegar a verse desnaturalizadas o afectadas negativamente por las actuaciones individuales de sus miembros, fuera de los términos aprobados dentro de las sesiones del órgano.

 

      Lo anterior no quiere decir que exista una suerte de impedimento absoluto para que alguno de los miembros pueda hacer algún tipo de manifestación pública, siempre que se aclare –y se entienda– que no lo puede hacer oficialmente a nombre del CTP, como órgano, sino que se trataría de su apreciación individual sobre determinado asunto, de tal suerte que no puede comprometer con ello las decisiones colegiadas. Esto, siempre y cuando ello no implique algún adelanto de criterio del órgano o algún tipo de filtración indebida de la información sobre asuntos que le compete discutir y resolver al Consejo.

 

CONCLUSIONES

1.- Los representantes de los sectores privados (representantes gremiales) que ejercen un puesto directivo en el CTP, de conformidad con los términos de la Ley N° 7969, son funcionarios públicos, dada la naturaleza pública y estatal del órgano.

2.- Estos representantes gremiales, en todo lo que tiene que ver con el ejercicio del cargo directivo en el CTP, quedan sujetos al régimen de responsabilidad en el ámbito de la función pública, la cual puede ser de naturaleza administrativa, civil o penal.

            3.- La fuente generadora de tal responsabilidad puede obedecer a actuaciones u omisiones indebidas en el ejercicio del cargo, y las mismas se configuran, fundamentalmente, por la participación en el órgano colegiado. De ahí la importancia de hacer constar expresamente el desacuerdo y el voto de carácter negativo en caso de que algún directivo no comparta o no considere correcta alguna decisión que vaya a adoptar el consejo.

            4.- En razón de los deberes éticos integrales que exige el puesto, derivados del omnicomprensivo deber de probidad, aún en actuaciones que se realicen fuera del cargo,  el funcionario, por el solo hecho de ostentar ese puesto, debe observar en todo momento una conducta intachable, de tal suerte que nunca entre en contradicción con la posición que ocupa y con la lealtad que debe guardar hacia los intereses públicos en juego.

            5.- Ningún directivo debe prevalecerse del cargo en el que fue designado, para obtener un provecho indebido para sí o para terceros.

6.- La Ley N° 7969 incluye dentro del Consejo a representantes del sector empresarial privado y de los usuarios,  con la finalidad de contar con una efectiva y genuina representación de esos sectores, lo que inevitablemente provocará que prácticamente todas las decisiones tengan algún grado de incidencia en las actividades particulares de esos directivos que se desenvuelven en este campo.

7.- Cuando exista un conflicto de intereses que involucra la eventual obtención de un beneficio directo, el funcionario debe separarse del conocimiento del asunto, y para ello se aplican las reglas del deber de abstención contenidas en la LGAP.

8.- Por paridad de razones, esa “separación” igualmente deben respetarla en otro tipo de actuaciones, gestiones o comunicaciones de carácter formal o informal que mantengan a lo interno de la administración del CTP.

            9.- Tratándose de un órgano colegiado como es el CTP, se puede arrogar la representación para brindar información o declaraciones oficiales el funcionario al que la propia ley le otorgó la representación, en este caso, el Presidente del Consejo.

      10.- Sin una autorización del Consejo, ninguno de sus miembros podría individualmente tomarse la atribución de actuar oficialmente brindando información o declaraciones a nombre del CTP.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

 

                                                                             Andrea Calderón Gassmann

                                                                       Procuradora