26 de setiembre del 2014

C-309-2014

                       

Señor

Álvaro Jiménez Cruz

Alcalde Municipal

Municipalidad de Montes de Oro

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio AI-15-2011 del 27 de abril del 2011, reasignado a mi despacho el día 11 de setiembre del 2014, en el cual solicita nuestro criterio en relación con diversos temas.  Solicitamos las disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho y en la cantidad de asuntos que fueron consultados en el presente asunto.  Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con los siguientes interrogantes:

 

“Consulta N°1: Favor definir el término de “sus ausencias temporales”

Consulta N°2: En el supuesto caso de que un determinado Alcalde ocupara cargos en las Juntas Directivas relacionadas con las Municipalidades o que participe en gremio de Alcaldes de Centroamérica, y se ausentara de la institución para asistir a sus múltiples reuniones (que podrían durar entre 1 día, 2 días, o cuando posiblemente sale fuera del país hasta por unos 3 días)

En los casos supuestos mencionados, le corresponderá al Alcalde Propietario designar al Alcalde suplente, en forma imperativa ó en forma facultativa?

Consulta N°3: La corresponderá al Alcalde Propietario informar de igual manera al Consejo Municipal sobre la nominación del vicealcalde que le sustituirá? Favor responder en el caso particular de su fuese:

·         Para las nominaciones de Alcaldes Suplentes

·         Y para el caso de los Vicealclades.

Consulta N°4: Le corresponderá al Alcalde Propietario delegar sus funciones a su sustituto, aún cuando solamente tome un día de disfrute del periodo de descanso anual? Si el Alcalde Propietario no delegara sus funciones se estaría propiciando una municipalidad acéfala, con un vacío de autoridad inconcebible que podría amenazar grave e injustificadamente los intereses de los vecinos del cantón correspondiente?

Consulta N° 5: En cuantas fracciones máximas legalmente se podrá dividir este período de descanso anual del Alcalde Municipal? A quien le corresponderá planificar, reglamentar este descanso e instalar el o los controles respectivos, en el caso de que la institución no contara con una oficina de personal?

Favor brindar un mayor alcance del artículo 120 del Código Municipal Ley 7794-

Consulta N° 6: Sí una Municipalidad no tuviese el Manual descriptivo de Puestos General, que tan legítimo es la creación de la plaza y  el pago del salario de vicealcalde primero? Y que tan legítimo es el funcionamiento de la institución respecto a los demás funcionarios?

Consulta N° 7: Según el artículo 126, además de los artículos 116 y 128 Las plazas amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales a plazo fijo, deben ser previamente incluido su “perfil” en el Manual de Puestos municipal y deberá garantizarse los procedimientos, la uniformidad y los criterios de equidad que se exige en el Manual para el reclutamiento y selección institucional, es lícito crear plazas por servicios especiales a pla fijo, sin un perfil y sin un procedimiento de reclutamiento que considere un concurso interno y/ó externo, cuáles pueden ser las consecuencias por esta proceso?

Consulta N° 8: Podría la auditoría interna basar sus recomendaciones en el Manual descriptivo integral para régimen municipal confeccionado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales, como fuente supletoria?

Consulta N° 9: Las funciones administrativas y/o operativas que el vicealcalde primero realizará según le sean asignadas por el Alcalde titular, deberán constar en el Manual Descriptivo de Puestos General, Código Municipal Ley N° 7794 Artículo 120? Deberán publicarse en la Gaceta?

Consulta N° 10: Puede el Alcalde Municipal solicitar al Vicealcalde que lo sustituya en las sesiones que realiza el Consejo Municipal, cuando él no pueda asistir aún cuando no esté de vacaciones, permisos, ni esté incapacitado.

Favor brindar un mayor alcance el artículo 149 del Código Municipal Ley 7794.

“Artículo 149.- Para garantizar el buen servicio podrá imponerse cualquiera de las siguientes sanciones disciplinarias, según la gravedad de la falta:

a)      Amonestación verbal: Se aplicará por faltas leves a juicio de las personas facultadas para imponer sanciones, según lo determine el reglamento interno del trabajo.

b)      Amonestación escrita: Se impondrá cuando el servidor haya merecido dos o más advertencias orales durante un mismo mes calendario o cuando las leyes del trabajo exijan que se le aperciba por escrito antes del despido, y en los demás casos que determinen las disposiciones reglamentarias vigentes…”

Consulta N° 11: Sí la Municipalidad no tuviese un reglamento interno del trabajo, procedería aplicar amonestación verbal y escrita al funcionario municipal?”

 

 

I.                   SOBRE LA FIGURA DE LOS VICEALCALDES

 

Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ya se ha referido sobre la figura de los vicealcaldes, por lo que al no existir motivo para variar el criterio, nos permitimos transcribir lo señalado en el dictamen C-007-2013 del 28 de enero del 2013, el cual señala lo siguiente:

 

“El artículo 14 del Código Municipal regula la figura de los vicealcaldes al señalar expresamente que: “Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución. En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.”

De la norma trascrita, se desprende que habrán dos vicealcaldes, siendo el vicealcalde primero un funcionario a tiempo completo, el cual realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde le asigne de manera discrecional.

Sobre este punto, el Tribunal Supremo de Elecciones en la resolución N° 4203-E1-2011 de las ocho horas cincuenta minutos del veintidós de agosto del dos mil once, ha señalado que:

“… al alcalde municipal le corresponde, de manera discrecional, asignarle las funciones administrativas u operativas que desempeñará el vicealcalde primero, éstas deben ser acordes con la jerarquía de este puesto dentro de la estructura municipal. En este sentido, la reforma del artículo 14 del Código Municipal tenía como propósito mejorar la gestión administrativa municipal, al dotar a las corporaciones municipales de un funcionario de similar jerarquía a la que ostenta el alcalde propietario, a fin de que coadyuve en los quehaceres que legalmente le corresponden desempeñar a éste. Bajo esta premisa, lo propio es que al vicealcalde primero se le asignen funciones acordes con esa posición jerárquica…”

Sobre la distinción entre la figura de los vicealcaldes primero y segundo, esta Procuraduría ha señalado:

“Según hemos indicado con base en lo dispuesto por el citado ordinal 14, el vicealcalde primero es el funcionario llamado a sustituir al acalde municipal en el evento de que éste último se ausente temporal o definitivamente, para lo cual se entiende que asumirá el cargo con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el tiempo que dure la sustitución. Por su parte, el vicealcalde segundo deberá sustituir al alcalde municipal únicamente en el supuesto de que el vicealcalde primero no lo pueda hacer. Para tales efectos, de igual manera, tendrá las mismas responsabilidades y competencias del alcalde durante el plazo que le corresponda sustituirlo. En este sentido, cabe agregar que el vicealcalde segundo no viene a sustituir en modo alguno al vicealcade primero, sino que ambos funcionarios sustituyen al alcalde, simplemente que lo hacen en un orden distinto, según quedó explicado (dictámenes C-109-2008 de 8 de abril de 2008 y C-078-2010).

Y en ese contexto, cuando por algún motivo de impedimento, excusa o recusación (artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública en concordancia con lo estipulado en el numeral 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 49, 51 y 53 del Código Procesal Civil) , el Alcalde está imposibilitado para atender o tramitar determinada gestión administrativa que le correspondería decidir, se ha admitido que es válido que conforme a lo dispuesto por aquel ordinal 14 del Código Municipal, se le sustituya por el vicealcalde primero; cuya competencia estaría obviamente limitada al conocimiento y resolución de aquel asunto (dictámenes C-079-06 de 28 de febrero de 2006 y C-033-2009 de 10 de febrero de 2009). Por lo que es lógico suponer que si algún motivo de impedimento, excusa o recusación recae también en ese mismo caso en el vicealcalde primero, sería entonces el o la vicealcalde segundo quien tendría que sustituir al Alcalde, con igual limitación del ámbito de competencia; es decir, ejerciendo funciones específicas, por un tiempo determinado y en un caso individualizado; esto por cuanto el Tribunal Supremo de Elecciones ha interpretado que, por la naturaleza del cargo, jurídicamente no es posible que se le asignen funciones operativas ni administrativas permanentes al segundo vicealcalde, pues a éste la única función que se le atribuye en la ley (art. 14 del Código Municipal) es la de sustituir al alcalde cuando no pueda hacerlo el primer vicealcalde (resoluciones Nºs 1296-M-2011 de las 13:15 horas del 3 de marzo del 2011 y 2037-E8-2011 de las 12:45 horas del 12 de abril de 2011)…

Y según hemos interpretado, el vicealcalde primero, a la luz de la disposición legal referida, es un funcionario de tiempo completo, lo cual supone necesariamente que tiene derecho a devengar un salario –el cual se determina en la forma en que el numeral 20° dispone-. Distinto es el caso del vicealcalde segundo, el cual no puede entenderse que se desempeñe como funcionario a tiempo completo, toda vez que no se ha establecido así en el ordenamiento jurídico. En virtud de ello, ante el evento de que realice una sustitución del alcalde municipal, por concurrir los presupuestos fácticos previstos en el artículo 14°, debe percibir una remuneración en los términos del numeral 20°, en forma proporcional al período efectivamente laborado (dictamen C-109-2008 op. cit.). Sobre el régimen retributivo de los vicealcaldes, primero y segundo, puede consultarse también el dictamen C-122-2011 de 6 de junio de 2011.

Por último interesa indicar que el citado artículo 20 del Código Municipal, con evidente grado de especialidad, compatibiliza la percepción de pensión con salario del Estado, en el entendido de que regula la posibilidad de que los alcaldes jubilados puedan optar por suspender el pago de la pensión –en cuyo caso percibirían el salario ordinario que les corresponde como alcaldes- o por mantener el percibo de la pensión –en cuyo caso tendrían derecho a solicitar a la municipalidad que les cancele un 50% de monto de la pensión por gastos de representación- (dictámenes C-112-2011 y C-113-2011, ambos de 18 de mayo de 2011).” (Dictamen C-128-2011 del 13 de junio de 2011)”

II.                SOBRE EL FONDO

 

Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la Auditora Interna.

 

Consulta N°1: Favor definir el término de “sus ausencias temporales”

 

En relación al término de ausencia temporal debemos reiterar el criterio señalado mediante el dictamen C-007-2013 del 28 de enero del 2013, en el cual expresamente se señaló, lo siguiente:

“En razón de lo anteriormente expuesto, es criterio de éste órgano Asesor que cuando se habla de ausencia temporal se debe entender por aquella cuando el funcionario en este caso el alcalde- se encuentra por un lapso corto de tiempo imposibilitado para ejercer completamente sus funciones, lo cual genera la necesidad de que sea suplido o sustituido por el vicealcalde primero o bien por el segundo ante la ausencia del vicealcalde primero.

Cabe señalar que también se puede hablar de ausencia temporal en aquellos casos en los que el alcalde titular se encuentra excusado o inhibido para conocer de un determinado asunto o circunstancia-como por ejemplo un procedimiento disciplinario y requiere que para ese caso en concreto sea suplido por el vicealcalde, el cual entra a suplirlo con todas las potestades y responsabilidades del alcalde, pero limitado a esa situación en particular.”

En razón de lo expuesto es criterio de este Órgano Asesor que la ausencia temporal es aquel lapso corto de tiempo en el que el Alcalde se encuentra imposibilitado para ejercer completamente sus funciones.

 

 

Consulta N°2: En el supuesto caso de que un determinado Alcalde ocupara cargos en las Juntas Directivas relacionadas con las Municipalidades o que participe en gremio de Alcaldes de Centroamérica, y se ausentara de la institución para asistir a sus múltiples reuniones (que podrían durar entre 1 día, 2 días, o cuando posiblemente sale fuera del país hasta por unos 3 días). En los casos supuestos mencionados, le corresponderá al Alcalde Propietario designar al Alcalde suplente, en forma imperativa ó en forma facultativa?

 

El artículo 14 del Código Municipal establece la existencia de dos Vicealcaldes, elegidos popularmente, los cuales cuentan con una competencia común que es sustituir al Alcalde en sus ausencias temporales y definitivas. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 14.- “Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo  indicado en el artículo 7 de la Ley N.° 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un(a) viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas y operativas que le asigne el o la intendente titular; también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos.”

 (Así reformado por el artículo 310 aparte a) del Código Electoral, Ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009)

De lo anteriormente expuesto, es claro que ante la ausencia del alcalde, la sustitución que realizan los vicealcaldes debe ser según el orden establecido en el numeral 14  de manera que dicha sustitución es automática y no requiere de un acto formal de investidura.

              Al respecto, este órgano Asesor ha señalado en el Dictamen C-117-2011 del 31 de mayo del 2011, lo siguiente:

“Corolario de expuesto, tenemos que las suplencias que realizan los vicealcaldes, durante las ausencias del Ejecutivo Municipal, no constituyen una delegación de competencias, sino una sustitución de las mismas que se produce de forma automática, ante el cumplimiento del requisito exigido por la norma –ausencia del Alcalde- ,y por ende, no requieren de publicación en el Diario Oficial la Gaceta.”

 

 

Consulta N°3: Le corresponderá al Alcalde Propietario informar de igual manera al Consejo Municipal sobre la nominación del vicealcalde que le sustituirá? Favor responder en el caso particular de su fuese:

·         Para las nominaciones de Alcaldes Suplentes

·         Y para el caso de los Vicealclades.

 

Debemos señalar que con la reforma del artículo 14 del Código Municipal se eliminó la figura de los alcaldes suplentes para crear la figura de los vicealcaldes primero y segundo, por lo cual quienes sustituyen al alcalde propietario en sus ausencias son los vicealcaldes primero y segundo según corresponda, y no los alcaldes suplentes.

 

Al respecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones mediante la resolución N.° 4362-E8-2011 de las once horas treinta minutos del veintinueve de agosto de dos mil once, señaló lo siguiente:

 

“Sobre la legalidad consultada conviene aclarar que la creación de la figura de los vicealcaldes municipales obedece a una decisión legislativa que se sustentó en un proyecto de reforma de los artículos 14, 19 y 20 del Código Municipal (Ley n.° 7794 de 30 de abril de 1998), en el cual se contempló la eliminación de la figura de los alcaldes suplentes (cuya única función era la de sustituir a los alcaldes en sus ausencias temporales o definitivas) para dar lugar a la de los vicealcaldes (ver resolución de este Tribunal n.° 1296-M-2011). Cabe indicar que de conformidad con la Constitución la resolución recién citada tiene carácter vinculante por lo que las municipalidades deben adecuarse a esa declaración interpretativa.”

Ahora bien, en relación a si el Alcalde Municipal debe informar al Concejo Municipal sobre la designación del vicealcalde que lo va a sustituir en su ausencia, cabe señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones ya señalado que aunque la designación del vicealcalde que va a sustituir al alcalde en su ausencia no requiere aprobación por parte del Concejo Municipal, la sustitución si debe ser comunicada al Concejo Municipal para efectos de agilizar y facilitar el trabajo entre el vicealcalde y el Consejo Municipal.

“2. ACLARAR SI LA SUSTITUCIÓN HECHA POR EL ALCALDE ES UNA CUESTIÓN DE MERO TRÁMITE ANTE EL CONCEJO MUNICIPAL O SI ÉSTE TIENE LA OBLIGACIÓN DE APROBARLA.

Al amparo de lo dispuesto en los artículos 14 y 20 del Código Municipal el vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne y le sustituirá de pleno derecho en sus ausencias temporales o definitivas.

Importa resaltar que en el caso de las ausencias definitivas, la sustitución comporta -para el alcalde propietario que ostenta el cargo- la cancelación de sus credenciales y la inmediata cesación de su ejercicio, de modo tal que la aplicación de tal medida debe obedecer a motivos expresamente formulados por la ley y debe estar precedida del procedimiento dispuesto para tal fin en los artículos 253 y siguientes del Código Electoral, cuyo trámite es resorte exclusivo de la Jurisdicción Electoral que ejerce este Tribunal, único órgano con potestad para suprimir la credencial respectiva y nombrar, en su lugar, al vicealcalde primero.

En el caso de ausencias temporales tramitadas directa y voluntariamente por el mismo alcalde, la designación del vicealcalde primero -en su lugar- no comporta gravamen alguno que deba ser tutelado por lo que no requiere aprobación ulterior por parte del concejo municipal u otro, salvo el trámite administrativo usual que para efectos remuneratorios demande a lo interno de la corporación municipal. Desde luego, tal sustitución temporal deberá ser informada al concejo municipal respectivo para efectos de facilitar, agilizar y garantizar la dinámica de trabajo entre la alcaldía y ese órgano colegiado. (Resolución Nº 8652-E8-2012.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del diecisiete de diciembre de dos mil doce.)

 

Consulta N° 4: Le corresponderá al Alcalde Propietario delegar sus funciones a su sustituto, aún cuando solamente tome un día de disfrute del periodo de descanso anual? Si el Alcalde Propietario no delegara sus funciones se estaría propiciando una municipalidad acéfala, con un vacío de autoridad inconcebible que podría amenazar grave e injustificadamente los intereses de los vecinos del cantón correspondiente?

 

La suplencia es "un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular...” (ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Tesis de derecho Administrativo, Tomo II, 1° Edición, San José CR, Editorial Stradtmann, 2000, pág. 65)

Sobre este punto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:

“A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario titular no pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen C- 318-2009 del 12 de noviembre del 2009)

Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia judicial ha señalado lo siguiente:

“Interesa además señalar que sobre la suplencia, a nivel doctrinal se ha indicado que consiste "(...) en la sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano; esto es, en la asunción temporal por el titular de un órgano de las funciones de otro por razón de la imposibilidad sobrevenida de éste para ejercerlas. Así la describe el art. 17-1 LRJAP, según el cual "los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad por quien designe el órgano competente para el nombramiento de aquéllos. Si no se designa suplente, la competencia del órgano administrativo se ejercerá por quien designe el órgano administrativo inmediato de quien dependa. No hay aquí sustitución, como puede verse, por cuanto no tiene traslación alguna de las competencias, que permanecen en su sede originaria. (...) en las suplencias son los titulares los que se mueven, permaneciendo estáticas las competencias." (Santamaría Pastor, Juan Alfonso. "Principios de Derecho Administrativo General". Tomo I. Primera Edición. Madrid, 2004. p. 464). Luego, de acuerdo con la normativa transcrita, y el concepto antes citado, se sigue que la suplencia es un fenómeno que ocurre en las organizaciones, y que coloca a una persona en el lugar del titular de un órgano, cuando su titular no puede ejercerla por vacaciones, renuncia, permiso, entre otras causas temporales o definitivas que pueden presentarse y que tiene su fundamento en el hecho de que el órgano o el ente debe continuar funcionado con normalidad.” (Resolución N° 021-2014-V. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, a las dieciséis horas cuatro minutos del veintiséis de marzo de dos mil catorce.

En razón de lo anteriormente expuesto, es criterio de éste órgano Asesor que cuando el alcalde  se ausenta temporalmente, es decir por un lapso corto de tiempo que le imposibilita para ejercer completamente sus funciones, se genera automáticamente la necesidad de que sea suplido o sustituido por el vicealcalde primero o bien por el segundo ante la ausencia del vicealcalde primero, de conformidad con el artículo 14 del Código Municipal.

Cabe señalar que son ausencias temporales que apartan o imposibilitan al alcalde el ejercer sus funciones, las ausencias por enfermedad, vacaciones, licencias o que se encuentre excusado o inhibido para conocer de un determinado asunto o circunstancia.

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que si un alcalde se ausenta por motivo del disfrute del descanso anual  aun cuando sea solamente por un día, el vicealcalde primero debe entrar a sustituirlo y en caso de que este se encuentra también ausente, entraría el vicealcalde segundo a sustituir al Alcalde titular ante su ausencia de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código Municipal.

 

Ahora bien, en el caso de que ante la ausencia del Alcalde, éste no pudiera o no hiciera la designación para suplir sus ausencias, el Tribunal Supremo de Elecciones  ha señalado en su jurisprudencia que le corresponde al Concejo Municipal hacer la designación del vicealcalde que va a suplir al alcalde siguiendo el orden establecido por el numeral 14 del Código Municipal, esto con el fin de evitar que el ente municipal quede sin autoridad, que pueda generar la amenaza de los intereses de los vecinos del cantón.

“(...) Sobre la omisión o imposibilidad en el Alcalde Propietario para designar su suplencia: En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde, respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”.

“(...) si el Alcalde Propietario no designa a ninguno de los alcaldes suplentes para que le sustituya, la vacante propiciada forzosamente debe ser suplida mediante el llamado, por parte del Concejo Municipal, del Alcalde Suplente según su orden de elección.

El artículo 17 del Código Municipal, ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998, referido a las atribuciones y obligaciones del Alcalde Municipal, señala:

“ARTÍCULO 17.- Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general.

b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

c) Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.

d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código.

e) Presentar, al Concejo Municipal, antes de entrar en posesión de su cargo, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón, y deberá ser difundido a las diferentes organizaciones y vecinos del cantón.

f) Rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de los egresos que autorice, según lo dispuesto en el inciso f) de este artículo.

g) Rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores ante el Concejo Municipal, para ser discutido y aprobado en la primera quincena de marzo de cada año.

h) Autorizar los egresos de la municipalidad, conforme al inciso e) del artículo 13 de este código.

i) Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, en forma coherente con el Plan de desarrollo municipal, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación.

j) Proponer al Concejo la creación de plazas y servicios indispensables para el buen funcionamiento del gobierno municipal.

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.

l) Vigilar el desarrollo correcto de la política adoptada por la municipalidad, el logro de los fines propuestos en su programa de gobierno y la correcta ejecución de los presupuestos municipales;

m) Convocar al Concejo a sesiones extraordinarias o cuando se lo solicite, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos la tercera parte de los regidores propietarios.

n) Ostentar la representación legal de la municipalidad, con las facultades que le otorguen la presente ley y el Concejo Municipal.

ñ) Cumplir las demás atribuciones y obligaciones que le correspondan, conforme a este código, los reglamentos municipales y demás disposiciones legales pertinentes.”.

La sola lectura del citado numeral muestra la necesidad insoslayable de garantizar la continuidad del Alcalde Municipal, sea mediante el ejercicio interrumpido del titular o mediante al llamado al ejercicio de uno de los alcaldes suplentes. Lo contrario propicia una municipalidad acéfala, un vacío de autoridad inconcebible que amenaza grave e injustificadamente los intereses de los vecinos del cantón correspondiente.” (lo subrayado no corresponde al original).

Precisamente, como corolario de lo expuesto, en resolución de reciente data este Tribunal reafirmo la jurisprudencia reseñada al advertir:

“Según es doctrina jurisprudencial desde la resolución supracitada [resolución n.º 172-E-2004], ante ausencia del Alcalde Propietario, no resulta impropio sino más imperativo que el Concejo Municipal designe al Alcalde Suplente por su orden de elección cuando el Alcalde Propietario no lo haya dispuesto oportunamente, ya que de esta forma se evita propiciar un vacío de autoridad que pueda comprometer los intereses municipales.” (resolución n.º 2765-E-2004 de las 9:45 horas del 25 de octubre del 20004)”  (Resolución N° 2793-E-2004.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las catorce horas con quince minutos del veintiocho de octubre del dos mil cuatro)

 

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que le corresponde al Concejo Municipal hacer la designación del vicealcalde que va a suplir al alcalde siguiendo el orden establecido por el numeral 14 del Código Municipal, cuando el alcalde propietario no hizo o no pudo hacer dicha designación ante su ausencia,  esto con el fin de evitar que el ente municipal quede sin autoridad y que no se amenacen de los intereses de los vecinos del cantón.

 

 

Consulta N° 5: En cuantas fracciones máximas legalmente se podrá dividir este período de descanso anual del Alcalde Municipal? A quien le corresponderá planificar, reglamentar este descanso e instalar el o los controles respectivos, en el caso de que la institución no contara con una oficina de personal?

Favor brindar un mayor alcance del artículo 120 del Código Municipal Ley 7794-

 

En relación al derecho que tienen los alcaldes de disfrutar un descanso, este Órgano Asesor mediante el dictamen C- 283-2009 del 13 de octubre del 2009 señalo lo siguiente:

“A.                Sobre el derecho a disfrutar un descanso

El artículo 169 de la Constitución Política establece que “la Administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado por un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular y de un funcionario ejecutivo”.

El Código Municipal Ley N° 7794, creó en el artículo 12 las figuras del Concejo Municipal y del Alcalde Municipal, como órganos deliberativo y ejecutivo respectivamente, los cuales, en definitiva, son los que integran el Gobierno Municipal. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 12. — El gobierno municipal estará compuesto por un cuerpo deliberativo denominado Concejo e integrado por los regidores que determine la ley, además, por un alcalde y su respectivo suplente, todos de elección popular.

 

Bajo esta línea de pensamiento, el artículo 20 del Código Municipal define al alcalde municipal como un funcionario de tiempo completo, por lo que es un funcionario elegido popularmente mediante elecciones generales y que ocupa un cargo público por un período determinado.

 

Sobre este punto, este Órgano Asesor en reiterados pronunciamientos ha señalado:

 

"(...) Ahora bien, al igual que el anterior ejecutivo, al alcalde municipal se le ha catalogado en nuestra jurisprudencia administrativa como un funcionario de confianza, elegido popularmente mediante elecciones generales, que ocupa un cargo público por un período determinado, cuya relación jurídica con la Administración no es de índole estatutaria ni laboral (servidores públicos gobernantes), y en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral común, sino por lo que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales, esto conforme a la norma jurídica que dimana del numeral 586 del Código de Trabajo" (Dictámenes O.J.-138-2002, C-333-2002, C-161-2004 y OJ-157-2004 de 25 de noviembre de 2004).

De lo anteriormente señalado, se desprende que el Alcalde no posee una relación de subordinación jerárquica respecto del Concejo Municipal, ni jurídico laboral ni estatutaria, y de conformidad con el artículo 586 del Código de Trabajo los funcionarios de elección popular, como lo es el Alcalde, no se rigen por las disposiciones del Código Laboral sino por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales. Señala la norma en lo que nos interesa, lo siguiente:

ARTICULO 586.-

(…)

El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.

Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales

Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado:

"…aquellos funcionarios que cumplen cargos de elección popular, o que tienen el carácter de servidores públicos "gobernantes", tal como los denomina la doctrina, por estar investidos en funciones de índole esencialmente político con respecto al órgano que los nombra, precisamente en el ejercicio también de potestades políticas, no son considerados trabajadores, puesto que su relación jurídica con el Estado no es de naturaleza laboral, ni estatutaria, y, en consecuencia, no resultan tutelados por la legislación laboral…." (Dictamen C-037-90 de 12 de marzo de 1990, citado en el Dictamen C-216-2001 de 06 de agosto del 2001)

Ahora bien, en relación al derecho de goce de vacaciones del Alcalde Municipal, este Órgano Asesor en reiteradas ocasiones señaló que a los Alcaldes no se les puede aplicar la normativa que regula los derechos  de los funcionarios comunes, como lo son las vacaciones, por lo que no tienen el derecho a vacaciones en la misma forma en que se establece para los trabajadores de la Corporación Municipal. Señala esta Procuraduría en el Dictamen C-042-2005 del 28 de enero de 2005, lo siguiente:

“De conformidad con el párrafo tercero del artículo 586 del Código de Trabajo, al no existir ninguna disposición jurídica que venga a regular las vacaciones a esta clase especial de funcionarios, ni en el régimen jurídico municipal que les rige, no se les puede aplicar la normativa que regula los derechos de los funcionarios comunes y corrientes. De ahí que, en la Opinión Jurídica No. 138-2002 se señaló puntualmente que la ausencia de norma que regule el derecho de vacaciones a aquellos altos funcionarios, no autoriza, vía interpretación, recurrir al inciso e) del artículo 146 del referido Código (que es de aplicación para los funcionarios comunes de las Municipalidades) para proceder a otorgar dicho beneficio a los alcaldes, precisamente por la índole del cargo dentro de la comunidad a la que sirve”.

Ahora bien, esta Procuraduría ha sostenido que no obstante que los Alcaldes Municipales no ostenten de un derecho a vacaciones, sí tienen derecho al descanso, de conformidad con el artículo 59 de la Constitución Política y de los instrumentos internaciones, por lo que los Alcaldes pueden disfrutar de una modalidad de descanso compatible con el ejercicio de sus funciones.

Al respecto, señalamos que:

 

“No obstante ello, y en vista que a la fecha no se ha regulado ya sea por ley, decreto o acuerdo especial, la forma del disfrute de las vacaciones de esos altos cargos dentro de la Administración Pública, - tal y como lo ordena la citada disposición del Código Laboral-, cabe aclarar que, siendo ese  beneficio un derecho fundamental de toda persona que trabaja por cuenta ajena, a la luz de lo que disponen, fundamentalmente, los artículos 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas,27 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, reconocido en el artículo 59 de nuestra Constitución Política, es innegable el otorgamiento a esa clase funcionarial, del disfrute anual de aquéllas, que en ningún caso podrían comprender menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; derecho que a nivel constitucional puede inclusive entenderse como derivado del derecho a la salud, (artículo 21 de la Constitución) según lo ha enfatizado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Resolución No. 5969-93 de las 15:21 horas de 16 de noviembre de 1993. Y es que el recién citado numeral 59, reconoce el derecho a las vacaciones tanto a los trabajadores de la empresa privada como a los servidores públicos, sin distinción alguna (véase al respecto la resolución Nº 0313-98 de las 15:48 horas del 20 de enero de 1998, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido la resolución Nº 3835-96 de las 11:36 horas del 26 de julio de 1996, de ese mismo Tribunal), cuyo régimen jurídico constitucional se asienta en dos pilares fundamentales: las vacaciones anuales a que el trabajador tiene derecho son remuneradas, y además, como regla de principio, han de ser disfrutadas efectivamente, salvo las excepciones muy calificadas (véase al respecto, la resolución Nº 2001-05418 de las 15:14 horas del 20 de junio del 2001, de la Sala Constitucional, en la que se reconoce expresamente un derecho fundamental a las vacaciones pero no de un derecho fundamental a su compensación). No está demás indicar que, siempre a nivel internacional, encontramos el Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), sobre vacaciones pagadas, adoptado en Ginebra, en la Sesión de la Conferencia Nº 20 del 24 de junio de 1936, cuya entrada en vigor fue el 22 de setiembre de 1939, y que nuestro país no ratificó –y ya no puede hacerlo, porque luego de la revisión por el Convenio 132, ya no está abierto a ratificación-. Dicho instrumento internacional está dirigido a todas las personas empleadas en empresas y establecimientos, sean éstos públicos o privados (art. 1º), y les reconoce el derecho a vacaciones anuales pagadas (art. 2º), es decir, toda persona que tome vacaciones deberá percibir durante las mismas "su remuneración habitual", calculada en la forma que prescriba la legislación nacional (art. 3º, inciso a). Por su parte, el Convenio 132 de la O.I.T., adoptado en Ginebra, en la sesión de la Conferencia Nº 54 del 24 de junio de 1970, y que entró en vigor a partir del 30 de junio de 1973, y que tampoco ha sido ratificado por nuestro país, hace igual reconocimiento de vacaciones anuales pagadas a todas las personas empleadas por cuenta ajena, con la excepción de la gente de mar que se rige por el Convenio 146 (art. 2º, punto 1), y en cuanto a su forma de pago, establece que quien tome vacaciones de conformidad con las disposiciones de ese Convenio percibirá, por el período entero de esas vacaciones, "por lo menos su remuneración normal o media"calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente (art. 7º, punto 1). Si bien dichos instrumentos internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y por ende, no vienen a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48 de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley General de la Administración Pública, es incuestionable que sus disposiciones sirven como un importante marco de referencia interpretativo; sobre todo y a modo de ilustración, cuando en la doctrina de la Organización Internacional de Trabajo se señala, en lo que interesa: “...La jurisprudencia ha seguido así la doctrina internacional en lo que concierne a las normas sobre derechos humanos. Ya no requiere el dictado obligatorio de una legislación nacional de aplicación, conforme a un criterio altamente “dualista”, sino que acepta con amplitud la aplicación de la norma internacional a través de los órganos jurisdiccionales. Esta doctrina puede aplicarse también a la normativa de la O.I.T., como lo demuestra la experiencia internacional.  Existe, efectivamente, un número importante de normas en los convenios que tienen suficiente operatividad propia como para poder prescindir de una transposición legislativa.”

Así las cosas, aún cuando el Alcalde municipal sea catalogado como funcionario gobernante y de tiempo completo (art. 20 Código Municipal), es claro que tiene derecho a que se le aplique aquellas disposiciones contenidas en el artículo 59 constitucional, referidas al derecho de disfrutar en forma efectiva al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo.

Lo anterior expuesto, es a lo que nos referíamos cuando hemos venido argumentando en nuestra jurisprudencia administrativa, sobre la posibilidad de que este tipo de funcionarios, puedan disfrutar de una modalidad de descanso compatible con el particular ejercicio de sus funciones. De esta forma aclaramos y adicionamos oficiosamente los pronunciamientos C-011-2002 de 10 de enero de 2002 y OJ- 138-2002 de 8 de octubre de 2002 (Dictamen C-038-2005 del 28 de enero del 2005)

  

De lo anteriormente señalado, es claro para esta Procuraduría General que los Alcaldes Municipales lo que tienen es derecho es a disfrutar un descanso, que sea compatible con el ejercicio de sus funciones y no a vacaciones propiamente dichas”

 

 

De lo anteriormente expuesto es criterio de este órgano asesor que no existe ninguna disposición jurídica que regule el descanso anual de los alcaldes ni su forma de disfrutar de dichos días, por lo que al ser dicho descanso un derecho fundamental de toda persona se le debe aplicar a los alcaldes municipales las disposiciones del artículo 59 constitucional referidas al derecho de disfrutar en forma efectiva al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo, sin que pueda este Órgano Asesor establecer los periodos mínimos o máximos en que puedan los alcaldes fraccionar el disfrute de su descanso, ya que le corresponde al alcalde como máxima autoridad, disfrutar del descanso de manera que sea compatible con el ejercicio de sus funciones.

 

 

Por otra parte, en relación a la solicitud de ampliar el alcance del artículo 120 del Código Municipal, debemos señalar que  el consultante no es claro al indicar en qué sentido requiere que se brinde un mayor alcance de dicho numeral, en todo caso, suponemos que lo que pretende es se le amplié la aplicación de dicho artículo en relación al disfrute del descanso del alcalde.

 

 El artículo citado expresamente señala lo siguiente:

Artículo 120. — “Las municipalidades adecuarán y mantendrán actualizado el Manual Descriptivo de Puestos General, con base en un Manual descriptivo integral para el régimen municipal. Contendrá una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de organización. El diseño y la actualización del Manual descriptivo de puestos general estará bajo la responsabilidad de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

Para elaborar y actualizar tanto el Manual general como las adecuaciones respectivas en cada municipalidad, tanto la Unión Nacional de Gobiernos Locales como las municipalidades podrán solicitar colaboración a la Dirección General de Servicio Civil.

Las municipalidades no podrán crear plazas sin que estén incluidas, en dichos manuales, los perfiles ocupacionales correspondientes.”

 De los artículos 116 y 119 inciso a) del  Código Municipal se desprende que el Manual de Puestos es un instrumento o un parámetro de ingreso para los puestos  que se rigen por la carrera municipal. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

Artículo 116. “Cada municipalidad deberá regirse conforme a los parámetros generales establecidos para la Carrera Administrativa y definidos en este capítulo. Los alcances y las finalidades se fundamentarán en la dignificación del servicio público y el mejor aprovechamiento del recurso humano, para cumplir con las atribuciones y competencias de las municipalidades”.

 

Artículo 119. “Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:

a)      Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata..

(…)”

 

La Constitución Política crea la figura del Alcalde al señalar en el artículo 169 que la “(…) administración de los intereses y servicios locales de cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley (…)

 

De la norma anterior se desprende que al ser el alcalde electo de manera popular, el constituyente le está otorgando al mismo un régimen especial y diferenciado al régimen que regula a los demás trabajadores municipales (carrerea municipal),  de manera que las disposiciones de la carrera municipal no son de aplicación al Alcalde Municipal, por lo que sus funciones están específicamente establecidas en el Código Municipal y no en el Manual Descriptivo de Puestos General.

 

 

Consulta N° 6: Sí una Municipalidad no tuviese el Manual descriptivo de Puestos General, que tan legítimo es la creación de la plaza y  el pago del salario de vicealcalde primero? Y que tan legítimo es el funcionamiento de la institución respecto a los demás funcionarios.

 

Los artículos 115 y siguientes del Código Municipal, establecen la carrera administrativa municipal con el fin de regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la Administración municipal, por lo que para poder ingresar y desempeñar un puesto en una municipalidad se requiere necesariamente cumplir con los requisitos que establece el numeral 119 de ese cuerpo normativo, el cual expresamente señala que:

     

“Artículo 119. — Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:  

a) Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata.

b) Demostrar idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.  

c) Ser escogido de la nómina enviada por la oficina encargada de seleccionar al personal.  

d) Prestar juramento ante el alcalde municipal, como lo estatuye el artículo 194 de la Constitución Política de la República.  

e) Firmar una declaración jurada garante de que sobre su persona no pesa impedimento legal para vincularse laboralmente con la administración pública municipal.

f) Llenar cualesquiera otros requisitos que disponga los reglamentos y otras disposiciones legales aplicadas.” (Lo destacado en negrita no es del original).

Bajo esta misma línea de pensamiento, los artículos 120 y 121 del mismo cuerpo normativo establecen la obligación de los entes municipales de adecuar y mantener actualizado el manual descriptivo de puestos de la municipalidad. Señalan los artículos en comentario, lo siguiente:

  

“Artículo 120.- Las municipalidades adecuarán y mantendrán actualizado el Manual Descriptivo de Puestos General, con base en un Manual descriptivo integral para el régimen municipal. Contendrá una descripción completa y sucinta de las tareas típicas y suplementarias de los puestos, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos de cada clase de puestos, así como otras condiciones ambientales y de organización. El diseño y la actualización del Manual descriptivo de puestos general estará bajo la responsabilidad de la Unión Nacional de Gobiernos Locales.

Para elaborar y actualizar tanto el Manual general como las adecuaciones respectivas en cada municipalidad, tanto la Unión Nacional de Gobiernos Locales como las municipalidades podrán solicitar colaboración a la Dirección General de Servicio Civil.

Las municipalidades no podrán crear plazas sin que estén incluidas, en dichos manuales, los perfiles ocupacionales correspondientes.” (El subrayado y negrita es nuestro).

 

“Artículo 121.- Las municipalidades mantendrán actualizado un Manual de organización y funcionamiento, cuya aplicación será responsabilidad del alcalde municipal.”

 

Como lo expresan las normas antes transcritas, los manuales de puestos son un instrumento para ordenar y definir los puestos del gobierno local y el nivel salarial que tendrá cada puesto, de manera que la responsabilidad de la emisión de un manual de puestos recae en el Concejo Municipal a partir del manual general diseñado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales, con la ayuda de la Dirección General de Servicio Civil, órgano rector en materia de empleo público en el sector público centralizado.

Sobre la función asignada a los manuales de puestos, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

 

“V.-En el Sector Público (que incluye a las Municipalidades) la situación es semejante. La Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y, asimismo, la obligación de reconocerle a los titulares de los respectivos puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de la Ley; disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto. Existen márgenes de discrecionalidad al confeccionarse los respectivos Manuales y fijarse la Escala Salarial, así como al hacerse calificaciones generales, valoraciones y reestructuraciones, de acuerdo con criterios de conveniencia o de oportunidad, en función de la eficiencia del Servicio Público; todo lo cual se hace atendiendo a las condiciones fiscales, las modalidades de cada clase de trabajo, el costo de la vida, los salarios de los mismos puestos, en la empresa privada y, algo muy importante, el conjunto de la estructura, para que ésta resulte armónica y consistente. Es una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en el contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos, lo mismo que puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos. Las estructuras salariales adquieren carácter normativo, al formar parte de un Presupuesto Público, en el cual habrá un código para cada destino. Por eso, las modificaciones de las situaciones particulares (la condición de un determinado empleado (se hacen siempre sujetas a una real disponibilidad presupuestaria y hacia el futuro, a partir de determinado momento, que ya está reglado (Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y directrices de la Autoridad Presupuestaria). Dicho conjunto de herramientas, más las que provengan de la ley o de otra disposición aplicable, funcionan como parte del denominado Bloque de Legalidad, para el caso Sectorial y, del que la Administración Específica, no puede apartarse.”   (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 226-1999 de las quince horas treinta minutos del 11 de agosto de 1999)

 

Con respecto a los manuales descriptivos de puestos en el ámbito municipal, esta Procuraduría en el Dictamen N° C-71-2010 del 14 de abril del 2010, indicó:

 

“Como lo expresan las normas antes transcritas, los manuales de puestos han sido creados por el legislador como un instrumento para ordenar y definir los puestos del gobierno local, ordenando en ellos “las diversas operaciones constituyentes de los procesos de trabajo, en que participan los diferentes puestos de trabajo de la organización.” (Dirección General del Servicio Civil, Resolución número DG-038-98 de las trece horas del trece de abril del 1998). 

Los manuales, por lo tanto, constituyen instrumentos técnicos que permiten definir las tareas asignadas a un determinado puesto, y a partir de ellas, el nivel salarial que será asignada a cada una.    Sobre la función asignada a los manuales de puestos, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que:

“V.-En el Sector Público (que incluye a las Municipalidades) la situación es semejante. La Administración tiene el poder-deber de distribuir las cargas de trabajo y de hacer las fijaciones salariales, de acuerdo con los Manuales Descriptivos de Puestos y las Escalas Salariales, todo en forma armoniosa y, asimismo, la obligación de reconocerle a los titulares de los respectivos puestos el sueldo y todos los pluses o componentes salariales que resulten de la Ley; disposiciones administrativas válidamente adoptadas, o bien cuando se trate de convenciones colectivas o de laudos arbitrales, en cuanto se incorporaron ya como atributos del puesto (…) Es una actividad de tipo técnico. El Manual, una vez aprobado, constituye un instrumento de trabajo limitante para la Administración, en la medida en que establece una descripción de las actividades del puesto, que se toma en cuenta para determinar la clasificación, dentro de la estructura de la organización, y la correspondiente valoración, siempre de acuerdo con la Escala de Salarios. Los Manuales pueden ser modificados por la jerarquía, no sólo en el contenido de la actividad, sino también en materia de requisitos, lo mismo que puede modificarse la Escala de Salarios, siempre sin perjuicio de los derechos adquiridos. Las estructuras salariales adquieren carácter normativo, al formar parte de un Presupuesto Público, en el cual habrá un código para cada destino. Por eso, las modificaciones de las situaciones particulares (la condición de un determinado empleado (se hacen siempre sujetas a una real disponibilidad presupuestaria y hacia el futuro, a partir de determinado momento, que ya está reglado (Reglamento del Estatuto de Servicio Civil y directrices de la Autoridad Presupuestaria (. Dicho conjunto de herramientas, más las que provengan de la ley o de otra disposición aplicable, funcionan como parte del denominado Bloque de Legalidad, para el caso Sectorial y, del que la Administración Específica, no puede apartarse.” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 226-1999 de las quince horas treinta minutos del 11 de agosto de 1999).

Se desprende de la extensa cita que la finalidad asignada a los manuales de puestos es de carácter técnico, y está orientada al ordenamiento de las cargas y  responsabilidades en el trabajo, definición que permitirá determinar la remuneración que se corresponda con aquellas.  

Como lo señalamos líneas atrás, la responsabilidad de la emisión de un Manual de Puestos con las características apuntadas, recae en el Concejo Municipal de cada gobierno local, a partir del manual general diseñado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales, con la ayuda de la Dirección General de Servicio Civil, órgano rector en materia de empleo público en el sector público centralizado.”

 

En razón de lo expuesto es claro que las municipales tienen el deber de confeccionar su propio manual de puestos y en el mismo deben  definir la asignación de funciones para cada puesto, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos que se requieren para cada clase de puesto.

Ahora bien en relación a la  interrogante de si una Municipalidad no tuviese el Manual descriptivo de Puestos General, que tan legítimo es la creación de la plaza y  el pago del salario de vicealcalde primero, debemos recordar que el puesto del vicealcalde primero es de elección popular y es un funcionario de tiempo completo el cual debe realizar las funciones asignadas por el alcalde, el cual  se las asigna de manera discrecional.

Al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones ha señalado lo siguiente:

“… al alcalde municipal le corresponde, de manera discrecional, asignarle las funciones administrativas u operativas que desempeñará el vicealcalde primero, éstas deben ser acordes con la jerarquía de este puesto dentro de la estructura municipal. En este sentido, la reforma del artículo 14 del Código Municipal tenía como propósito mejorar la gestión administrativa municipal, al dotar a las corporaciones municipales de un funcionario de similar jerarquía a la que ostenta el alcalde propietario, a fin de que coadyuve en los quehaceres que legalmente le corresponden desempeñar a éste. Bajo esta premisa, lo propio es que al vicealcalde primero se le asignen funciones acordes con esa posición jerárquica…” (Resolución N° 4203-E1-2011 de las ocho horas cincuenta minutos del veintidós de agosto del dos mil once) (el subrayado no es del original)

 

En relación con el salario del vicealcalde, el artículo 20 último párrafo del Código Municipal señala que “El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior.”

 

En razón de lo anteriormente señalado es criterio de este Órgano Asesor que el vicealcalde es electo popularmente y sus funciones son asignadas discrecionalmente por el alcalde y su salario está fijado por ley, de manera que su puesto no se rige por el Manual descriptivo de Puestos  de la Municipalidad.

 

 En relación con los demás servidores municipales, es claro que para poder ingresar y desempeñar un puesto en una municipalidad se requiere necesariamente de conformidad con el artículo 119 inciso a) del Código Municipal ”Satisfacer los requisitos mínimos que fije el Manual descriptivo de puestos para la clase de puesto de que se trata”, y de conformidad con el artículo 120  del mismo cuerpo normativo: “Las municipalidades no podrán crear plazas sin que estén incluidas, en dichos manuales, los perfiles ocupacionales correspondientes”, es criterio de esta Procuraduría que no podría  el ente Municipal crear plazas si no cuenta con el  Manual de puestos que defina la asignación de funciones para cada puesto, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos que se requieren para cada clase de puesto.

 

Consulta N° 7: Según el artículo 126, además de los artículos 116 y 128 Las plazas amparadas a las partidas de sueldos por servicios especiales a plazo fijo, deben ser previamente incluido su “perfil” en el Manual de Puestos municipal y deberá garantizarse los procedimientos, la uniformidad y los criterios de equidad que se exige en el Manual para el reclutamiento y selección institucional, es lícito crear plazas por servicios especiales a plazo fijo, sin un perfil y sin un procedimiento de reclutamiento que considere un concurso interno y/ó externo, cuáles pueden ser las consecuencias por este proceso?

El artículo 118 del Código Municipal regula los contratos por servicios especiales al señalar que: “Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella. 

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”

Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 152 del mismo cuerpo normativo señala que: “Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.”

 

En relación a los contratos por servicios especiales, la jurisprudencia de este Órgano Asesor, ha señalado lo siguiente:

“II.      Sobre los contratos de Servicios Especiales

Los servidores nombrados bajo la partida de servicios especiales, por disposición del artículo 118 del Código Municipal, no son funcionarios cubiertos por la carrera administrativa municipal.  Al respecto, establece el artículo lo siguiente:

Artículo 118. — Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales.

Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.

La Contraloría General de la República ha señalado que los servicios especiales son: “Remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo contratado para realizar trabajos de carácter especial y temporal, que mantienen una relación laboral menor o igual a un año. Se exceptúan los gastos de los proyectos de carácter plurianual, entendidos éstos como aquellos proyectos de inversión de diversa naturaleza que abarcan varios períodos presupuestarios. También contempla aquellas remuneraciones correspondientes a programas institucionales que por las características de los servicios que brindan, tales como de educación y formación, el perfil del personal a contratar exige mayor versatilidad y un período mayor de contratación, acorde con las necesidades cambiantes del mercado laboral. Las anteriores erogaciones podrán clasificarse en esta subpartida manteniéndose una relación laboral hasta por un máximo de tres años. El personal contratado por esta subpartida, debe sujetarse a subordinación jerárquica y al cumplimiento de un determinado horario de trabajo, por tanto, la retribución económica respectiva, se establece de acuerdo con la clasificación y valoración del régimen que corresponda.” (Ver oficio 04380 (DAGJ-0587-2009 del 28 de abril 2009)

         De conformidad con el concepto anterior, es claro para este Órgano Asesor que los contratos de servicios especiales se encuentran dentro de los contratos por obra o plazo determinado, responden a una determinada necesidad y se extinguen una vez cumplidos el objeto o plazo señalado en el contrato.

 

         La Procuraduría ha definido los alcances de la exclusión de los trabajadores contratados para servicios especiales de la carrera administrativa municipal, en el sentido de que los empleados incluidos en el artículo 118 anterior, no se encuentran cubiertos por el régimen de estabilidad contemplado en el artículo 192 de la Constitución Política y desarrollado por los artículos 115 y siguientes del Código Municipal. 

No obstante, esta exclusión no hace que dichos funcionarios pierdan la condición de trabajadores municipales, como se desprende de la redacción otorgada a la norma citada líneas atrás, por lo que se encuentran inmersos en el cúmulo de derechos y obligaciones que resulten compatibles con su condición de empleados ocasionales. 

Sobre los alcances de esta figura, la jurisprudencia de esta Procuraduría ha señalado:

“Claramente las disposiciones citadas distinguen, por un lado, a la mayor parte del personal municipal que trabaja dentro de lo que se denomina el “régimen de empleo público”; al cual ingresan mediante nombramiento de autoridad competente (acto administrativo), y por lo general después de superar tanto un proceso selectivo de mérito y capacidad, en virtud de criterios objetivos, como un período de prueba, y sus relaciones con la Administración territorial se someten a un régimen regulado especialmente por el Derecho Administrativo, distinto al que corresponde a los demás trabajadores, y regido por principios esenciales y característicos del Derecho Público -legalidad, igualdad, imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.-

Y por el otro, a aquellos servidores designados con base en una relación ideológica de confianza y a aquellos otros empleados que están vinculados a la Administración mediante contratos de trabajo o bien de otro tipo (de servicios o de consultoría), como podrían estarlo en la empresa privada, y por ende, sus relaciones -ya sean laborales o profesionales- se rigen por el derecho privado (de trabajo o civil).

Ahora bien, partiendo de la mencionada dicotomía o separación entre los regímenes jurídicos de los funcionarios y de los demás empleados o servidores municipales, vigente en nuestro medio, hemos sido partidarios de que no pueden reconocerse derechos (principalmente la estabilidad en el puesto, a la carrera administrativa –resolución 1999-09830 de las 16:18 hrs. de 14 de diciembre de 1999, Sala Constitucional y dictámenes C-291-2006 de 20 de julio de 2006 y C-422-2007 de 28 de noviembre de 2007-) y demás ventajas (referidas a ciertos beneficios económicos concernientes a la retribución salarial, anualidades por ejemplo –dictámenes C-247-2005 de 4 de julio de 2005 y C-460-2007 de 21 de diciembre de 2007) de los funcionarios a aquellos otros que, como personal laboral o contratado, no lo son.

Pero aun cuando es cierto que los servidores municipales contratados para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparados a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales –considerados interinos según previsión expresa del numeral 118 del Código Municipal-, están excluidos de la carrera administrativa municipal y ello podría dar motivo a pensar que están igualmente exceptuados de las predeterminaciones retributivas de comentario, lo cierto es que consideramos que ello no es así, porque a nivel presupuestario –tratando quizás de mitigar sus efectos sobre las finanzas públicas y eventuales desequilibrios en el régimen salarial del Estado-, sus funciones y especialmente su retribución o remuneración se deben detallar -clasificar-   y valorar –asignar retribuciones- de acuerdo a la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen correspondiente.

Efectivamente, según pudimos corroborar en diversos instrumentos técnicos elaborados a lo largo del tiempo tanto por las autoridades del Ministerio de Hacienda –Presupuesto Nacional-, como por la Contraloría General de la República, para el proceso presupuestario, la partida denominada “servicios especiales”, siempre se ha conceptualizado como aquella que “Incluye las remuneraciones del personal contratado en carácter transitorio o temporal, sujetos a un determinado horario de trabajo. Estos cargos y su remuneración se detallan y valoran de acuerdo a la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen que corresponda. Sin embargo, no goza de las retribuciones adicionales que esos mismos regímenes establecen para el personal fijo y permanente.”

Y algunos otros instrumentos presupuestarios más recientes han seguido esa misma orientación, e incluso han hecho una tajante distinción entre lo que son los denominados “servicios especiales” - remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo, contratado por un período, no mayor de un año, para realizar trabajos de carácter especial o eventual, cuya remuneración se debe dar de acuerdo con la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen vigente en la institución- y “jornales ocasionales” - pagos que se hacen al personal no profesional ni técnico ni administrativo,  que eventualmente presta servicios a la entidad en trabajos de tipo manual; generalmente no tienen considerado en su pago el día de descanso obligatorio, dado que el cálculo se establece tomando como base las horas o días trabajados o la tarea realizada; su relación laboral de no puede exceder de los plazos que determinan las leyes existentes- (circulares Nºs 5126 y 8270 de la Contraloría General, denominadas “Resumen de algunas disposiciones legales y técnicas, que deben observarse en el proceso presupuestario ”, en su Capítulo 2. 9 y ss.; así como el Clasificador por objeto del gasto del sector público 2003, elaborado por el Presupuesto Nacional, punto 0.01.03 Servicios especiales y los actuales Procedimientos para la Aplicación de las Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y demás órganos según corresponda, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria –decreto ejecutivo 33667-H, publicado en La Gaceta 64 de 30 de marzo de 2007, art. 1, inciso 31). 

La propia Ley Nº 8562 de 7 de diciembre de 2007 (Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico del 2007), en su artículo 7, apartes 5 y 6, establece en lo que interesa, como criterio orientador, lo siguiente:

“5.-Los sueldos del personal pagado por medio de la subpartida de servicios especiales de los ministerios, no podrán ser superiores a los devengados por el personal incorporado al Régimen del Servicio Civil, por el desempeño de funciones similares en la respectiva institución. Además, el personal pagado por servicios especiales deberá cumplir los requisitos exigidos por el citado Régimen. Los nombramientos deberán ajustarse a la relación de puestos de cada ministerio o a la clasificación de la Dirección General de Servicio Civil.

 6.-Los sueldos del personal pagado por medio de la subpartida de servicios especiales de la Defensoría de los Habitantes de la República, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República, no podrán ser superiores a los contenidos en el índice salarial vigente de cargos fijos, en la respectiva institución, para puestos con funciones similares.”

Y en concreto, la Circular 8060 de la Contraloría General, referida disposiciones legales y técnicas para el subsector municipal, que deben observarse en el proceso presupuestario, en su aparte de  egresos señala lo siguiente:

“6.18    Servicios especiales:

Servicios especiales, incluye las remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo, contratado por un período no mayor de un año (salvo lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal), para realizar trabajos de carácter especial o eventual, su creación debe ser justificada y su salario debe estar en concordancia con el que se paga al personal fijo y fundamentado en un estudio técnico de clasificación y valoración.”

Como es obvio, la aplicación del régimen de empleo privado a los trabajadores o empleados municipales contratados por partida de servicios especiales o por jornales ocasionales, no implica una “laborización” total de su régimen de empleo –incluido lo retributivo-, pues en ciertos ámbitos de ese régimen privado puede ceder ante el Derecho Público (dictamen C -055-2008 de 22 de febrero de 2008); esto es así, porque aún cuando el régimen jurídico de los empleados de un ente público inmerso dentro del concepto de descentralización administrativa, sea híbrido o mixto, se aplica la legislación laboral común, siempre y cuando ésta no se vea desplazada por consideraciones de orden superior propias del Derecho Público (Pronunciamiento O.J.-052-2004 de 3 de mayo de 2004, sustentado en la resolución Nº 7730-2000 de las 14:47 horas del 30 de agosto de 2000, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido el dictamen C-143-2005 de 22 de abril de 2005). “(Pronunciamiento C-099-2008 del 03 de abril del 2008, el subrayado no es del original)

Bajo esta misma línea de pensamiento, esta Procuraduría ha señalado que no obstante que los trabajadores nombrados por la partida de servicios especiales deben ser contratados por un plazo que no supere un año, la realidad es que en algunos casos, estos trabajadores pueden ser contratados para realizar labores más allá de ese plazo, lo que podría hacer surgir otros derechos a estos trabajadores.  Así, se ha indicado, con respecto a este aspecto, lo siguiente:

“En lo que respecta a la interrogante planteada, vale señalar de manera general, que ese Alto Tribunal del Derecho de Trabajo, reiteradamente, ha declarado con lugar el reconocimiento de la antigüedad acumulada por funcionarios, que aún cuando la parte demandada alegaba que ocupaban puestos por servicios especiales o por obra determinada,  determinó que desempeñaban funciones que se ubicaban dentro del engranaje organizacional de la institución, así como que su nombramiento o nombramientos lo eran sin solución de continuidad, superando el plazo de un año, a que refieren los artículos 26 y 27 del Código de Trabajo, y doctrina que le informan. Enfatizando esa jurisdicción, que pese que la Administración denomina a ese tipo de relación de trabajo como de “Servicios Especiales” o por “Obra Determinada”, sucede que  luego de acaecido el tiempo por el cual fueron nombrados los servidores, la causa o materia de trabajo que los originaba continuaba subsistiendo; y, en esa medida, los contratos no podían ser considerados como de plazo fijo, a la luz de lo establecido en la mencionada normativa.  Así, la Sala Segunda, en lo conducente, ha expresado:

“La argumentación de que, su contratación, se hizo bajo la modalidad de un contrato por obra determinada, no está respaldada probatoriamente.   Por el contrario, el hecho de que, el trabajador, sin solución de continuidad, se encuentre ocupando ese puesto, desde el 26 de agosto de 1996, permite concluir que estamos en presencia de un contrato por tiempo indefinido, a tenor de lo dispuesto por los numerales 26 y 27 del Código de Trabajo -de indiscutible aplicación supletoria, a las relaciones de servicio- de acuerdo con los cuales la contratación de personas asalariadas, por tiempo determinado, sea en el sector público o en el privado, es excepcional; depende de la naturaleza y de las necesidades del servicio o de la función a realizar y, en principio, no puede ser mayor de un año. Si llegado el acaecimiento del plazo, se mantienen las causas que dieron origen al vínculo y la materia del contrato, éste se refuta como indefinido, no en el sentido de adquirir la titularidad del puesto, sino a los efectos de poder reclamar -dado el caso- el derecho al reconocimiento de las respectivas prestaciones laborales”.     

(Lo subrayado no es del texto original)

(Véase sentencia No. 1059, de 9:55 horas de 17 de noviembre del 2007)

(En similar sentido se pueden consultar las sentencias números 565, de las 9:05 horas; 568, de las 9:20 horas, ambas del 8 de noviembre del 2002; 438, de las 15:20 horas del 13 de agosto del 2003; 11, de las 9:30 horas del 21 de enero del 2004 y 284, de las 9:50 horas del 27 de abril del 2005).

Sin ánimo de invocar toda la jurisprudencia que en torno a esta clase de relaciones de servicio ha vertido la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, es claro que si los contratos por servicios especiales no son aquellos que por esencia se establecen para realizar labores verdaderamente excepcionales y ocasionales, es decir en los términos que lo ha estipulado el artículo 26 del Código de Trabajo, es claro que se encontrarían dentro del colectivo interino a que refiere el inciso d) del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, y en ese sentido procedería el reconocimiento de la antigüedad para el pago de los aumentos anuales. Circunstancia que en todo caso, deberá ser sopesada cuidadosamente por la Administración, para los efectos correspondientes. (Dictamen C-460-2007 del 21 de diciembre del 2007)” (Dictamen C- 007-2013 del 2 de marzo del 2011)

 

De lo anteriormente señalado es criterio de este Órgano Asesor que los servidores municipales contratados por partida de servicios especiales no pueden beneficiarse de la carrera municipal en razón de que su nombramiento es temporal y no requiere un procedimiento de reclutamiento y selección tan riguroso como el que se exige al funcionario que se rige por la carrera municipal, de manera que sus funciones y su retribución no están señaladas en el Manual de Clasificación de Puestos, sin embargo  se deben clasificar y asignar de acuerdo a la clasificación y escala de sueldos básicos de régimen correspondiente.

            Al respecto este órgano Asesor en el dictamen C- 099-2008 del 3 de abril del 2008, señalo lo siguiente:

“Pero aun cuando es cierto que los servidores municipales contratados para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparados a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales –considerados interinos según previsión expresa del numeral 118 del Código Municipal-, están excluidos de la carrera administrativa municipal y ello podría dar motivo a pensar que están igualmente exceptuados de las predeterminaciones retributivas de comentario, lo cierto es que consideramos que ello no es así, porque a nivel presupuestario –tratando quizás de mitigar sus efectos sobre las finanzas públicas y eventuales desequilibrios en el régimen salarial del Estado-, sus funciones y especialmente su retribución o remuneración se deben detallar -clasificar-  y valorar –asignar retribuciones- de acuerdo a la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen correspondiente.

Efectivamente, según pudimos corroborar en diversos instrumentos técnicos elaborados a lo largo del tiempo tanto por las autoridades del Ministerio de Hacienda –Presupuesto Nacional-, como por la Contraloría General de la República, para el proceso presupuestario, la partida denominada “servicios especiales”, siempre se ha conceptualizado como aquella que “Incluye las remuneraciones del personal contratado en carácter transitorio o temporal, sujetos a un determinado horario de trabajo. Estos cargos y su remuneración se detallan y valoran de acuerdo a la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen que corresponda. Sin embargo, no goza de las retribuciones adicionales que esos mismos regímenes establecen para el personal fijo y permanente.” [1]

Y algunos otros instrumentos presupuestarios más recientes han seguido esa misma orientación, e incluso han hecho una tajante distinción entre lo que son los denominados “servicios especiales” - remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo, contratado por un período, no mayor de un año, para realizar trabajos de carácter especial o eventual, cuya remuneración se debe dar de acuerdo con la clasificación y escala de sueldos básicos del régimen vigente en la institución- y “jornales ocasionales” -pagos que se hacen al personal no profesional ni técnico ni administrativo,  que eventualmente presta servicios a la entidad en trabajos de tipo manual; generalmente no tienen considerado en su pago el día de descanso obligatorio, dado que el cálculo se establece tomando como base las horas o días trabajados o la tarea realizada; su relación laboral de no puede exceder de los plazos que determinan las leyes existentes- (circulares Nºs 5126 y 8270 de la Contraloría General, denominadas “Resumen de algunas disposiciones legales y técnicas, que deben observarse en el proceso presupuestario ”, en su Capítulo 2. 9 y ss.; así como el Clasificador por objeto del gasto del sector público 2003, elaborado por el Presupuesto Nacional, punto 0.01.03 Servicios especiales y los actuales Procedimientos para la Aplicación de las Directrices Generales de Política Salarial, Empleo y Clasificación de puestos para las Entidades Públicas, Ministerios y demás órganos según corresponda, cubiertas por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria –decreto ejecutivo 33667-H, publicado en La Gaceta 64 de 30 de marzo de 2007, art. 1, inciso 31) [2]. 

La propia Ley Nº 8562 de 7 de diciembre de 2007 (Ley de Presupuesto Ordinario y Extraordinario de la República para el Ejercicio Económico del 2007), en su artículo 7, apartes 5 y 6, establece en lo que interesa, como criterio orientador, lo siguiente:

“5.- Los sueldos del personal pagado por medio de la subpartida de servicios especiales de los ministerios, no podrán ser superiores a los devengados por el personal incorporado al Régimen del Servicio Civil, por el desempeño de funciones similares en la respectiva institución. Además, el personal pagado por servicios especiales deberá cumplir los requisitos exigidos por el citado Régimen. Los nombramientos deberán ajustarse a la relación de puestos de cada ministerio o a la clasificación de la Dirección General de Servicio Civil.

 6.- Los sueldos del personal pagado por medio de la subpartida de servicios especiales de la Defensoría de los Habitantes de la República, el Poder Judicial, el Tribunal Supremo de Elecciones y la Contraloría General de la República, no podrán ser superiores a los contenidos en el índice salarial vigente de cargos fijos, en la respectiva institución, para puestos con funciones similares.”

Y en concreto, la Circular 8060 de la Contraloría General, referida disposiciones legales y técnicas para el subsector municipal, que deben observarse en el proceso presupuestario, en su aparte de  egresos señala lo siguiente:

“6.18 Servicios especiales:

Servicios especiales, incluye las remuneraciones al personal profesional, técnico o administrativo, contratado por un período no mayor de un año (salvo lo dispuesto en el artículo 118 del Código Municipal), para realizar trabajos de carácter especial o eventual, su creación debe ser justificada y su salario debe estar en concordancia con el que se paga al personal fijo y fundamentado en un estudio técnico de clasificación y valoración.”

Como es obvio, la aplicación del régimen de empleo privado a los trabajadores o empleados municipales contratados por partida de servicios especiales o por jornales ocasionales, no implica una “laborización” total de su régimen de empleo –incluido lo retributivo-, pues en ciertos ámbitos de ese régimen privado puede ceder ante el Derecho Público (dictamen C-055-2008 de 22 de febrero de 2008); esto es así, porque aún cuando el régimen jurídico de los empleados de un ente público inmerso dentro del concepto de descentralización administrativa, sea híbrido o mixto, se aplica la legislación laboral común, siempre y cuando ésta no se vea desplazada por consideraciones de orden superior propias del Derecho Público (Pronunciamiento O.J.-052-2004 de 3 de mayo de 2004, sustentado en la resolución Nº 7730-2000 de las 14:47 horas del 30 de agosto de 2000, de la Sala Constitucional. Y en igual sentido el dictamen C-143-2005 de 22 de abril de 2005).

Consideramos entonces que la reafirmación categórica del régimen salarial o retributivo privatístico de este tipo de empleados municipales contratados a plazo fijo o por obra determinada, podría hacer desconocer indebidamente las diversas disposiciones técnico-presupuestarias, propias del Derecho Público, que la propia Contraloría General de la República ha dictado con el fin de aplicar a estas contrataciones especiales y eventuales; regulaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las municipalidades especialmente en materia presupuestaria, cuya regulación y fiscalización la ejerce la propia Contraloría General; esto en razón de los fines que tienen encomendados dichos entes territoriales y de los recursos públicos que emplean para ello.

En consecuencia, con justa razón hemos afirmado que la Administración –y en este caso la municipal- no es libre para establecer, negociar, pactar o transigir modificaciones de las condiciones de empleo, especialmente en lo concerniente al régimen retributivo de sus funcionarios y empleados, que tengan directa o indirectamente efectos presupuestarios, sino que está limitada “a priori”, tanto por las previsiones presupuestarias –incluidas ahora las regulaciones de la Contraloría General- que constituyen un límite infranqueable para la determinación o eventual negociación de las retribuciones, ya que se establecen inclusive topes máximos para el incremento de los gastos de personal [3], así como  la necesaria demostración de que el costo de vida ha aumentado sustancialmente según índices de precios del Banco Central y la Dirección de Estadísticas y Censos (arts. 100 del Código Municipal)   y “a posteriori”, porque el Concejo municipal deberá formalizar el acuerdo respectivo[4], el cual deberá ser además aprobado expresamente por la Contraloría General (arts. 97, 102 Ibídem). (dictamen C-397-2006 de 06 de octubre de 2006).

Incluso, de varios oficios cursados a esa municipalidad por la División de fiscalización Operativa y evaluativo, Área de Servicios Municipales, de la Contraloría General de la República, se pueden inferir requisitos esenciales que esa y otras corporaciones territoriales deben cumplir al momento de someter a aprobación presupuestaria del órgano contralor, tanto la creación como la determinación de las retribuciones o incrementos de puestos por servicio especiales; entre ellos podemos enunciar los siguientes: 1) aprobación del Concejo municipal (acuerdo municipal); 2) acreditación de estudios técnicos que lo justifiquen –interesa destacar en este punto que no pueden hacerse este tipo de contrataciones para cumplir funciones propias de un puesto de carácter permanente u ordinario-; 3) la viabilidad financiera de la municipalidad para hacerle frente al compromiso presente y futuro; 3) cálculo del impacto que el incremento salarial o el establecimiento de un salario específico tendrá en las finanzas municipales y en la prestación de los servicios; información que deberá estar disponible para las funciones de fiscalización que pueda realizar la Contraloría General (Oficios 08667, 08562, 17360 y 14911).

Y si en algo ha sido enfática la Contraloría General, es que el pago de anualidades y la retribución por concepto de prohibición al ejercicio profesional no procede para puestos de servicios especiales o jornales ocasionales, creados con base en el artículo 118 del Código Municipal (Oficio 06190 –FOE-SM-1091 de 15 de junio de 2007). A lo cual deberá atenerse estrictamente esa corporación municipal; máxime que dicho criterio resulta acorde a lo externado por nuestra jurisprudencia administrativa, en cuanto a la improcedencia del reconocimiento de anualidades a este tipo de contrataciones; esto en razón de su especial y específica naturaleza jurídica (dictámenes C-191-89 de 7 de noviembre de 1989 [5], C-128-95, de 6 de junio de 1995 [6], C-247-2005 de 4 de julio de 2005 [7] y C-460-2007 de 21 de diciembre del 2007 [8]).”

Consulta N° 8: Podría la auditoría interna basar sus recomendaciones en el Manual descriptivo integral para régimen municipal confeccionado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales, como fuente supletoria?

 

En relación al manual descriptivo general elaborado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales esta Procuraduría en su dictamen C-071-2010 del 14 de abril del 2010 expresamente señalo, lo siguiente:

 

 

“En criterio de este órgano Asesor, no es posible sostener que el manual general de puestos establecido por la Unión Nacional de Gobiernos Locales, sea de acatamiento obligatorio para la municipalidad respectiva, pues dicha interpretación violenta la autonomía municipal de la cual derivamos la potestad de definir la política salarial del ente territorial.    Sobre este particular, ya la Procuraduría General de la República había advertido la necesidad de elaborar una interpretación conforme con el Derecho de la Constitución, de forma que pueda interpretarse que la atribución conferida a la Unión Nacional de Gobiernos Locales, pueda ser ejercida sin  detrimento de la autonomía municipal, para lo cual necesariamente debemos interpretar que este manual de puestos general, constituye una guía para que las correspondientes municipalidades emitan sus respectivos manuales.  Al respecto, indicamos: 

 

“La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste en cualquier momento de su aplicación –por operadores públicos o por operadores privados, por Tribunales o por órganos legislativos o administrativos- en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la materia de que se trate" (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. "La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional", Madrid, Civitas, 1988, p. 95).

En virtud de las anteriores consideraciones, es preciso señalar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la competencia organizativa de las dependencias municipales es expresión de la autonomía administrativa de que gozan éstos entes locales (Véase el Considerando XXXIX de la sentencia Nº 5445-99 de las 14:30 hrs. del 14 de julio de 1999)…

Por lo expuesto, y en virtud del principio de unidad del ordenamiento, así como por la prohibición implícita para el intérprete de recurrir a criterios hermenéuticos que conduzcan a resultados contradictorios con las normas y principios constitucionales, frente a varias interpretaciones posibles de un precepto, ha de preferirse aquélla que salve de un eventual roce con la Constitución.

Es así, como la anterior exigencia interpretativa obliga a entender que el artículo 120 del Código Municipal faculta, por un lado, a la Unión Nacional de Gobiernos Locales para elaborar y mantener actualizado el "Manual descriptivo Integral para el régimen municipal", también denominado "Manual General"; para lo cual, podrá solicitar la colaboración de la Dirección General de Servicio Civil. Mientras que a las Municipalidades se les reconoce esa misma atribución, pero con respecto a sus propios Manuales descriptivos de puestos, dictados en virtud de la autonomía normativa (potestad reglamentaria) que les confiere la ley y la propia Constitución Política.

La anterior interpretación, a nuestro entender, asegura a las Municipalidades su derecho a intervenir en aquellos asuntos que le atañen y afectan directamente en sus intereses, como lo es el ejercicio de sus competencias organizativas institucionales, y especialmente, de su potestad reglamentaria en materia del personal bajo su cargo, aspectos que, junto con otros, configuran su autonomía. (Dictamen C-260-2001 del 27 de setiembre del 2001)

 

En el mismo sentido, el Tribunal Contencioso Administrativo, actuando como jerarca impropio en materia municipal, advirtió que la elaboración de los manuales de puestos formaba parte de la autonomía municipal, por lo que el Concejo Municipal puede definir sin necesidad de recurrir a la Unión Nacional de Gobiernos Locales, sus propios manuales de puestos.  Al respecto, ese Tribunal señaló:

 

II).-La Unión Nacional de Gobiernos Locales, reza el artículo 1º de sus Estatutos, es una entidad de derecho público, representativa de carácter nacional, que cuenta con personería propia y por ende, con plena capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones de acuerdo con la legislación vigente, con patrimonio propio y libre administración de sus bienes. Está integrada, en principio, por todas las Municipalidades y Federaciones de Municipalidades del país.- Y se trata, como se puede advertir con facilidad, de una forma asociativa, surgida de una iniciativa de cooperación intermunicipal, con múltiples objetivos, entre los que se cuentan la representación de los intereses del régimen municipal, la promoción de la autonomía y el apoyo a la descentralización; promover el establecimiento de un sistema nacional de capacitación para las municipalidades, mantener un intercambio permanente de ideas y experiencias en ese campo, canalizar esfuerzos e inquietudes de las Municipalidades ante el Poder Ejecutivo y Legislativo, propiciar la implementación de mecanismos de cooperación externa e impulsar y apoyar la creación de la carrera administrativa municipal, entre otros (artículo 2).- El ingreso, tanto como el retiro de la entidad, están regulados en el artículo 57 de ese texto, que a la letra dispone que:

“Artículo 57.-

Corresponderá al Consejo Directivo recibir y aceptar de manera inmediata el ingreso de una Municipalidad a la Unión de Gobiernos Locales.

En caso de retiro, el Consejo Directivo deberá analizar las causas de la solicitud y elevarla a la Asamblea Nacional, con una recomendación para que esta adopte la resolución final".-

De lo anterior, se derivan algunas conclusiones, a saber, que el ingreso es voluntario, pues requiere que las municipalidades -o las Federaciones de éstas-, que deseen pertenecer a la Unión, presenten una solicitud en ese sentido, la cual debe ser resuelta por el Consejo Directivo, órgano que según expresa esa norma, deberá recibirla y aceptarla de inmediato.- Es el párrafo segundo de esa norma, el que se refiere al retiro o desafiliación, al establecer que corresponde a la Asamblea Nacional resolver la cuestión, previo análisis y recomendación por parte del Consejo Directivo, de las causas que la originan.- Esas disposiciones, deben relacionarse con los numerales 9 y 10 del Código Municipal, que regulan el tema de las relaciones intermunicipales y que facultan a tales entidades para pactar entre sí convenios para facilitar y posibilitar el cumplimiento de sus objetivos o su administración, y particularmente con el artículo 13, de ese mismo cuerpo legal, que en su inciso q), prevé que corresponde al Concejo Municipal, "Autorizar las membresías ante entidades nacionales y extranjeras, públicas o privadas, que estime pertinentes para beneficio del Cantón", atribución que por supuesto, interpretada en forma correcta, debe entenderse también en el sentido de que igualmente puede ese órgano deliberativo, autorizar la desafiliación, si llegare a estimar que ésta ya no es de beneficio para el cantón (principio de paralelismo de las formas).- Es en este contexto, que se formula el veto que ahora se conoce, pues el Concejo Municipal de Tibás dispuso iniciar el trámite de desafiliación de la Unión Nacional de Gobiernos Locales, con lo cual se muestra inconforme el Alcalde, quien observa defectos en lo resuelto.-

  Este Tribunal, sin embargo, no encuentra que las razones dadas por este último funcionario, vicien de nulidad lo dispuesto. La Municipalidad, según se dijo, tiene plenas potestades para decidir, si pertenece o no a una entidad como la indicada, facultad que no puede verse limitada o disminuida -dada la autonomía de que éstas gozan a nivel constitucional-, en virtud de las competencias otorgadas a la Unión Nacional de Gobiernos Locales, para diseñar o actualizar el Manual General para el reclutamiento y selección de personal municipal -artículo 126 del Código Municipal-, o el Manual Descriptivo de Puestos -artículo 120 ídem-. La municipalidad, por lo demás, en ejercicio de sus potestades normativas y organizativas que derivan de su autonomía, puede emitir las reglamentaciones  acerca del personal a su cargo, para lo cual incluso podría buscar la asesoría y colaboración de la Dirección General del Servicio Civil, y de cualquier otro órgano que estime puede aportar elementos con la finalidad de mejorar la carrera municipal y las relaciones de empleo dentro de la entidad, o hasta utilizar los Manuales emanados de la Unión de Gobiernos Locales, pues no existiría impedimento para ello, aún si continuara en firme su decisión de retirarse de ella.- Las situaciones que en este caso dieron origen a la decisión del Concejo, son básicamente, que la Municipalidad se encuentra insatisfecha con los beneficios que le produce la afiliación, que el costo de pertenecer a ella es muy alto, y que el Rediseño Institucional elaborado por un funcionario de la Unión fue rechazado por la Contraloría General de la República. Se trata en todos los casos de aspectos de oportunidad, que según se observa, fueron valorados en su tiempo por los concejales, en ejercicio de sus atribuciones legales, sin que se advierta un ejercicio abusivo de esa facultad o que con lo decidido se lesionen principios elementales de la lógica, la justicia o la conveniencia, o en su caso, reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, razón por la cual lo que procede es rechazar el veto interpuesto, tal y como en efecto se dispone en la parte resolutiva de este fallo.-  (Tribunal de lo Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, Sección Tercera, resolución número 385-2008 de las diez horas veinte minutos del once de junio del dos mil ocho.  El resaltado no es del original)

 

A las razones apuntadas líneas atrás, debemos agregar la necesidad de que los manuales de la respectiva municipalidad, respondan a la realidad imperante en su circunscripción territorial, razón por la que esta Procuraduría ya había advertido sobre la necesidad de establecer manuales específicos para cada municipalidad, a pesar de la existencia de los manuales generales elaborados por la Unión Nacional de Gobiernos Locales:

 

“Estos manuales que bien podríamos calificar de generales, tanto el descriptivo de puestos, como el de selección y reclutamiento, serán el marco jurídico base dentro del cual las diversas corporaciones municipales, a través de sus propios Concejos, deberán adecuar y actualizar sus propios reglamentos independientes de auto-organización, a través de la competencia reglamentaria que les confiere el numeral 13, inciso d) del Código Municipal. “ (Dictamen C-260-2001 del 27 de setiembre del 2001, el resaltado no es del original.)  Sobre este tema, también es posible consultar el criterio OJ-054-98 del 24 de junio de 1998.

Ahora bien, no puede dejar de señalarse que la intención del legislador al establecer la posibilidad de que se emitieran estos manuales generales por parte de la Unión Nacional de Gobiernos Locales era brindar uniformidad a las relaciones estatutarias de las respectivas municipalidades, por lo que si bien no resultan vinculantes para la respectiva municipalidad, sí constituyen un instrumento técnico a considerar al elaborar los respectivos manuales específicos, debiendo justificarse técnicamente las razones que llevan a apartarse del manual general de puestos, en caso de no aprobarse por parte del Concejo Municipal, las recomendaciones contenidas en los manuales generales.”

 

De lo anteriormente señalado es criterio de éste órgano Asesor que el manual de puestos general elaborado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales no es de acatamiento obligatorio para las municipalidades ya que esto violentaría la autonomía municipal de auto organizarse, sin embargo, dicho manual es un instrumento técnico que sirve de guía para que las municipalidades puedan definir las tareas asignadas a un determinado puesto así como el nivel salarial que será asignado a cada puesto, por lo que ante la ausencia de un manual de clasificación de puestos propio del ente municipal, si podría la auditoria interna basar sus recomendaciones en el manual de puestos general elaborado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales, esto con el fin de que la Municipalidad pueda lograr un mejor desarrollo de sus funciones.

 

Consulta N° 9: Las funciones administrativas y/o operativas que el vicealcalde primero realizará según le sean asignadas por el Alcalde titular, deberán constar en el Manual Descriptivo de Puestos General, Código Municipal Ley N° 7794 Artículo 120? Deberán publicarse en la Gaceta?

 

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones ha señalado que  las funciones asignadas al Vicealcalde Primero, deben ser debidamente aclaradas y especificadas, y deben ser acordes con la investidura de un funcionario de elección popular.

 

“Como se dijo, el actual artículo 14 del Código Municipal especifica que le corresponde al Alcalde, de manera discrecional, asignar funciones administrativas y operativas al vicealcalde primero. Sin embargo, esas funciones deben encargarse de forma precisa, suficiente y oportuna para evitar, precisamente, una confusión que propicie un entorno de precariedad o inestabilidad que, a su vez, riña con la dignidad intrínseca del mandato popular conferido, habida cuenta que las funciones del vicealcalde primero deben ser acordes con la jerarquía del puesto dentro de la estructura municipal (resolución de este Tribunal n.° 4203-E1-2011 de las 8:50 horas del 22 de agosto de 2011). Lo contrario haría incurrir al alcalde en una violación no sólo de los derechos políticos del vicealcalde primero sino, más aún, de los derechos políticos de los electores que, con su voto, eligieron a sus gobernantes municipales bajo ciertos supuestos, entre ellos, que quien tendría funciones junto a él sería, en este caso, la vicealcaldesa primera y no el vicealcalde segundo….(ver en el mismo sentido la resolución 5446-E1-2012 del Tribunal Supremo de Elecciones, de las nueve horas quince minutos del veinticuatro de julio del dos mil doce)

 

En razón de lo expuesto y en virtud de que las funciones del vicealcalde primero son asignadas por el alcalde de manera discrecional, es criterio de este Órgano Asesor que las funciones que el alcalde le asigna al vicealcalde primero no deben constar en el Manual de Clasificación de puestos ni publicarse en el Diario oficial La Gaceta.

 

Consulta N° 10: Puede el Alcalde Municipal solicitar al Vicealcalde que lo sustituya en las sesiones que realiza el Consejo Municipal, cuando él no pueda asistir aún cuando no esté de vacaciones, permisos, ni esté incapacitado.

Favor brindar un mayor alcance el artículo 149 del Código Municipal Ley 7794.

“Artículo 149.- Para garantizar el buen servicio podrá imponerse cualquiera de las siguientes sanciones disciplinarias, según la gravedad de la falta:

c)                  Amonestación verbal: Se aplicará por faltas leves a juicio de las personas facultadas para imponer sanciones, según lo determine el reglamento interno del trabajo.

d)                 Amonestación escrita: Se impondrá cuando el servidor haya merecido dos o más advertencias orales durante un mismo mes calendario o cuando las leyes del trabajo exijan que se le aperciba por escrito antes del despido, y en los demás casos que determinen las disposiciones reglamentarias vigentes…”

El artículo 17 del Código Municipal enumera una serie de obligaciones y atribuciones propias de los alcaldes municipales, específicamente el inciso c) señala que el alcalde debe: “Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.”

De lo anteriormente señalado es claro que alcalde municipal es el obligado a asistir por derecho propio con voz a las sesiones del Concejo, asambleas, reuniones y demás actos, sin embargo, si el alcalde se ausenta de manera temporal o definitiva, de conformidad con el artículo 14 del Código Municipal,  al vicealcalde primero le correspondería acudir a las sesiones del Concejo y demás actos, pero no como vicealcalde propiamente dicho, sino en sustitución de pleno derecho del alcalde, ya que cuando éste sustituye al alcalde en su ausencia lo hace con las mismas responsabilidades y competencias del alcalde titular.

Sobre este punto, la jurisprudencia electoral, ha señalado:

“Sin ahondar en las figuras de la sustitución, la representación y la delegación, lleva razón el recurrido en el sentido de que la señora no puede asumir sus funciones mientras él se encuentre ejerciéndolas. Por tanto, cuando el alcalde indica que, para los casos en que no puede asistir a determinadas reuniones, se concreta a pedirle a algún funcionario o persona de su confianza que acuda a representarlo en determinado evento o reunión en que esté involucrada la Municipalidad, no se trata de la figura de la sustitución, ni de la figura de la delegación de funciones en los términos del artículo 17 inciso b) del Código Municipal, sino de la representación.

En otras palabras, el alcalde no se aparta de las funciones que legalmente tiene asignadas, como sí lo haría ante enfermedad, vacaciones, licencia concedida o supresión de su credencial, en donde si correspondería su sustitución. Precisamente el vicealcalde asume las labores del alcalde tratándose de una sustitución, como lo analizaba este Tribunal en la citada resolución n.° 1296-M-2011, al citar: "(...) se buscaba que al estar el vicealcalde primero inmerso en las actividades municipales pudiera asumir con responsabilidad las tareas que le fueran asignadas por el alcalde, así como los asuntos asumidos directamente por éste cuando le correspondiera sustituirlo".

Bajo este concepto, la representación que acusa la interesada no es causa de amparo ya que, según lo señaló este Tribunal en la resolución n.° 1755-E8-2009 de las 14:15 horas del 23 de abril de 2009, las tareas de representación que encarga el alcalde permiten precisar tres aspectos esenciales: a) no se trata de la sustitución formal del alcalde y, por ende, de la representación legal de la Municipalidad; b) no está comprometido el desempeño del cargo de alcalde como funcionario de elección popular; c) la actividad a la que asiste la persona designada por el alcalde no reviste un carácter formal u oficial que requiera la toma de alguna decisión en punto al quehacer de la Corporación Municipal.

Además, el hecho de que otros funcionarios asistan a diversas reuniones o actividades en representación del alcalde no es un hecho que, en sí mismo, produzca la invisibilización del cargo que ostenta la vicealcaldesa primera, como si lo producen la indefinición de funciones o el encargo de tareas al vicealcalde segundo, que sustentan la estimación de este recurso. Lo anterior, siempre y cuando se entienda también que el alcalde se encuentra en funciones y que quien lo representa es un funcionario municipal.” (Resolución N.° 5446-E1-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veinticuatro de julio de dos mil doce).

Cabe señalar que el vicealcalde primero sólo puede suplir al alcalde cuando éste se encuentre realmente ausente o imposibilitado de ejercer sus labores habituales, ya que si el alcalde se encuentra ejerciendo sus funciones o competencias, es decir, no se encuentra ausente, excusado o inhibido para ejercer sus funciones, sino que solamente por ejemplo se encuentra atendiendo una diligencia fuera de la oficina y no puede asistir a la sesión del Concejo Municipal, no puede el vicealcalde primero suplir al alcalde titular ya que habría una duplicidad o simultaneidad de funciones

Sobre lo anterior, podemos citar el dictamen C-308-2011 del 8 de diciembre del 2011, el cual expresamente señala que:

“Empero, no resulta jurídicamente posible que el Alcalde estando en ejercicio de sus funciones, dentro del recinto municipal, decida enviar al primer Vicealcalde a las sesiones del Concejo Municipal, ya que este último, se encuentra facultado para tal conducta únicamente ante la ausencia temporal o definitiva del primero, la cual debe encontrarse debidamente justificada.”

En razón de lo anteriormente expuesto, es criterio de éste Órgano Asesor que el vicealcalde primero solo puede asistir con derecho de voz a las sesiones del Concejo Municipal, reuniones, asambleas y demás actos, únicamente cuando esté cumpliendo con su función de sustituir de pleno derecho al alcalde municipal ante su ausencia temporal o definitiva.

Por otra parte, la consultante solicita se le brinde un mayor alcance al artículo 149 del Código Municipal, el cual expresamente señala lo siguiente:

Artículo 149. — “Para garantizar el buen servicio podrá imponerse cualquiera de las siguientes sanciones disciplinarias, según la gravedad de la falta: 

a) Amonestación verbal: Se aplicará por faltas leves a juicio de las personas facultadas para imponer las sanciones, según lo determine el reglamento interno del trabajo.

b) Amonestación escrita: Se impondrá cuando el servidor haya merecido dos o más advertencias orales durante un mismo mes calendario o cuando las leyes del trabajo exijan que se le aperciba por escrito antes del despido, y en los demás casos que determinen las disposiciones reglamentarias vigentes.

c) Suspensión del trabajo sin goce de sueldo hasta por quince días: Se aplicará una vez escuchados el interesado y los compañeros de trabajo que él indique, en todos los casos en que, según las disposiciones reglamentarias vigentes, se cometa una falta de cierta gravedad contra los deberes impuestos por el contrato de trabajo.

d) Despido sin responsabilidad patronal.

  Las jefaturas de los trabajadores podrán aplicar las sanciones previstas en los incisos a) y b) siguiendo el debido proceso. Enviarán copia a la Oficina de Personal para que las archive en el expediente de los trabajadores.

La suspensión y el despido contemplados en los incisos c) y d), serán acordados por el alcalde, según el procedimiento indicado en los artículos siguientes. “

En razón de lo expuesto, es criterio de este Órgano asesor que el alcalde y el vicealcalde primero se encuentran obligados a cumplir a cabalidad con los deberes, responsabilidades y obligaciones que le demanda el cargo por el cual fueron electos,  de manera que si sus actuaciones son contrarias al ordenamiento jurídico, se harían acreedores de una sanción disciplinaria, previa audiencia al debido proceso y al derecho de la defensa.

Consulta N° 11: Sí la Municipalidad no tuviese un reglamento interno del trabajo, procedería aplicar amonestación verbal y escrita al funcionario municipal?”

 

En relación a la interrogante de “Sí la Municipalidad no tuviese un reglamento interno del trabajo, procedería aplicar amonestación verbal y escrita al funcionario municipal?”, debemos señalar que en el año 2011 este Órgano Asesor  ya había dado respuesta a esta misma Municipalidad mediante el dictamen C-246-2011 del 30 de setiembre del 2011, y no habiendo motivo para cambiar el criterio, nos permitimos reiterar lo señalado en esa oportunidad.

“Finalmente en cuanto a la última interrogante, consistente en “Si la Municipalidad no tuviese un reglamento interno del trabajo, procedería aplicar amonestación verbal y escrita al Servidor municipal? (Sic)

Acerca del tema en consulta, es pertinente recordar que, todo funcionario o servidor público se encuentra vinculado a la Administración Pública bajo el principio de legalidad, regente en todo actuar administrativo, según el artículo 11 de la Constitución Política, que a la letra dice:

“Artículo 11.-Los funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad. Están obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no pueden arrogarse facultades no concedidas en ella. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad penal por sus actos es pública. La Administración Pública en sentido amplio, estará sometida a un procedimiento de evaluación de resultados y rendición de cuentas, con la consecuente responsabilidad personal para los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes. La ley señalará los medios para que este control de resultados y rendición de cuentas opere como un sistema que cubra todas las instituciones públicas.

(Así reformado por Ley N° 8003 del 8 de junio del 2000)”

(Lo resaltado en negrilla es nuestro)

 De manera que, bajo ese postulado constitucional, y  a partir de su ingreso a la Administración Pública, el funcionario o servidor público, evidentemente, se encuentra obligado a cumplir a cabalidad con los deberes, responsabilidades y obligaciones que le demanda el cargo por el cual fue nombrado. Pues de no ser así, se haría acreedor o acreedora de una sanción disciplinaria, previa audiencia al debido proceso y al derecho de la defensa. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de otras normas jurídicas, como sería la que contiene el artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública, cuando establece, que “1.- Será responsable personalmente ante terceros el servidor público que haya actuado con dolo o culpa grave en el desempeño de sus deberes o con ocasión del mismo, aunque sólo haya utilizado los medios y oportunidades que le ofrece el cargo.”  En tales términos, valga mencionar lo que al respecto explica Sánchez Morón, así:

“El fundamento primero de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que la Administración tiene, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna (de ahí incluso el nombre) y de asegurar que sus agentes cumplan las obligaciones de su cargo. Desde ese punto de vista, el poder disciplinario de la Administración guarda una semejanza con las facultades disciplinarias de un empresario.  De hecho, también la Administración posee hoy este último tipo de facultades en relación con los empleados a su servicio vinculados por contrato laboral.  El régimen disciplinario de los funcionarios adquirió sustantividad desde que el régimen de la función pública pasó a regirse por el derecho administrativo y como tal se mantiene y debe formar necesariamente parte de ese régimen estatutario (STC 99/1987).” 

(Véase, Sánchez Morón (MIGUEL), “Derecho de la Función Pública”,Editorial Tecnos, S.A. Madrid, 1996, Págs. 262 y 263)

Incluso, Palomar Olmeda señala que,”… cabe indicar que el acatamiento de la Constitución se configura en nuestro Ordenamiento Jurídico como un deber inicial para obtener el nombramiento y como un deber sucesivo que obliga a los funcionarios a desarrollar su trabajo con absoluto respeto al marco constitucional.”[9]

Por su parte, el Tribunal Constitucional, ha definido el régimen disciplinario en la Función Pública, de la siguiente manera:

"II. EL REGIMEN DISCIPLINARIO. La responsabilidad  administrativa o disciplinaria es la que nace de la transgresión de una obligación administrativa o de un deber impuesto a un funcionario o empleado, que se hace efectiva cuando el sujeto comete una falta de servicio o de comportamiento, transgrediendo las reglas de la función pública. La transgresión de los deberes administrativos tiene su sanción característica en la responsabilidad administrativa del funcionario, que se hace efectiva por el procedimiento dirigido a hacer cumplir la obligación debida, o por la sanción administrativa que se impone. Por ello, el concepto de sanción disciplinaria se refiere necesariamente al funcionario o empleado, o mejor dicho, a los derechos del funcionario. Este régimen es una especie de la potestad "sancionadora" del Estado, de la que dimana, potestad que es inherente y propia de la Administración Pública, traduciéndose en la facultad de, por lo menos, un "mínimo" de poder para que ésta aplique sanciones disciplinarias a sus funcionarios o empleados cuando falten a sus deberes. Sin embargo, el poder disciplinario no es exclusivo del régimen del derecho público. Así por ejemplo, se da en la familia, ejerciendo ese poder los padres, no sólo para la corrección de los hijos, sino también para la preservación de la unidad moral de la familia, y se reprende no por lo que se ha hecho, sino para que no se vuelva a hacer; en el campo laboral privado -industrial y comercial-, lo ejerce el patrón en defensa de la regularidad en la esfera de trabajo; en los colegios profesionales, etc. Se puede concluir que en realidad, el fin de la responsabilidad disciplinaria es asegurar la observancia de las normas de subordinación y, en general, del exacto cumplimiento de todos los deberes de la función "(Véase sentencia No. 5594 de las 15:48 horas de 27 de setiembre de 1994)

Desde esa perspectiva jurídica  y doctrinaria queda claro que el régimen jurídico en la función pública resulta de vital importancia en toda organización administrativa, a fin de cumplirse a cabalidad con el servicio público prestado, en resguardo del interés en general, que es el cometido último  al que se encuentra obligado El Estado a cumplir. Por lo que, en nuestro criterio, y siendo que aún no existe en la Municipalidad de ese lugar un reglamento autónomo de servicio que venga a desarrollar los derechos y deberes del servidor municipal así como el régimen disciplinario correspondiente, esa circunstancia en nada viene a restar la responsabilidad que esa administración municipal tiene para aplicar el régimen disciplinario o sancionatorio a los trabajadores que incurren en el ejercicio de sus funciones en alguna falta o faltas a sus deberes y prohibiciones, cuando de por sí, ese régimen sancionatorio se encuentra debidamente previsto en los artículos 149 a 152  de ese mismo cuerpo normativo. En ese sentido, prescribe el citado artículo 149:

 

“Para garantizar el buen servicio podrá imponerse cualquiera de las siguientes sanciones disciplinarias, según la gravedad de la falta:

a) Amonestación verbal: Se aplicará por faltas leves a juicio de las personas facultadas para imponer las sanciones, según lo determine el reglamento interno del trabajo.

b) Amonestación escrita: Se impondrá cuando el servidor haya merecido dos o más advertencias orales durante un mismo mes calendario o cuando las leyes del trabajo exijan que se le aperciba por escrito antes del despido, y en los demás casos que determinen las disposiciones reglamentarias vigentes.

c) Suspensión del trabajo sin goce de sueldo hasta por quince días:

Se aplicará una vez escuchados el interesado y los compañeros de trabajo que él indique, en todos los casos en que, según las disposiciones reglamentarias vigentes, se cometa una falta de cierta gravedad contra los deberes impuestos por el contrato de trabajo.

d) Despido sin responsabilidad patronal.

Las jefaturas de los trabajadores podrán aplicar las sanciones previstas en los incisos a) y b) siguiendo el debido proceso. Enviarán copia a la Oficina de Personal para que las archive en el expediente de los trabajadores.

La suspensión y el despido contemplados en los incisos c) y d), serán acordados por el alcalde, según el procedimiento indicado en los artículos siguientes.”

Cabe mencionar también que existen otras faltas o irregularidades que generan sanciones a los servidores o funcionarios en general, tal es el caso de las que provienen por supuesta corrupción en el ejercicio de la función pública, según  Ley Contra Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (No. 8422 de 06 de octubre del 2004), etc. 

 De ahí  que se concluya en este aparte, que mientras se emita la reglamentación en orden al desarrollo de los derechos y deberes derivados de una relación de servicio entre los servidores y la Municipalidad, esa administración organizacional tiene bajo su responsabilidad la aplicación del régimen disciplinario a lo interno de la institución cuando así se requiera para el buen servicio prestado en esa institución, según lo previsto en los capítulos X,XI, XII y XIII del Código Municipal.”

Así mismo, podrían aplicarse otra normativa que regula la responsabilidad del funcionario y que se encuentran regulada en otras leyes tales como la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley de control Interno, Ley general de la Administración Pública y ley de Contratación Administrativa.

III.             Conclusiones

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

·         La ausencia temporal es aquel lapso corto de tiempo en el que el Alcalde se encuentra imposibilitado para ejercer completamente sus funciones.

 

·         Ante la ausencia del alcalde, la sustitución que realizan los vicealcaldes debe ser según el orden establecido en el numeral 14 del Código Municipal de manera que dicha sustitución es automática y no requiere de un acto formal de investidura.

 

 

·         La designación del vicealcalde que va a sustituir al alcalde en su ausencia no requiere aprobación por parte del Concejo Municipal sin embargo, la sustitución sí debe ser comunicada al Concejo Municipal para efectos de agilizar y facilitar el trabajo entre el vicealcalde y el Consejo Municipal.

 

·         Si un alcalde se ausenta por motivo del disfrute del descanso anual  aun cuando sea solamente por un día, el vicealcalde primero debe entrar a sustituirlo ya que el alcalde se encuentra imposibilitado de ejercer completamente sus funciones, y en caso de que el vicealcalde primero se encuentre también ausente, entraría el vicealcalde segundo a sustituir al Alcalde titular ante su ausencia de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código Municipal.

 

·         Le corresponde al Concejo Municipal hacer la designación del vicealcalde que va a suplir al alcalde siguiendo el orden establecido por el numeral 14 del Código Municipal, cuando el alcalde propietario no hizo o no pudo hacer dicha designación ante su ausencia,  esto con el fin de evitar que el ente municipal quede sin autoridad y que no se amenacen de los intereses de los vecinos del cantón.

 

·         No existe ninguna disposición jurídica que regule el descanso anual de los alcaldes ni su forma de disfrutar de dichos días, por lo que al ser dicho descanso un derecho fundamental de toda persona se le debe aplicar a los alcaldes municipales las disposiciones del artículo 59 constitucional referidas al derecho de disfrutar en forma efectiva al menos dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo, sin que pueda este Órgano Asesor establecer los periodos mínimos o máximos en que puedan los alcaldes fraccionar el disfrute de su descanso, ya que le corresponde al alcalde como máxima autoridad, disfrutar del descanso de manera que sea compatible con el ejercicio de sus funciones.

 

 

·         Al ser el alcalde electo de manera popular, el constituyente le está otorgando al mismo un régimen especial y diferenciado al régimen que regula a los demás trabajadores municipales (carrerea municipal),  de manera que las disposiciones de la carrera municipal no son de aplicación al Alcalde Municipal, por lo que sus funciones están específicamente establecidas en el Código Municipal y no en el Manual Descriptivo de Puestos General.

 

·         El vicealcalde es electo popularmente y sus funciones son asignadas discrecionalmente por el alcalde y su salario está fijado por ley, de manera que su puesto no se rige por el Manual descriptivo de Puestos  de la Municipalidad.

 

·         De conformidad con lo señalado en los artículos no podría  el ente Municipal crear plazas si no cuenta con el  Manual de puestos que defina la asignación de funciones para cada puesto, los deberes, las responsabilidades y los requisitos mínimos que se requieren para cada clase de puesto.

 

·         Los servidores municipales contratados por partida de servicios especiales no pueden beneficiarse de la carrera municipal en razón de que su nombramiento es temporal y no requiere un procedimiento de reclutamiento y selección tan riguroso como el que se exige al funcionario que se rige por la carrera municipal, de manera que sus funciones y su retribución no están señaladas en el Manual de Clasificación de Puestos, sin embargo  se deben clasificar y asignar de acuerdo a la clasificación y escala de sueldos básicos de régimen correspondiente.

 

·         El manual de puestos general elaborado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales no es de acatamiento obligatorio para las municipalidades ya que esto violentaría la autonomía municipal de auto organizarse, sin embargo, dicho manual es un instrumento técnico que sirve de guía para que las municipalidades puedan definir las tareas asignadas a un determinado puesto así como el nivel salarial que será asignado a cada puesto, por lo que ante la ausencia de un manual de clasificación de puestos propio del ente municipal, si podría la auditoria interna basar sus recomendaciones en el manual de puestos general elaborado por la Unión Nacional de Gobiernos Locales, esto con el fin de que la Municipalidad pueda lograr un mejor desarrollo de sus funciones.

 

·         Las funciones que el alcalde discrecionalmente le asigna al vicealcalde primero no deben constar en el Manual de clasificación de puestos ni publicarse en el Diario oficial La Gaceta.

 

·         El vicealcalde primero solo puede asistir con derecho de voz a las sesiones del Concejo Municipal, reuniones, asambleas y demás actos, únicamente cuando esté cumpliendo con su función de sustituir de pleno derecho al alcalde municipal ante su ausencia temporal o definitiva.

 

 

·         El alcalde y el vicealcalde primero se encuentran obligados a cumplir a cabalidad con los deberes, responsabilidades y obligaciones que le demanda el cargo por el cual fueron electos, de manera que si sus actuaciones son contrarias al ordenamiento jurídico, se harían acreedores de una sanción disciplinaria, previa audiencia al debido proceso y al derecho de la defensa.

 

·         Mientras se emita la reglamentación en orden al desarrollo de los derechos y deberes derivados de una relación de servicio entre los servidores y la Municipalidad, esa administración organizacional tiene bajo su responsabilidad la aplicación del régimen disciplinario a lo interno de la institución cuando así se requiera para el buen servicio prestado en esa institución, según lo previsto en los capítulos X, XI, XII y XIII del Código Municipal. Así mismo, podrían aplicarse otra normativa que regula la responsabilidad del funcionario y que se encuentran regulada en otras leyes tales como la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, Ley de control Interno, Ley General de la Administración Pública y Ley de Contratación Administrativa.

 

 

 

Cordialmente,

 

 

 

 

Berta Marín González

Procuradora Adjunta