28 de junio de 2012

C-162-2012

MSc.

Xenia Lozano Mackay

Directora Ejecutiva

Federación Occidental de Municipalidades de Alajuela

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° FEDOMA-043-2012 del 27 de marzo del 2012, recibido en este Despacho el día 30 de marzo siguiente, por medio del cual se nos adjunta el texto de la sentencia de la Sala Constitucional N° 2011-15760 del 16 de noviembre del 2011, con el fin de que esta Procuraduría fije los lineamientos a seguir en este caso, y le indiquemos si es prudente conducirse a un proceso contencioso administrativo, o conocer las sugerencias que consideremos más apropiadas en este caso.

I.                   La consulta plantea problemas de admisibilidad

Vistos los términos de la consulta planteada, debemos señalar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, (Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), establece una serie de requisitos de admisibilidad, que deben ser verificados de previo a ejercer la función consultiva.

Así, tenemos que toda consulta debe venir formulada por el jerarca respectivo –salvo aquellos casos en que proceda su planteamiento directo por parte del auditor interno–; debe aportarse el criterio legal correspondiente; y las interrogantes deben versar sobre cuestiones jurídicas en genérico, de ahí que no debe consultarse sobre casos concretos que estén siendo ventilados en el seno de la Administración.

En efecto, u no de los requisitos esenciales de admisibilidad de las consultas está referido a la obligatoriedad de que éstas versen sobre cuestiones jurídicas en sentido genérico, exigencia que debe siempre ser verificada de previo a entrar a conocer el fondo de la consulta planteada . Sobre este aspecto, este Órgano Asesor ha manifestado lo siguiente:

"Como una tarea de un carácter muy distinto, no obstante que la despliega el mismo órgano, también la Procuraduría tiene encargada la elevada función de ser el órgano superior consultivo técnico-jurídico de la Administración Pública mediante la emisión de los dictámenes que le soliciten facultativamente los jerarcas y órganos del sector público, en orden a aclarar dudas de orden jurídico que les acongojen, con la peculiaridad de que dichos pronunciamientos son, por regla general, de acatamiento obligatorio y constituyen jurisprudencia administrativa.

Atendiendo a que la Procuraduría tradicionalmente se ha negado a tramitar peticiones de esa índole cuando se trate de ‘casos concretos’, para no sustituir a la administración activa en el cumplimiento de sus deberes, la función consultiva que despliega tiende a la resolución de problemas jurídicos en abstractos considerados y, muy en particular, a partir del discernimiento del recto entendimiento de las normas jurídicas.

Es decir, la Procuraduría se convierte por tal vía en un intérprete jurídico calificado, que impone al sector público su peculiar lectura del ordenamiento" (SOBRADO GONZÁLEZ, Antonio. "La Procuraduría General Órgano Constitucional o Legal". En Revista del Seminario Hacia una Nueva Justicia Administrativa, Memoria del Papel de la Procuraduría en el Nuevo Milenio, San José- Costa Rica, 1999, páginas 97 y 98. Las negritas no corresponden al original). Citado en el dictamen OJ-136-2003 del 11 de agosto del 2003. (Dictamen C-257-2006 de fecha 19 de junio del 2006)

Mediante dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, señalamos:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos.

La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

            Bajo esa misma línea de razonamiento, hemos expresado las siguientes consideraciones:

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, “indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."(Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público.”(C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.”(C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005, reiterado, entre otros, por los dictámenes C-284-2007 del 21 de agosto del 2007, C-308-2007 del 4 de setiembre del 2007, C-090-2008 del 28 de marzo del 2008, C-162-2008 del 13 de mayo del 2008, C-327-2008 del 17 de setiembre del 2008, C-425-2008 del 1° de diciembre del 2008, C-166-2009 del 11 de junio del 2009, C-314-2009 del 9 de noviembre del 2009, C-064-2010 del 12 de abril del 2010, C-199-2010 del 21 de setiembre del 2010 y C-223-2011 del 12 de setiembre del 2011).

Atendiendo a los términos en que fue planteada la consulta que aquí nos ocupa, tenemos que se traslada, para nuestro estudio, la sentencia dictada por la Sala Constitucional en el recurso de amparo interpuesto por esa Federación en contra del Ministerio de Hacienda, a raíz de la reclamada omisión en el giro de los fondos provenientes de las leyes números 3914, 5662 y 6826, con lo cual se nos pone en conocimiento de los detalles del caso.

La anterior situación nos impide verter un pronunciamiento directamente relacionado con el asunto, en tanto mediante un criterio de carácter vinculante inevitablemente estaríamos entrando a sustituir a la Administración activa en relación con este caso, por las razones ya explicadas.

Lo anterior, por cuanto, como ya hemos sostenido en reiteradas oportunidades, nuestra función asesora no está dirigida a sustituir a las instituciones en la toma de decisiones concretas que le competen exclusivamente a la Administración activa.   Así las cosas, la consulta puede estar planteada sobre temas de fondo relacionados con la toma de una decisión, pero no puede trasladarse la toma de la decisión en sí misma, sobre algún asunto que esté siendo discutido en el seno de la Administración, pues ello conllevaría una indebida sustitución de competencias, ajena a la función consultiva que le ha sido encargada a esta Procuraduría General por el ordenamiento (puede verse, entre otros, nuestro dictamen N° C-056-2012 del 6 de marzo del 2012).

En efecto, a la luz de una sentencia concreta dictada en un recurso de amparo interpuesto por FEDOMA, no podría consultarse cuáles son las decisiones que deben tomarse de frente a lo resuelto por el Tribunal Constitucional, ni tampoco pueden pretenderse “sugerencias” de la gestión en esta vía consultiva, pues estaríamos entrando a sustituir directamente a esa Municipalidad en la decisión que debe adoptar al respecto.

            Así las cosas, debe quedar claro que por medio de un dictamen vinculante esta Procuraduría debe abordar inquietudes acerca de la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico –que luego la Administración puede utilizar como insumo para tomar las decisiones que le competen– pero no se puede pretender una sugerencia de estrategia a seguir en la gestión administrativa, pues ello rebasa el ámbito consultivo para ubicarse en funciones de administración activa que no pueden ni deben resolverse en un dictamen vinculante de este Órgano Asesor.

A lo anterior debe agregarse que en el caso concreto existe el agravante de que, dentro del cumplimiento de nuestras competencias, también nos corresponde ejercer la Representación del Estado en juicio, de tal suerte que, en nuestra posición de abogado del Estado –razón por la cual nos corresponde representar al Ministerio de Hacienda en caso de ser entablada una demanda en su contra– no podríamos desdoblarnos para pronunciarnos o hacer sugerencias expresas sobre la procedencia, oportunidad o conveniencia de que se formule una acción judicial contenciosa en contra del propio Estado.

En virtud de todo lo expuesto, deviene obligatorio declinar nuestra función consultiva en este caso, toda vez que un actuar distinto supone contravenir lo dispuesto en punto a requisitos de admisibilidad en nuestra Ley Orgánica (concretamente el inciso b) del artículo 3), y además, infringir el principio de legalidad, consagrado tanto en el artículo 11 de la Constitución Política como en el numeral 11 de la Ley General de la Administración Pública.

II.         Conclusión

En tanto en la gestión que aquí nos ocupa presenta problemas de admisibilidad, toda vez que no se consulta una inquietud jurídica genérica sino que versa sobre la toma de decisiones dentro de la gestión de la Administración activa, mediante el traslado de un caso concreto que no podemos entrar a conocer, lamentablemente nos vemos obligados a declinar el ejercicio de la competencia consultiva, con fundamento en las consideraciones expuestas.

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

                                                          Andrea Calderón Gassmann

                                                                       Procuradora