C-286-2014

10 de setiembre de 2014

 

Señora

Kattia Vargas Jiménez

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Tibás      

 

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio SCM-ACD-467-07-2014 del 4 de julio del 2014, por medio del cual solicita emitir criterio en torno a la incompatibilidad de nombramiento por parentesco. Se solicita emitir pronunciamiento sobre el  siguiente aspecto:

“…según el Art. 167 del Código Municipal, si existiendo parentesco por afinidad (un tío político del auditor del municipio) puede ser miembro de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes.”

Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio del departamento Legal de la Municipalidad de Tibás, emitido por oficio LI: 279-2014 del 30 de julio del 2014, en el cual se concluye lo siguiente:

“En cuanto al presente caso, el numeral 167 ya mencionado, es muy claro al señalar entre otros funcionarios que, los Auditores Municipales se encuentran imposibilitados para formar parte del Comité Cantonal de Deportes o bien sus cónyuges y parientes hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad, por lo tanto si en el caso del señor Auditor de la Municipalidad de Tibás su tío político aspira a un cargo dentro de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación de Tibás, estamos en presencia del supuesto que el Código Municipal prohíbe considerando que se trata de un familiar por afinidad en tercer grado.”

 

 

I.                   EL NEPOTISMO

 

El nepotismo es la preferencia que hacen algunos servidores públicos para que sus familiares obtengan un puesto de empleo público.

 

Sobre este punto, la Jurisprudencia judicial de la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:

 

“…desmedida preferencia que algunos funcionarios públicos dan a sus parientes otorgando un determinado provecho o empleo público”, en cuanto ello implique una obstrucción o interferencia indebida en el cumplimiento de las funciones que le corresponde cumplir al Estado, y además, conlleve un menoscabo en la imparcialidad e idoneidad que debe de existir al realizar el nombramiento de las personas que aspiren a un cargo público. Como vemos, se trata de evitar el posible daño que pueda ocasionar el nombramiento indiscriminado de parientes a las garantías o deberes constitucionales que se imponen al Estado y sus instituciones, “todo con un fin preventivo, para que los propios servidores de la institución no coloquen a sus familiares, en el grado por consanguinidad o afinidad que la ley considere necesario, en el mismo ente público en que laboran.” Es decir, tenemos que la regularidad constitucional de restricciones en esta materia se ha declarado en aquellos casos que busquen evitar la manipulación de los procesos de selección, en aras de garantizar la objetividad necesaria que procure la imparcialidad en los concursos, en rescate del ideal de idoneidad que debe imperar en el acceso a los cargos públicos. De ese modo, las sentencias arriba transcritas basan el análisis de constitucionalidad en el examen de la fuerza y significación de los vínculos familiares que pueden alterar la igualdad en la concurrencia por obtener un empleo público, o por la consideración de valores superiores que debe custodiar el ordenamiento, como son la idoneidad de los nombramientos, la transparencia y eficiencia en la actividad de la administración pública.” (Resolución Nº 2012-001964 de las nueve horas y treinta minutos del diecisiete de febrero del dos mil doce.)

 

Con el fin de evitar el privilegio en el nombramiento de familiares de funcionarios municipales, el Código Municipal en sus artículos 127 y 167 establece prohibiciones para ingresar al régimen municipal a las personas que tienen parentesco consanguíneo o de afinidad con algunos de los servidores municipales. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 127 — “No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.  

La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad. “

 

Artículo 167. — “Los concejales, el alcalde, los alcaldes suplentes, el tesorero, el auditor y el contador, sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, están inhibidos para integrar estos comités, los cuales funcionarán según el reglamento que promulgue la municipalidad.”

En relación a la prohibición señalada en el artículo 127 del Código Municipal este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa mediante el dictamen C-57-2013 del 8 de abril del 2013, ha señalado lo siguiente:

“Sobre dicha norma, tanto la Procuraduría como la Sala Constitucional, se han referido en varias oportunidades, resultando de importancia lo establecido en el dictamen C-202-2011 del 25 de agosto de 2011, en el cual se indicó:

“Dicha limitación tiene como finalidad evitar el Nepotismo que es la tendencia de favorecer a familiares en el momento de asignar un cargo o puesto público, y garantizar que no se viole el derecho de las personas de acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones.

Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Constitucional en su resolución 1920-2000 de las quince horas con veintisiete minutos del primero de marzo del dos mil, al analizar la constitucionalidad del artículo 127 citado, dispuso:

 

IV.-DEL ARTÍCULO 127 DEL VIGENTE CÓDIGO MUNICIPAL. En relación con la norma impugnada, remitimos a los accionantes a lo considerado por esta Sala en sentencia número 01918-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentezco resulta no sólo es pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3869-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentezco se constituiría –indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos. La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende:

" [...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).

No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública.

(…)

Se desprende de lo expuesto, que el Código Municipal establece un impedimento legal para que las personas señaladas en el artículo 127, puedan ocupar un cargo público, a fin de evitar el nepotismo en la designación y nombramiento de los funcionarios públicos.”

De lo anterior, podemos destacar que la intención del legislador al promulgar el artículo 127 del Código Municipal es evitar el nepotismo o favoritismo al momento de la escogencia de los funcionarios municipales, que tienen relación de parentesco con la jerarquía de la corporación municipal. Asimismo, la Sala Constitucional ha avalado la constitucionalidad de dicha prohibición, entendiendo que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentesco, resulta no sólo pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión para favorecer a algún miembro de su familia.

La intención en consecuencia, es apartar el peligro de que aquellos funcionarios locales, con poder de decisión o de injerencia sobre los nombramientos del personal municipal, desvíen dicho poder y lo utilicen para favorecer a su parentela más cercana.

La misma Sala Constitucional ha subrayado también que la limitación impuesta por el numeral 127 del Código Municipal, resulta conforme con el derecho fundamental de igualdad en el acceso a los puestos públicos, pues, este tipo de restricciones pretende eliminar cualquier tipo de ventaja indebida, que obste el efectivo disfrute del derecho de todos los ciudadanos a concursar en pie de igualdad para un puesto público (ver sentencia supra citada).

 

Asimismo, en el dictamen C-214-2006 del 29 de mayo de 2006, esta Procuraduría indicó que cuando el artículo 27 del Código Municipal se refiere a los “parientes”, deben entenderse que se trata tanto de los consanguíneos como por afinidad. Al respecto se señaló:

“Así las cosas, la tesis que estamos siguiendo es acorde con la interpretación que hizo el Tribunal Constitucional del artículo 127 del Código Municipal, pues si se permitiera que la familia por afinidad de tales funcionarios pudieran ser contratados como empleados de la corporación municipal, se produciría, precisamente, los vicios que se pretenden evitar con su promulgación.”

 

Bajo esta línea de pensamiento, en torno al numeral 167 antes transcrito, esta Procuraduría General ha señalado:

“Conforme se puede apreciar, la norma transcrita establece restricciones para que ciertas personas puedan integrar el Comité Cantonal de Deportes, en virtud de ocupar cargos relevantes dentro de la estructura administrativa municipal o bien de su parentesco con quienes ocupan estos cargos de importancia. En ese sentido, el objetivo de la norma es evitar que en razón de la jerarquía o el poder de decisión de ciertos funcionarios, éstos busquen colocar en la misma municipalidad en la que trabajan, a sus familiares por consanguinidad o afinidad, es decir, pretende evitar el nepotismo. Al respecto, esta Procuraduría mediante el dictamen N° C-053-2011 del 3 marzo del 2011, señaló:  

“III.- SOBRE LA PROHIBICIÓN CONTENIDA EN EL CANON 167 DEL CÓDIGO MUNICIPAL Y LOS FUNCIONARIOS QUE  CUBRE TAL RESTRICCIÓN.

 

Partiendo del cuestionamiento que nos ocupa y siendo que este gira en torno a las prohibiciones contenidas en el ordinal 167 del Código Municipal y a los funcionarios municipales que les resultan aplicables. Resulta conveniente, como punto de partida, proceder al análisis de la norma en cuestión, que a la letra reza:

“…Los concejales, el alcalde, los alcaldes suplentes, el tesorero, el auditor y el contador, sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, están inhibidos para integrar estos comités, los cuales funcionarán según el reglamento que promulgue la municipalidad…”  (El énfasis nos pertenece)

De lo expuesto, se desprende con absoluta claridad que la limitación impuesta en el ordinal citado, se impone, por imperio de ley, a los regidores y a sus familiares hasta tercer grado de consanguineidad o afinidad. Véase que la norma es diáfana al indicar, en primer término, a los concejales como funcionarios inmersos en la prohibición en análisis. Por lo que, cualquier actuación que contrarié lo dispuesto por esta deviene en ilegal.

(…)

 

Aún más, la prohibición en estudio nace con la finalidad de erradicar el nepotismo en las instituciones públicas.    

Téngase presente que el Nepotismo constituye “… vicio que incide negativamente la salud de los negocios públicos, y puede llegar a afectar la eficiencia de la administración, en el tanto permitiría seleccionar al funcionario no con base en parámetros de estricta idoneidad, sino a raíz de criterios subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar indebidamente un trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando así las exigencias de igualdad, transparencia, objetividad, eficiencia y probidad que deben permear en todo momento la función pública …” [5] En consecuencia, teniendo presente que a los regidores suplentes les alcanzan las mismas prohibiciones que a los propietarios, no cabe duda que tanto los primeros, cuanto los segundos, así como sus familiares se encuentran en el presupuesto de inelegibilidad establecido en el ordinal 167 del Código Municipal. Lo anterior, evidentemente, bajo el entendido que los parientes de los funcionarios dichos se encuentren dentro de la línea de familiaridad dispuesta por la norma supra citada.   

(…)

 

Así las cosas, resulta más que evidente que es abierta y groseramente  contrario   a la  restricción dispuesta en el ordinal 167 del Código Municipal, el que se nombre en el Comité Cantonal de Deportes y Recreación a un pariente de un Regidor Electo. Claro está, siempre y cuando este que se encuentre dentro de los  supuestos de inelegibilidad.” (La negrita es del original).  

Ahora bien, en nuestro criterio el artículo 167 del Código Municipal regula un supuesto de hecho claramente establecido: no pueden ser nombrados para integrar el Comité Cantonal de Deportes los concejales, el alcalde, los alcaldes suplentes, el tesorero, el auditor y el contador, sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive; es decir, existe un impedimento legal para integrar este Comité cuando la persona ya se encuentra nombrada en alguno de esos cargos (imposibilidad de ostentar dos cargos simultáneamente), o bien cuando el cónyuge o un familiar, dentro del grado establecido, ya está ocupando uno de esos puestos.” (Dictamen C-93-2011 del 25 de abril de 2011)

 

II.                PARENTESCO 

 

El parentesco es el vínculo o relación que une a las personas que pertenecen a una misma familia ya sea porque están ligadas por vínculos de sangre o por vínculos jurídicos.

 

Sobre este aspecto, la jurisprudencia judicial ha señalado lo siguiente:

 

“Para efectos de mayor precisión, conviene tomar en cuenta, de acuerdo con la más autorizada doctrina, que: “[…] El parentesco propiamente tal lo forma el vínculo consanguíneo que une a varias personas que descienden unas de otras, o de un tronco común. Conforme a esto se distinguen dos clases de parientes que, para mayor claridad, se acostumbra distribuir en dos series de grados que componen dos líneas. Línea es, por lo mismo, la serie de parientes. Se distinguen dos clases de ella: directa y colateral. En la directa están los progenitores y sus descendientes; así tenemos: abuelos, padres, hijos, nietos, bisnietos. Y en la colateral, llamada también transversal, se cuentan los que vienen de un mismo tronco, pero que no descienden unos de otros, como ocurre con los hermanos entre sí; y los tíos con los sobrinos […] Los distintos pasos de un pariente a otro, se llaman grados, contándose uno de éstos por cada generación, la que está formada por una individualidad de la serie, con excepción de aquella que forma el tronco de donde arrancan los individuos que deben tomarse en cuenta para el cómputo; así, del bisnieto al bisabuelo, hay tres generaciones, aunque aparecen cuatro individualidades, a saber: bisnieto, nieto, abuelo y bisabuelo, no contándose está última por ser la generadora de las demás […] A más del parentesco consanguíneo existe otro llamado de afinidad, lo que quiere decir por analogía o semejanza, reconocido por la ley, consistente en un vínculo de carácter civil, que a causa del matrimonio se establece entre uno de los cónyuges y los parientes consanguíneos del otro […] En el  parentesco de afinidad, el cómputo de grados se practica del mismo modo que en el consanguíneo y con arreglo a la distribución de líneas directa y colateral […] puede sentarse la regla que en la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es afín al otro cónyuge […]” (BRENES CÓRDOBA, Alberto. Tratado de las personas. Editorial Juricentro. San José. Cuarta edición, pp. 23 a 26, 1984). Lo anterior, permite entender que, ciertamente, los tíos son respecto a los sobrinos parientes colaterales en tercer grado, sea por consanguinidad o afinidad, como se argumenta en este caso.” (Resolución N° 2011-00412 de las ocho horas y cincuenta y uno minutos del quince de abril del dos mil once. SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.)

 

De lo anteriormente señalado, se desprende que existen dos clases de parientes: la primera son los consanguíneos que se subdividen en la línea directa (donde se encuentran los progenitores y sus descendientes, siendo estos, abuelos, padres, hijos, nietos y bisnietos);  y la  línea colateral también llamada transversal en la que se encuentran los que vienen de un mismo tronco pero no descienden unos de otros (hermanos, tíos y sobrinos). La segunda clase de parientes son aquellos por afinidad cuyo vínculo es de carácter civil, es decir, surge por medio del matrimonio, de manera que en la misma línea en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges, es pariente por afinidad del otro cónyuge.

 

III.             SOBRE EL FONDO

 

Una vez aclarados los conceptos citados en los apartados anteriores, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por la secretaria del Concejo Municipal.

“…según el Art. 167 del Código Municipal, si existiendo parentesco por afinidad (un tío político del auditor del municipio) puede ser miembro de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes.”

De conformidad con los artículos 164 y 165 del Código Municipal en cada ente municipal debe haber un Comité Cantonal de Deportes y Recreación, el cual está conformado por cinco miembros residentes del cantón. Señalan las norman en comentario, los siguiente

Artículo 164. – “En cada cantón, existirá un comité cantonal de deportes y recreación, adscrito a la municipalidad respectiva;  gozará de personalidad jurídica instrumental para desarrollar planes, proyectos y programas deportivos y recreativos cantonales, así como para construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad o las otorgadas en administración.  Asimismo, habrá comités comunales de deportes y recreación, adscritos al respectivo comité cantonal.”

 Artículo 165. – “El Comité cantonal estará integrado por cinco residentes en el cantón:

a) Dos miembros de nombramiento del Concejo Municipal.

b) Dos miembros de las organizaciones deportivas y recreativas del cantón.

c) Un miembro de las organizaciones comunales restantes.

Cada municipalidad reglamentará el procedimiento de elección de los miembros del Comité cantonal.”

Así mismo,  el artículo 167 del mismo cuerpo normativo expresamente dispone que: “Los concejales, el alcalde, los alcaldes suplentes, el tesorero, el auditor y el contador, sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, están inhibidos para integrar estos comités, los cuales funcionarán según el reglamento que promulgue la municipalidad.

Por su parte el numeral 169 de la normativa municipal señala que: “El Comité cantonal funcionará con el reglamento que dicte la respectiva municipalidad,…”

            De conformidad con el artículo 4 de Reglamento para el Funcionamiento del Comité Cantonal de Deporte y Recreación de Tibás publicado en La Gaceta N° 93 del 16 de mayo del 2014, el Comité Cantonal de Deportes y Recreación está estructurado por la Junta Directiva y los Comités Comunales de Deportes y Recreación adscritos al Comité Cantonal. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 4°- “El Comité Cantonal de Deportes y Recreación estará estructurado por:

3.1-La Junta Directiva.

3.1- Los Comités Comunales de Deportes y Recreación adscritos al Comité Cantonal.”

En relación con la Junta Directiva, el artículo 14 del mismo cuerpo normativo señala que la misma es la autoridad máxima del Comité Cantonal de Deportes y está encargada de su gobierno, dirección y administración. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 14.-La Junta Directiva  del Comité Cantonal de Deportes y Recreación es la autoridad máxima de este organismo y es la encargada de su gobierno, dirección y administración.

De lo anteriormente señalado, es criterio de este órgano Asesor que con el fin de evitar el nepotismo y un conflicto de intereses entre el ente municipal y el Comité Cantonal de Deportes y Recreación,  la prohibición contenida en el artículo 167 del Código Municipal es aplicable para aquellas personas que quieran conformar la Junta Directiva del Comité Cantonal de  Deportes y Recreación y que tengan una relación de parentesco en línea directa o colateral hasta el tercer grado con los concejales, alcalde, los alcaldes suplentes, el tesorero, el auditor y el contador.

Ahora bien, en cuanto a si un tío político del Auditor de la Municipalidad se encuentra cubierto por la prohibición, debemos señalar que entre un sobrino y un tío hay una relación de parentesco por consanguinidad en línea colateral en tercer grado, de manera que entre un sobrino y un tío político hay una relación de parentesco por afinidad en línea colateral en tercer grado.

En razón de lo expuesto, es claro que el auditor municipal tiene un parentesco por afinidad en línea colateral en tercer grado con su tío político, y el artículo 167 del Código Municipal claramente señala que no podrán ser parte del Comité Cantonal de Deportes y Recreación (el cual incluye a los miembros de la Junta Directiva) los parientes en línea directa o colateral hasta el tercer grado del auditor, de manera que el tío político del auditor municipal no puede ser miembro de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación.

 

Cabe señalar a razón de ejemplo el criterio señalado por la Contraloría General de la República mediante el Oficio DAGJ-1684-2001 del 3 de octubre del 2001, el cual expresamente señala lo siguiente:

“1. En cuanto al sobrino político, esta Contraloría General en anteriores oportunidades ha interpretado que existiendo una relación de parentesco consanguíneo en tercer grado de línea colateral, entonces se concluye que en la misma línea y en el mismo grado en que una persona es pariente consanguíneo de uno de los cónyuges es afín del otro, por lo que el tío político causa afectación (véase oficio Nº 13778 –DGCA-1438-96- del 1 de noviembre de 1996).”

 

IV.             CONCLUSIONES

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

El auditor municipal tiene un parentesco por afinidad en línea colateral en tercer grado con su tío político, por lo cual de conformidad con el artículo 167 del Código Municipal el tío político del auditor municipal no puede ser miembro de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación.

 

Cordialmente,

 

Berta Marín González

Procuradora Adjunta