12 de septiembre,  2014

C-292-2014

 

MBA. Ricardo Jiménez Godínez

Auditor Interno

Consejo de Transporte Público

 

Estimado señor:

 

            Me refiero a su atento oficio N. AI-O-14-457 de 19 de agosto de 2014, mediante el cual consulta el criterio de la Procuraduría General de la República en relación con los siguientes puntos:

 

“Primero: ¿Está sujeto el Consejo de Transporte Público a la Ley N. 7262?

 

Segunda: ¿Constituyen las grabaciones de las sesiones de Junta Directiva, un documento de carácter público, que deba de ser regulado institucionalmente en su custodia, conservación y posible destrucción por medio de un comité elección (sic) y eliminación de documentación físico, por soporte electrónico o grabaciones de audio, sujeto a las regulaciones de la Ley N. 7262?

 

Tercero: ¿La normativa interna que dicte el Consejo de Transporte Público para regular su gestión documental, así como sus tablas de plazos de conservación y eliminación de documentos tanto físicos, audio y electrónicos deben ajustarse a los criterios técnicos que emitan el Archivo Nacional y sus órganos en relación con la gestión documental?

 

Cuarto: ¿Puede la garantía de nuestra función de Auditoría Interna solicitar las grabaciones de Junta Directiva, para el proceso de fiscalización y en cumplimiento de la transparencia y probidad?

 

Quinto: ¿Cómo parte del proceso de Auditoría en la revisión de las actas según el funcionamiento de dicho órgano colegiado se puede validar si dichas grabaciones son y mantienen lo notificado por la Secretaría de Actas?”.

 

            La Auditoría Interna considera que, como parte del control interno y como herramienta ante los tribunales de justicia en protección de los fondos públicos,  se deben conservar todas las grabaciones que dan respaldo a los acuerdos de Junta Directiva. Agrega que para el ejercicio de las competencias de conocer, fiscalizar y evaluar la gestión administrativa requiere el acceso a la información y que en su criterio el Consejo de Transporte Público está regulado por la Ley del Sistema Nacional de Archivos, por lo que el manejo, disposición y posible eliminación de las grabaciones de Junta Directiva debe de estar regulado por la ley 7262(sic),  así se deben conservar en el tiempo hasta tanto no sean valoradas cada grabación por un Comité Institucional de selección y eliminación, tanto de documentación física como de respaldos electrónicos.

 

            Es interés del consultante que se establezca que las grabaciones de las sesiones de la Junta Directiva del Consejo de Transporte Público son documentos públicos, sujetos a lo dispuesto en la Ley del Sistema Nacional de Archivos. Por lo que la eliminación de esas grabaciones se sujeta a lo dispuesto en dicha Ley.

 

            Si bien no existe obligación de que los órganos colegiados graben sus sesiones, de hacer la grabación correspondiente se sujeta a las disposiciones legales que le corresponden, tanto en orden al acceso a la información como, en su caso, a las reglas sobre conservación. 

 

 

A-.  EN CUANTO A LAS GRABACIONES DE SESIONES

 

La consulta parte de que las sesiones deben ser grabadas y que estas grabaciones son documentos públicos. Empero, a nivel legal no existe una obligación expresa de grabar las sesiones. Grabación que de existir constituye un documento.

 

1-.  Inexistencia de un deber de grabar las sesiones

El titular de un grupo colegiado, como el Consejo de Transporte Público, es un conjunto de personas  físicas que actúan en un plano de igualdad unos respecto de los otros. Para forjar la voluntad del órgano colegiado requieren reunirse. La sesión es la reunión del órgano colegiado.

La obligación de sesionar, artículo 52 de la Ley General de la Administración Pública, unido al principio de publicidad y de transparencia que se impone hoy día a la Administración Pública, puede llevar a considerar que las sesiones de los órganos colegiados son públicas. Empero, este no es el caso en nuestro ordenamiento. El principio en materia de sesiones es que estas son privadas. Un principio que sienta la Ley General de la Administración Pública:

“Artículo 54.-

1. Las sesiones del órgano serán siempre privadas, pero el órgano podrá disponer, acordándolo así por unanimidad de sus miembros presentes, que tenga acceso a ella el público en general o bien ciertas personas, concediéndoles o no el derecho de participar en las deliberaciones con voz pero sin voto. (…)”.

Solo serán públicas las sesiones cuando así lo disponga una ley. Es el caso de las sesiones del Concejo Municipal, en virtud de lo dispuesto por el artículo  41  del Código Municipal. En dictamen dirigido a la auditoría interna de la Junta de Protección Social esta Procuraduría abarcó la totalidad de los temas a que se refiere su consulta y, en orden a la publicidad de las sesiones indicó:

“El primer aspecto regulado es el carácter público o privado de las sesiones. Al disponer la Ley General que las sesiones serán privadas, se sienta el principio en este ámbito. La sesión es privada, pero nada impide y por ende no se violenta el principio de legalidad, que el órgano colegiado decida abrir las sesiones a terceros. Interesa resaltar que, en ausencia de una disposición legal que disponga que las sesiones serán públicas, sólo el órgano colegiado puede disponer que lo sean. Se trata de una decisión que se ampara en el principio de autoorganización propio del órgano. Se sigue de lo expuesto, como lógica consecuencia, que en tanto la sesión sea privada ningún particular puede exigir la participación o asistencia en la sesión. Como regla de principio, no existe un derecho a la asistencia a las sesiones”.  Dictamen N. -C-237-2007 de 18 de julio de 2007.

En consecuencia, a las sesiones de los órganos colegiados, cuyas sesiones sean privadas, sólo pueden comparecer los miembros (que tienen el deber de asistencia), los funcionarios cuya participación haya sido dispuesta en forma expresa por ley, o bien aquéllos funcionarios que sean llamados a comparecer por decisión del propio órgano colegiado. Lo cual puede suceder con el Auditor Interno del órgano.

En ausencia de una disposición expresa  en la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad de Taxi, N. 7969 de 22 de diciembre de 1999, al Consejo de Transporte Público le resulta aplicable el principio general. Por ende, las sesiones son privadas. Notamos en efecto que el artículo 10 de dicha Ley se limita a señalar que el Consejo sesionará ordinariamente una vez a la semana como mínimo y podrá celebrar hasta ocho sesiones por mes, entre ordinarias y extraordinarias. Además, se establece el quórum funcional y el derecho de los directivos de recibir una dieta como remuneración por su asistencia a sesiones. En tanto que el artículo 11 dispone que el órgano se regirá en su funcionamiento por la ley y supletoriamente por lo dispuesto en el Título II, Capítulo II de la Ley General de la Administración Pública.

Puesto que no se ha consagrado la publicidad de las sesiones, se sigue que la asistencia a estas no se constituye en el mecanismo para que el público en general conozca qué se discute y se decide en las sesiones del Consejo y cuáles son los fundamentos de esas decisiones, así como las distintas posiciones de los miembros del Consejo. El conocimiento de esos elementos pasa necesariamente por la publicidad del acta de la sesión, que debe ser transcripción fiel de lo discutido y acordado en esa reunión.

            El punto es cómo puede garantizarse ese objetivo de fidelidad. Para lograr ese objetivo normalmente se recurre a la grabación de las sesiones. De allí que muchas veces se piense que la Administración Pública está en el deber de grabar las sesiones de los órganos colegiados.

            Empero, jurídicamente los órganos colegiados no solo no están obligados a sesionar en forma pública sino que tampoco están obligados a grabar sus sesiones, salvo norma legal en contrario. No obstante, con el objeto de propiciar que el acta sea fiel reflejo de lo acontecido en la sesión, particularmente en orden a las decisiones adoptadas y su fundamentación, es conveniente que las sesiones sean grabadas. Así lo ha indicado la Procuraduría:

“Ahora bien, resulta conveniente y lógico utilizar siempre un instrumento técnico que dé certeza de que las actas serán confeccionadas cumpliendo con lo que prescribe el numeral 56, inciso 1, de la Ley General de la Administración Pública, en especial el consignar de manera fidedigna los puntos principales de la deliberación, la forma y resultado de la votación y el contenido de los acuerdos, toda vez que de no hacerse de esa manera podría afectar su validez  y su eficacia. Así las cosas, el órgano competente de confeccionar tiene el deber de echar mano a los instrumentos técnicos que ofrece la tecnología para garantizar los intereses públicos de manera eficiente y eficaz, en este caso, el confeccionar las actas conforme a las disposiciones legales, máxime que la Ley General de Control Interno, Ley n.° 8292 de 31 de julio del 2002, le impone al jerarca y a los titulares subordinados  el velar por el adecuado desarrollo de la actividad del ente o del órgano a su cargo (inciso a del artículo 12), así como el evaluar el funcionamiento de la estructura organizativa de la institución, y tomar las medidas pertinentes para garantizar el cumplimiento de los fines institucionales; todo de conformidad con el ordenamiento jurídico y técnico aplicable (inciso c del artículo 13). En suma, si bien no hay una norma legal expresa que obligue a grabar las actas, no resulta lógico, conveniente ni proporcional que si hay un instrumento técnico que garantiza la maximización de los fines públicos, no se recurra a él, y se sigan técnicas rudimentarias (taquigrafía u otras) que dificultan la actividad o la función administrativa. En este aspecto, el órgano competente tiene que optar por  aquella opción técnica que mejor garantice los intereses públicos, máxime que a la hora de la deliberación y la adopción de los acuerdos se expresan sus motivos o contenido, todo lo cual puede afectar su validez  y su eficacia”. C-021-2009 de 2 de febrero de 2009.

            El énfasis en la importancia de la grabación radica en que es un instrumento valiosísimo para la confección fidedigna del acta. Pero, no siendo obligatorio grabar, ¿cuál es el régimen de las grabaciones?

2-. La grabación es un documento

La sesión puede ser grabada o registrada por algún medio: casete, cámara de video, disco u otro medio. Ese medio por el cual se registra la sesión es considerado un documento. Cuando usemos el término grabación nos estaremos refiriendo a esos medios, independientemente de cuál se utilice. En principio, la grabación es un documento de valor administrativo-legal en tanto está destinada a confeccionar el acto.

En efecto, el medio que registra tiene como objeto representar o declarar algo. En esa medida, cabe considerarlo un documento. Este es  “todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo” (artículo 368 del Código Procesal Civil). La Ley sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones, N. 7425 de 9 de agosto de 1994, también conceptualiza como documento los videos, los casetes, las cintas magnetofónicas, los discos, los disquetes, los escritos, los libros, los memoriales, los registros, los planos, los dibujos, los cuadros, las radiografías, las fotografías y cualquier otra forma de registrar información de carácter privado, utilizada con carácter representativo o declarativo, para ilustrar o comprobar algo, artículo 1.

En general, cualquier manifestación con carácter representativo o declarativo, expresada o transmitida por un medio electrónico o informático, es documento y equivale a un documento con soporte físico, artículo 3 de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, Ley 8454 de 30 de agosto de 2005. Documento electrónico que puede tener como objeto la tramitación, gestión y conservación de expedientes administrativos, artículo 5 de dicha Ley. Lo que implica que una grabación realizada por medios electrónicos puede ser considerada documento electrónico.

En general, la grabación, por cualquier medio tecnológico o informático, puede ser considerada como un documento. Este será público cuando ha sido realizado en ejercicio de funciones públicas (Sala Constitucional, resolución N° 3185-2004 de 11:20 hrs. de 26 de marzo de 2004); su objeto sea el registro de una sesión de un órgano público y el registro está a cargo de un funcionario público como parte de sus funciones. Al tratarse de un documento público toda persona  tiene derecho de acceso al documento en el tanto sea contentivo de información pública. Respecto de la grabación se aplica el  principio de que la información constando en la Administración Pública es pública, en tanto no esté protegida por la reserva establecida en el artículo 24 constitucional o se trate de un secreto de Estado (Sala Constitucional, resolución N° 7885 -2002 de 14:45 hrs. de 20 de agosto de 2000).

Este ha sido el criterio reiterado de la Procuraduría: la grabación de una sesión de un órgano colegiado es un documento público, ya sea que se haga por medio de grabadora o de equipo de video. Por ende, los interesados pueden solicitar copia de los medios de registro correspondientes (cf. dictámenes C-018-1999 de 26 de enero de 1999, C-145-2004 de 14 de mayo de 2004 y C-329-2004 de 12 de noviembre de 2004 y C-237-2007 de 18 de julio de 2007). Carácter público que es independiente del mecanismo tecnológico o informático empleado para la grabación.

Como documento, a la grabación le resulta aplicable también la Ley del Sistema Nacional de Archivos.

B-. LA GRABACIÓN SE SOMETE A LO DISPUESTO POR LA LEY DEL SISTEMA NACIONAL DE ARCHIVOS.

Consulta Ud. si el Consejo de Transporte Público está sujeto a la Ley  del Sistema Nacional de Archivos  y si esta Ley debe ser respetada en orden a la eliminación de documentos de audio y electrónicos.

1-.  El Consejo de Transporte Público está sujeto a la Ley del Sistema Nacional de Archivos.

Mediante la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N° 7202 de 24 de octubre de 1990, se crea el Sistema Nacional de Archivos con el objetivo de regular el funcionamiento de los diferentes archivos públicos y los archivos privados que se integren al Sistema. Dicha Ley se convierte en el marco jurídico de la materia archivística, lo que permite a los órganos que dicha Ley crea dictar normas y directrices para todos los archivos que conforman el llamado “Sistema Nacional de Archivos”. Para ese fin, el artículo 1 de la Ley impone la integración de los archivos públicos y permite la integración de los archivos privados. Congruente con esa diferenciación, el artículo 2 establece que regulará los archivos de los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo y de los demás entes públicos, pero además, los archivos privados y particulares que deseen someterse a estas regulaciones.

Dispone el artículo 2:

“Artículo 2.-La presente ley y su reglamento regularán el funcionamiento de los órganos del Sistema Nacional de Archivos y de los archivos de los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo, y de los demás entes públicos, cada uno con personalidad jurídica y capacidad de derecho público y privado, así como de los archivos privados y particulares que deseen someterse a estas regulaciones”.

 

            El Consejo de Transporte Público es un órgano desconcentrado en grado máximo del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, con personería jurídica instrumental,  llamado a regular y controlar el transporte público de personas, por medio de taxis, artículo 3 de la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad Taxi, N° 7969 de 22 de diciembre de 1999, y por medio de  buses, Ley Reguladora Transporte Remunerado Personas Vehículos Automotores, N. 3503 de 10 de mayo de 1965.

            Dada esa naturaleza no existe duda de que el Consejo se enmarca en lo dispuesto en el artículo 2 supra transcrito. Estamos en presencia de un órgano público que pertenece al Poder Ejecutivo.

            En consecuencia, al Consejo le resulta aplicable la Ley del Sistema Nacional de Archivos.

2-. La aplicación de la Ley 7202 a la gestión documental del Consejo

            Es interés del consultante que se establezca que las grabaciones de la sesiones de Junta Directiva deben ser reguladas en su custodia, conservación y destrucción conforme lo dispone la Ley del Sistema Nacional de Archivos.

Esta Ley contiene diversas disposiciones en orden al patrimonio histórico cultural de la Nación, el cual está integrado por los documentos respecto de los cuales se ha determinado el valor científico-cultural. Entre ellos se consideran las actas, los acuerdos. Empero, las regulaciones de la Ley no están circunscritas a los documentos con valor histórico-cultural. Por el contrario, la Ley comprende también la regulación de los documentos administrativos que, por no ser patrimonio histórico-cultural, constituyen acervo documental de la entidad que los genera. Son parte de su patrimonio. Dispone el artículo 8 de dicha Ley:

 

“Artículo 8.-

 

Los documentos producidos en las instituciones a las que se refiere el artículo 2 de la presente ley, como producto de su gestión, cualquiera que sea su soporte: papel, película, cintas, "diskettes", serán propiedad de esas instituciones durante su gestión y su permanencia en los respectivos archivos centrales, salvo lo dispuesto en el artículo 53 de esta ley. Ninguna persona, funcionario o no, podrá apropiarse de ellos.

Posteriormente formarán parte del fondo documental que custodia la Dirección General del Archivo Nacional”.

El carácter patrimonial de un bien podría llevar a considerar que la Administración correspondiente puede gestionarlo y disponer de él como lo considere conveniente; es decir, que tiene una potestad de disposición sobre el bien. Empero, ese no es el caso en tratándose de la Administración Pública, incluso si se trata de documentos. La Ley N° 7202 establece en orden a los documentos la sujeción a la competencia de la Dirección General del Archivo Nacional.

El artículo 23 de la Ley otorga a la Dirección General de Archivo Nacional funciones que inciden directamente en la organización y funcionamiento de los archivos públicos. En efecto, la Dirección no sólo ejecuta las políticas emitidas por la Junta Administrativa (inciso a), sino que también realiza actividades concretas, como son el emitir disposiciones relativas a la selección y eliminación de documentos (inciso h), la inspección a los archivos públicos y a los privados cuando éstos lo soliciten (inciso j), la valoración de los documentos de los archivos para efectos de la selección (inciso k). Esas funciones abarcan la selección y eliminación de documentos, lo cual se realiza a través de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos. Preceptúa el artículo 31 de la Ley:

“De la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos

Artículo 31.-

Créase la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, como el órgano de la Dirección General del Archivo Nacional encargado de dictar las normas sobre selección y eliminación de documentos, de acuerdo con su valor científico-cultural, y de resolver las consultas sobre eliminación de documentos de los entes productores a los que se refiere el artículo 2 de la presente ley”.

 

Dos funciones fundamentales de este órgano del Archivo son:

 

·                    el dictado de normas sobre selección y eliminación de documentos.

 

·                    La resolución de consultas sobre eliminación de documentos.

 

Las normas que dicte sobre selección y eliminación de documentos vinculan a los órganos del Sistema, entre los cuales se encuentra el Consejo de Transporte Público. Dicho Consejo puede emitir normas sobre ese tema pero estas deben ser conformes con lo dispuesto por la Comisión Nacional de Selección  y Eliminación de Documentos. En caso de duda sobre la aplicación de las normas sobre selección y eliminación de documentos, el Consejo puede consultar el criterio de la Comisión.

 

El término consulta daría margen para considerar que el criterio que la Comisión emite no vincula a los archivos miembros y, en concreto, a aquél que con base en los artículos 33, inciso b) y 35 ha consultado respecto de la eliminación de un concreto documento. No obstante, los numerales 34 y 35 dan margen para considerar que el acto resolutivo es vinculante. La Administración carece de facultad para decidir sobre la eliminación de sus documentos: debe consultar según los artículos 35 y 33, inciso b sobre la eliminación de documentos que han finalizado su trámite administrativo y acatar lo dictaminado. Dispone el artículo 35:

 

 

“Artículo 35.- Todas las instituciones a que se refiere el artículo 2 de la presente ley, incluida la Dirección General del Archivo Nacional, estarán obligadas a solicitar el criterio de la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos, cada vez que necesiten eliminar algún tipo documental. También deberán considerar las resoluciones que al respecto emita la Comisión, las que serán comunicadas por escrito, por medio del director general del Archivo Nacional”.

 

            Para realizar la consulta, el Consejo de Transporte Público, al igual que el resto de organismos del Sistema, debe integrar un comité institucional de selección y eliminación, artículo 33.

 

A efecto de estas sujeciones, la Ley no diferencia la naturaleza del documento. Ergo, documentos de valor simplemente administrativo, de interés únicamente para la gestión administrativa se ven sujetos a este procedimiento. Puede afirmarse que la Ley impone limitaciones en el ejercicio de la gestión documental administrativa. Particularmente en orden a la eliminación de documentos, independientemente del tipo de documento de que se trate.  Por consiguiente, la limitación es aplicable también a las grabaciones en tanto documento.

 

            Ahora bien, la Ley del Sistema Nacional de Archivos establece una clasificación de los  archivos que deben tener los organismos miembros del Sistema. Así, se diferencia entre los archivos de gestión y los archivos centrales. Los primeros son archivos propios de los diferentes órganos al interno de la Administración y su objeto es reunir, conservar, clasificar, ordenar, seleccionar, administrar y facilidad la documentación producida por ese órgano (prearchivalía) durante los últimos cinco años y que se encuentre en gestión, artículos 39 y 40. En tanto que los archivos centrales se encargan de centralizar la documentación de todo el organismo, de acuerdo con los plazos de remisión de documentos, artículo 42. Notamos que, de conformidad con el inciso i) de ese artículo corresponde al archivo central de cada organismo el pedir la autorización de la  Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos  para eliminar documentos.

 

            La citada Ley remite al Reglamento Ejecutivo para que regule los plazos de conservación y eliminación de documentos. En ese sentido, el Reglamento regla tanto los plazos de transferencia de los archivos de gestión a los archivos centrales como de estos a la Dirección General del Archivo Nacional. Esos traslados deben considerar las tablas de plazos de conservación de cada organismo. De acuerdo con el numeral 62 del Reglamento, los documentos permanecen en el archivo de gestión de la oficina productora durante un promedio de cinco años, según lo que establezcan las citadas tablas de conservación. Transferidos al archivo central, tendrán que permanecer alrededor de 15 años antes de ser transferidos a la Dirección General del Archivo Nacional. Transferencia que depende de que el documento tenga valor científico-cultural, según la  Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos.

 

Importa recalcar que el Reglamento autoriza a los organismos a eliminar documentos sin consultar el criterio de dicha Comisión cuando se cuenta con tabla de plazos. La tabla deviene el instrumento indispensable para que las instituciones puedan seleccionar y eliminar los documentos que produzcan, sin pasar por la Comisión. De no existir tablas de plazos de conservación, la eliminación de documentos que hayan finalizado su trámite administrativo deberá ser consultado a la Comisión Nacional de Selección y Eliminación de Documentos.

            La disposición reglamentaria, tal como lo hace el artículo 42 de la Ley,  reafirma que, en principio, el organismo no es libre para decidir si elimina o no sus documentos, con prescindencia de la calidad de estos.

El archivo de las grabaciones de las sesiones de Junta Directiva del Consejo de Transporte Público tendría que organizarse tomando en cuenta esas disposiciones y, por ende, las funciones que corresponde a uno y otro archivo.

 

 

C-. EL ACCESO A LAS GRABACIONES DEL CONSEJO DE TRANSPORTE PUBLICO  POR PARTE DE LA AUDITORÍA INTERNA

            El Auditor Interno consulta si en ejercicio de sus funciones puede solicitar las grabaciones de Junta Directiva. Es su interés conocer si en ejercicio del proceso de fiscalización, en cumplimiento de los principios de transparencia y probidad, al revisar las actas “se puede validar si dichas grabaciones son y mantienen lo notificado por la Secretaría de Actas?”.

            Procede recordar que esa Auditoría consultó respecto de su acceso a los documentos del Consejo de Transporte Pública, consulta que fue evacuada mediante dictamen C-280-2009 de 13 de octubre de 2009. Puesto que no ha variado la regulación sobre la potestad de la Auditoría Interna de un organismo público para acceder a la información de los organismos de su competencia institucional, lo allí dictaminado se mantiene. Las consideraciones siguientes son una reafirmación de lo ya opinado.

1-.  Un libre acceso a los documentos del Consejo

            La Ley General de Control Interno, Ley N° 8292 de 31 de julio de 2002,  atribuye a la Auditoría Interna una amplia competencia respecto de la organización en que se desempeña, para lo cual puede realizar diversas actividades fiscalizadoras debiendo entenderse, además, que con el objeto de controlar el empleo de los fondos públicos, evaluar el sistema de control interno puede revisar los distintos documentos de la Administración. Para tal efecto, dicha Ley reconoce a favor de la auditoría interna un amplio acceso a la información del organismo de  su competencia institucional.

El artículo 33 de la Ley General de Control Interno consagra el libre acceso de los funcionarios de la Auditoría Interna a todos los archivos, valores, libros, documentos en los  órganos de su competencia institucional. Así como a las transacciones electrónicas que consten en los archivos y sistemas electrónicos de las transacciones que realicen los organismos sujetos pasivos con los bancos u otras instituciones. Lo que implica que un documento público que se elabore o apruebe dentro de dicho organismo no puede ser negado al auditor interno. En general, el auditor tiene acceso respecto de toda la información pública del ente u órgano concernido. Pero además, el auditor tiene el derecho de solicitar a cualquier funcionario o persona privada que participe en la gestión de los fondos públicos de competencia institucional, informes, datos y documentos para el cumplimiento de la competencia de la auditoría. Esta se define como una actividad independiente, objetiva y asesora, destinada a validar y mejorar las operaciones del ente u organismo, artículo 21 de la Ley General de Control Interno. Mediante la evaluación de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección, contribuye a alcanzar los objetivos de la organización, lo que justifica ese amplio acceso, el cual no está sujeto a límite temporal alguno. Ello en el tanto es “en cualquier momento”.

Sobre ese libre acceso hemos indicado:

“Uno de los aspectos fundamentales que se plantea en orden al cumplimiento de la función de la auditoría es, precisamente, el del acceso a la información relacionada con la organización y sus competencias. Sin acceso a la información se impide a la auditoría formarse un criterio objetivo e imparcial sobre las actividades del organismo. Consecuentemente, se afecta su independencia de criterio y la objetividad e imparcialidad. Es por ello que entre las garantías que los distintos ordenamientos establecen en orden a la función de auditoría está precisamente el deber de la Administración activa de suministrar esa información. Un deber que se impone a los distintos niveles jerárquicos y que obliga particularmente al jerarca de la organización a establecer mecanismos que resguarden el principio de acceso a la información. …

 

Se reconoce así un total y amplio acceso de la Auditoría a la información del organismo al cual se audita. Ese acceso no está limitado por el contenido del documento. En ese sentido, se tiene acceso a todos los documentos de los entes y órganos de la competencia institucional. Además, la Auditoría puede solicitar informes, datos y documentos a los funcionarios que administren o custodien fondos públicos, todo con el objeto de cumplir su competencia. Así como a los sujetos privados que administran o custodian fondos públicos de su ámbito de competencia… “. Opinión Jurídica OJ-178-2005 del 10 de noviembre del 2005.

Como contrapartida de ese amplio acceso a la información institucional, se impone a la auditoría interna un deber de confidencialidad, por lo que le está prohibido al auditor interno y a los demás funcionarios de la auditoría interna el revelar, divulgar o de cualquier otra forma información confidencial a que ha tenido acceso en ejercicio de sus funciones, así como divulgar información sobre las auditorías o estudios que se estén realizando o sobre una posible responsabilidad, civil, administrativa o eventualmente penal de los funcionarios de los ente u órganos sujetos a su competencia.

            Corresponde al Auditor Interno del Consejo de Transporte Público fiscalizar la gestión financiera, administrativa y operativa del órgano, artículo 14 de la Ley Reguladora. Una competencia de fiscalización que ejerce de conformidad con el ordenamiento de control y, en particular, la Ley General de Control Interno.  

Una negativa de suministrarle información puede obstaculizar el cumplimiento de las funciones de auditoría y, por esa vía, afectar el interés público presente en  el sistema de control interno. Por consiguiente, cabe afirmar que el Auditor está facultado para solicitar copia de la grabación de las sesiones del Consejo   y este está en el deber de suministrársela.

 2-. La validación de las actas

 

Para el consultante, en la revisión de las actas se puede validar si las grabaciones son y mantienen lo notificado por la Secretaría de actas.

 

            La consulta sobre este punto no es clara. Empero, entiende la Procuraduría que el interés del consultante no es validar la grabación en sí sino validar que el acta corresponda verdaderamente a lo deliberado, para lo cual la grabación serviría como un elemento de verificación.

El acta es una formalidad substancial y un documento íntegro cuya redacción es el término de un proceso de elaboración de actos administrativos de los cuales da cuenta. Puede reseñar una o varias decisiones, dependiendo de los acuerdos que fueron aprobados en la sesión que documenta, pero no se divide ni se confunde con esos acuerdos.

Ese documento debe ser levantado por el secretario del órgano colegiado, artículo 50 de la Ley General de la Administración Pública. Además, está sujeto a aprobación. Cabe recordar que la aprobación del acta tiene como objeto permitir a los miembros que participaron en la deliberación del órgano dar certitud de lo conocido, deliberado y decidido en una sesión. El acta prueba que se realizó la sesión y el debate que en ella se produjo (Sala Constitucional, N° 3220-2000 de 10:30 hrs. del 18 de abril de 2000). Y esa certeza se da respecto de un documento que puede contener diversos acuerdos administrativos.

            Dos elementos que deben ser tomados en cuenta: el acta no es transcripción de la sesión. Segundo, la competencia de la auditoría interna.

En cuanto al primer punto, importa recordar que el acta es el documento que contiene los acuerdos a que ha llegado el órgano colegiado en sus sesiones, así como los motivos que llevaron a su adopción y cómo se llegó a ese acuerdo (puntos principales de la deliberación, forma y resultado de la votación). Empero, el acta no tiene que reflejar el contenido exacto y total de toda la deliberación y, por ende, el acta no recoge la literalidad de las distintas intervenciones. En ese sentido, debe ser claro que el acta no es una  transcripción de la grabación o registro de la sesión. 

De acuerdo con el artículo 56.2 de la Ley General de la Administración Publica, las actas deben ser aprobadas en la sesión ordinaria siguiente. Lo que significa que para dicha sesión debe haber sido levantada el acta. Si no fuera así, no podría someterse a aprobación y consecuentemente, no podrían adquirir firmeza los acuerdos  y, por ende, se entrabaría el funcionamiento del órgano.

            Como se indicó, el acta debe ser aprobada por los miembros que estuvieron presentes en la sesión correspondiente. A través de la aprobación, el órgano colegiado determina la conformidad del acta con la deliberación y decisión adoptada en la sesión. Y esa conformidad es determinada por quienes, al haber asistido a la sesión, han adquirido directamente los elementos de juicio necesarios para dar veracidad al acta y a su contenido. Con la aprobación, los participantes expresan que el acta recoge fielmente lo discutido y aprobado, la exactitud de lo documentado con lo sucedido realmente. Cabe recalcar, en ese sentido, que la aprobación no tiende a dar funcionalidad al órgano, sino ante todo certeza en relación con lo deliberado y decidido: qué opiniones se han vertido, cómo fue la votación, por ejemplo. Así, la veracidad del acta deriva ante todo de su aprobación por quienes participaron en la sesión.

Esa aprobación no impide, empero, que el contenido del acta pueda luego ser objeto de discusión. Cuestionamiento que puede estar en relación con la legalidad de los acuerdos adoptados, de su motivación o incluso de la interpretación que de ellos debe hacerse; pero también del procedimiento para adoptarlos e incluso de su conformidad con la deliberación que los determina. Resulta claro que un elemento importante para comprobar cuál fue el procedimiento, la motivación de los acuerdos, la existencia o no de los distintos quórums consiste, precisamente, en la grabación de la sesión.

            Así cualquier interesado en un acuerdo o en el funcionamiento del Consejo puede tener interés en contar no solo con el acta sino con la grabación que de la sesión se hizo.

            Obviamente, en razón de las competencias de fiscalización que le corresponden a la Auditoría Interna podría ser que en un tema específico le sea necesario acceder a las grabaciones. Y es aquí donde surge la duda en relación con el término “validar”.

 Entiende la Procuraduría que el término validación ha sido utilizado de conformidad con  lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley General de Control Interno.  De acuerdo con dicho numeral la auditoría interna se crea para validar y mejorar las operaciones del ente u órgano de su competencia institucional. La Contraloría General de la República evacuó una consulta del Auditor Interno del Poder Judicial sobre el alcance del concepto de  validación. Señaló el Órgano Contralor:

“El alcance del concepto funcional de auditoría interna contenido en el artículo 21 de la LGCI debe entenderse a la luz de lo que dispone la doctrina y la técnica de auditoría interna.  De esta forma, la seguridad que debe proporcionar la auditoría interna al ente u órgano se logra cuando de acuerdo con la aplicación de la normativa aplicable al ejercicio de sus competencias y el alcance de su plan de trabajo, verifica adecuadamente el apego de las actividades evaluadas al ordenamiento jurídico y técnico, y el cumplimiento de las características del sistema de control interno, lo que le permite validar las operaciones respectivas.

 

Los conceptos seguridad y garantía que se utilizan en el artículo en comentario y en otros de la citada Ley, deben entenderse en términos razonables y no absolutos, debido a las limitaciones inherentes a todos los sistemas de control interno y a las técnicas y procedimientos de auditoría”. Oficio N. 6965 (DI-CR-259) de 30 de junio de 2003.

            El objetivo de validar y mejorar las operaciones del organismo se realiza “mediante la evaluación de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección, que contribuye a alcanzar los objetivos de la organización…”, Contraloría General de la República, oficio N. 7935  (DFOE-DL-0713) de 25 de agosto de 2011.

            Es decir, en el ejercicio de la competencia técnica que le atribuye el ordenamiento de control y especialmente, la Ley General de Control Interno. Y es dentro de ese marco que puede verificar si las actas elaboradas responden efectivamente a lo deliberado y decidido en las sesiones, según lo grabado.

 

Lo anterior no puede llevar a considerar, sin embargo, que las grabaciones deban ser conservadas indefinidamente. Conservación que se justificaría si se tratara de un documento con valor histórico-cultural. Empero, las grabaciones son documentos de valor administrativo-legal, en tanto apoyo administrativo a efecto de elaborar las actas de las sesiones. Documentos que pueden ser eliminados de acuerdo con lo establecido en la tabla de conservación. Si no existiere tabla de plazos, se debe requerir el criterio de la Comisión de Selección y Eliminación de Documentos.

 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General que:

 

1.                 El derecho de acceso a la información comprende el acceso a los distintos documentos que dan cuenta de la deliberación y decisión de los órganos colegiados. Por ende, incluye el acceso a todo documento que grabe, registre o de cualquier forma represente la sesión.

 

2.                 El medio por el cual se registra una sesión de un órgano colegiado constituye un documento sujeto a lo dispuesto en la Ley del Sistema Nacional de Archivos, Ley N. 7202 de 24 de octubre de 1990. En tanto documento público, existe un derecho de acceso a la información contenida en esa grabación.

 

3.                 El Consejo de Transporte Público, órgano público que pertenece al Poder Ejecutivo, está sujeto a la citada Ley del Sistema Nacional de Archivos.

 

4.                  De lo anterior se sigue que los registros de las sesiones del Consejo constituyen documentos públicos, a los cuales puede acceder cualquier interesado.

 

5.                  De dichos documentos puede predicarse el libre acceso por parte de la Auditoría Interna, dispuesto en la Ley General de Control Interno.

 

6.                  Negar a la Auditoría Interna el acceso a la información puede obstaculizar el cumplimiento de sus funciones y, por esa vía, afectar el interés público presente en  el sistema de control interno. Por consiguiente, cabe afirmar que el Auditor Interno está facultado para solicitar copia de la grabación de las sesiones del Consejo   y este está en el deber de suministrársela.

 

7.                  Lo que no significa que las grabaciones deban ser conservadas indefinidamente. Por el contrario, las grabaciones pueden ser eliminadas de acuerdo con lo establecido en la tabla de conservación. Si no existiere tabla de plazos, se debe requerir el criterio de la Comisión de Selección y Eliminación de Documentos, conforme lo dispuesto en la Ley del Sistema Nacional de Archivos, artículos 35 y 33, inciso b.

 

8.                  La auditoría interna valida las operaciones del organismo en el ejercicio de la competencia técnica que el ordenamiento de control y particularmente, la Ley General de Control Interno le atribuye. Y es dentro de ese marco que puede verificar si las actas elaboradas responden efectivamente a lo deliberado y decidido en las sesiones, según lo grabado.

Atentamente,

                                                                      

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

PROCURADORA GENERAL ADJUNTA

 

MIRCH/gap