9 de octubre del 2014

C-329-2014

 

Licenciada

Monserrat Solano Carboni

Defensora de los Habitantes

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio DH-0514-12 emitido por la señora Ofelia Taitelbaum Yoselewich, reasignado a mi despacho el día 17 de setiembre del 2014, en el cual solicita nuestro criterio en relación con el reconocimiento de anualidades.  Solicitamos las disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho.  Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con la siguiente interrogante:

 

¿Es constitucional y legalmente posible que la Defensoría de los Habitantes reconozca a efectos del incremento salarial por concepto de anualidad, los períodos durante los cuales una funcionaria o un funcionario gozaron de una licencia para el cuido de un paciente en fase terminal-Ley N°7756, del 20 de marzo de 1998, reformada por la Ley N° 8600, del 5 de octubre de 2007?

 

  Junto con la solicitud de consulta se nos remite el criterio de la Asesoría Jurídica de la Defensoría de los Habitantes, emitido por oficio DAJ-048-2011 del 12 de setiembre del 2011, en el cual se concluye lo siguiente:

 

“En consecuencia, sobre este rubro en particular debe indicarse que no existe normativa que permita que durante el plazo de duración de una licencia sin goce de salario como la estipulada en la Ley de Beneficios para los  Responsables en fase terminal, pueda válidamente reconocerse a efectos del plus salarial de experiencia profesional dentro del componente salarial de la carrera profesional. A diferencia de la antigüedad o anualidad que tiene sustento legal-esto a través de la Ley de Salarios de la Administración Pública-el reconocimiento de la experiencia profesional sólo cuenta con una base reglamentaria-sea el Decreto Ejecutivo aludido-por lo que para proceder con el reconocimiento de carrera profesional bajo el supuesto de la licencia para el cuido de un paciente terminal, sería necesario como mínimo un decreto ejecutivo que así lo contemplara”

 

 

I.                   Sobre el derecho a la Seguridad Social.

 

      El artículo 73 de la Constitución Política consagra el principio de la seguridad social, al señalar que: “Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine. La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social. No podrán ser transferidos ni empleados en finalidades distintas a las que motivaron su creación, los fondos y las reservas de los seguros sociales. Los seguros contra riesgos profesionales serán de exclusiva cuenta de los patronos y se regirán por disposiciones especiales.

 

      En relación a la seguridad social, la Sala Constitucional en su jurisprudencia judicial mediante la resolución N° 2007-17971 de las catorce horas y cincuenta y uno minutos del doce de diciembre del dos mil siete,  ha señalado lo siguiente:

 

“IV.-Sobre el Derecho de la Seguridad Social. Antes de referirse al Derecho de la Seguridad Social, se estima necesario hacer un breve recuento sobre su desarrollo histórico. Inicialmente, los sujetos protegidos por los seguros sociales fueron los obreros, quienes a partir de la Revolución Industrial, conformaban el mayor grupo de trabajadores asalariados. La introducción de la máquina en el engranaje industrial significó para el trabajador un sinnúmero de desventajas, pues, además de las extenuantes jornadas y difíciles condiciones de trabajo que enfrentaban, los convirtió en un elemento más del engranaje industrial, cuyos movimientos requerían mayor cuidado y concentración, pues un descuido los exponía a lesiones físicas. Posteriormente, los trabajadores asalariados fueron incluidos en el sistema de protección por categorías, en forma paulatina. En Alemania, país precursor de los seguros sociales, se instauró la primera legislación de seguro obligatorio en 1883 para el seguro de enfermedad, en beneficio de los trabajadores de la industria; posteriormente, en 1885 se amplió para los trabajadores del comercio y en 1886 a los de la agricultura. Luego, se incluyó como beneficiarios de los seguros sociales a personas económicamente débiles –indigentes por ejemplo-, y a otros grupos de la sociedad, aunque no vivieran del sueldo (artesanos, cooperativistas, campesinos). Finalmente, atendiendo a lo que la doctrina llama el "criterio universal", los beneficiarios del sistema de seguridad social –término que supera al anterior de seguros sociales- toda la población nacional debe ser cubierta por el sistema de seguridad social. La definición de la Organización Internacional del Trabajo, establece que seguro social, como sistema de seguridad social, consiste en un conjunto de disposiciones legislativas, que crean un derecho o determinadas prestaciones, para determinadas categorías de personas, en contingencias especificadas. La seguridad social consiste en los sistemas previsionales y económicos que cubren los riesgos a que se encuentran sometidas ciertas personas, principalmente los trabajadores, a fin de mitigar al menos, o de reparar siendo factible los daños, perjuicios y desgracias de que puedan ser víctimas involuntarias o sin mala fe. En Costa Rica, en el siglo IX, se adoptaron medidas provisionales para la protección de la salud, como la instalación de un Lazareto en 1833 y la creación del Hospital San Juan de Dios, por Decreto Legislativo del 23 de julio de 1845, disposición que estableció además una Junta de Caridad que se encargaría de su administración. El Hospital San Juan de Dios abrió sus puertas en 1852, fue cerrado en 1861 debido a problemas económicos y reabierto en 1863, para prestar desde entonces, ininterrumpidamente sus servicios de asistencia médica. Posteriormente, se crearon Juntas de Caridad y Hospitales en otros lugares del país. En cuanto a la atención de los enfermos mentales, el "Asilo Chapuí" se instaló entre los años 1886 y 1887. En el siglo XX, los esfuerzos continuaron, impulsados por personas como el Dr. Carlos Durán, quien auspició la creación de la Escuela de Enfermería en 1916, propuso la creación del Sanatorio para Tuberculosos y logró la introducción al país del primer aparato de Rayos X. Posteriormente, gracias al empeño de otro destacado profesional en medicina, el Dr. Solón Núñez, se dictaron numerosas e importantes leyes y decretos mediante los cuales se institucionalizó la Asistencia Pública, creando colonias veraniegas, clínicas infantiles y servicios prenatales, Clínica antivenérea, la Subsecretaría de Higiene y Salud Pública, y se promulgaron la Ley de Asistencia Pública, el Decreto para prevenir la contaminación de aguas potables, entre otras. En 1934 se emitió una ley por la que se retenía el 1 % del producto de la renta del banano, para destinarlo al financiamiento de la hospitalización de los trabajadores bananeros, normativa que constituye el primer intento de resolver los problemas de la salud en enfermedades no producidas por accidentes de trabajo, mediante una contribución específica de quienes "se benefician con el esfuerzo de los trabajadores". Posteriormente, en 1935, se dictó la Ley General de Pensiones. Aunque los medios provisionales citados surgieron conforme a las necesidades del momento, y fueron establecidos en normativas específicas sin integración, es en este contexto que germinan las primeras ideas que abrirían paso a la implantación de los seguros sociales en Costa Rica. En su proceso de evolución, tuvo participación importante Jorge Volio, quien propuso a la Asamblea Legislativa un proyecto de ley sobre accidentes. Asimismo, en 1928 Carlos María Jiménez Ortíz propuso la creación de la Secretaría de Trabajo y Seguridad Social, que comprendería lo relativo a previsión y seguros, ley que fue promulgada el 2 de julio de ese año, pero sin incluir muchos aspectos inicialmente proyectados. Los acontecimientos que sacudieron al mundo a principios del siglo veinte, especialmente los conflictos bélicos y sus consecuencias devastadoras en las economías de la mayoría de los pueblos, motivaron la adopción de medidas por parte de la comunidad internacional, que por ejemplo, en la parte XIII del Tratado de Versalles de 28 de junio de 1919, relacionada con la Organización Internacional del Trabajo, consignó: "Considerando que la Sociedad de las Naciones tiene por objeto establecer la paz universal, y que esta paz no puede fundarse sino sobre la base de la justicia social.." y en su artículo 427 enunció nueve principios relacionados con las condiciones laborales, partiendo de la premisa de que el trabajo no puede ser considerado como una mercancía o un artículo de comercio. Influencia trascendental tuvieron también las encíclicas "Rerum Novarum", publicada en 1891 y referida a las condiciones de trabajo de los obreros y, posteriormente "Quadragéssimo Anno", dada por el Papa Pío XI en el cuarenta aniversario de la primera. Pío XI se refiere en su encíclica de una forma más amplia a la "cuestión social", y escribe sobre la "formación de una nueva legislación, desconocida por completo en los tiempos precedentes, que asegura los derechos sagrados de los obreros, nacidos de su dignidad de hombres y de cristianos; estas leyes han tomado a su cargo la protección de los obreros, principalmente de las mujeres y de los niños; su alma, salud, fuerzas, familia, casa, oficinas, salarios, accidentes del trabajo, en fin, todo lo que pertenece a la vida y familia de los asalariados". En nuestro país, la toma de conciencia sobre la "cuestión social", implicó que existiera la voluntad política suficiente para crear los seguros sociales de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte, que se manifestó claramente con la promulgación, el 1 de noviembre de 1941, de la primera Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social. De inmediato se inició la reglamentación de la Ley, mediante la cual se puso en vigencia el seguro de enfermedad, maternidad y cuota mortuoria en las ciudades de San José y Alajuela. El paso siguiente y fundamental en este proceso, fue la incorporación a la Constitución Política vigente –de 1871- mediante la Ley N° 24 de 2 de julio de 1943, del capítulo de las "Garantías Sociales", que incluyó en su artículo 63 los seguros sociales de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez y muerte, y demás contingencias que la ley determine. El 23 de agosto de 1943, se promulgó el actual Código de Trabajo, y con él, la segunda regulación sobre accidentes de trabajo, que sería reformada posteriormente por Ley N° 6727 de 9 de marzo de 1982. De este breve recuento sobre la evolución de Derecho a la Seguridad, podemos concluir que la contingencia social es la base esencial del derecho a la seguridad social, entendida como la política de bienestar, generadora de la paz social, basada en el más amplio sentido de la solidaridad humana. La OIT indica que la seguridad social es aquella que va a “asegurar a cada trabajador y persona a cargo, por lo menos, medios de subsistencia que le permitan hacer frente a cada contingencia que ocasione la pérdida involuntaria de los ingresos del trabajador o que lo reduzca de manera que no pueda cubrir las necesidades de su familia.” El derecho a la vida, a nivel individual y a nivel social se encuentra en el principio de la solidaridad, este último, como resguardo de la paz, la convivencia y el desarrollo mismo de los pueblos. El sistema de seguridad social consiste, en general, en un conjunto de normas, principios e instrumentos destinados a proteger a las personas en el momento en que surgen estados de vulnerabilidad, que le impidan satisfacer sus necesidades básicas y las sus dependientes. La Sala Constitucional, mediante resolución 1992-846, ha señalado sobre el particular que:

“La seguridad social, esto es, el sistema público de cobertura de necesidades sociales, individuales y de naturaleza económica desarrollado en nuestro país a partir de la acción histórica de la previsión social, estructurada en nuestro país sobre la base de las pensiones y jubilaciones, de la mano de la intervención tutelar del Estado en el ámbito de las relaciones de trabajo ha llegado a convertirse con el tiempo sin la menor reserva, en una de las señas de identidad principales del Estado social o de bienestar.”

 

Según la doctrina, el Estado debe de encauzar adecuadamente la tarea de la asistencia vital, asegurando las bases materiales de la existencia individual y colectiva. El ciudadano debe poder obtener de los poderes públicos, todo aquello que siéndole necesario para subsistir dignamente, quede fuera de su alcance. Por otra parte, la Sala Constitucional mediante sentencia N° 1998-7393, en lo que respecta al derecho a la Seguridad Social, indicó:

“El derecho a la seguridad social, tutelado en los artículos 73 de la Constitución Política, 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 9 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, garantiza a todos los ciudadanos que el Estado, por medio de la Caja Costarricense de Seguro Social, les otorgará al menos los servicios indispensables en caso de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez y muerte. Este régimen de seguridad social se financia en forma tripartita, mediante la contribución forzosa de los patronos, los trabajadores y el Estado. Por lo tanto, la contribución es una obligación esencial para la existencia del régimen de seguridad social, y su finalidad es el fortalecimiento del fondo, para protección y beneficio de los propios contribuyentes. Al no constituir un tributo, en sentido técnico jurídico, la fijación que hace la Caja Costarricense de Seguro Social de las cuotas patronales y de los trabajadores, no transgrede el principio de reserva de ley previsto en materia tributaria, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11 y 123 inciso 13) de la Constitución Política, ni tampoco el principio de no confiscatoriedad.”

 

En el artículo 73 de la Constitución Política, se establecen los seguros sociales a fin de proteger a los trabajadores contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine, y se prescribe que la administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social. Los artículos 50 y 73 constitucionales, deben ser interpretados armónicamente pues integran, conjuntamente, el Derecho de la Seguridad Social. De este derecho se deriva que el Estado, tiene la obligación de mantener un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, garantizando y brindando las condiciones sociales necesarias para preservar el derecho a la vida y a la salud. El ámbito subjetivo de la aplicación del derecho a la seguridad social, se sustenta en el principio de universalidad, cubriendo a todos los ciudadanos, con carácter de obligatoriedad. El ámbito objetivo, asume el principio de generalidad, en tanto protege situaciones de necesidad, no en la medida en que éstas hayan sido previstas y aseguradas con anterioridad, sino en módulos cuantitativos y cualitativos y de automaticidad protectora, lo que se traduce en la adecuada e inmediata protección en materia de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. Tal y como lo indican las normas ya citadas, esta gestión ha de ser pública, a cargo del Estado, representado por la Caja Costarricense de Seguro Social, y la financiación responderá al principio de solidaridad social, pues se funda en el forzoso y tripartito aporte que realizan trabajadores, patronos y el Estado. En consecuencia, los principios del Derecho a la Seguridad Social, son, los de universalidad, generalidad, suficiencia de la protección y solidaridad social. (Sentencia 2001-10546). Este derecho es irrenunciable, tal y como lo indica el mismo texto constitucional en el artículo 74, que dice:

“Artículo 74. Los derechos y beneficios a que este capítulo se refiere son irrenunciables. Su enumeración no excluye otros que se deriven del principio cristiano de justicia social y que indique la ley; serán aplicables por igual a todos los factores concurrentes al proceso de producción y reglamentados en una legislación social y de trabajo, a fin de procurar una política permanente de solidaridad nacional”.

 

Así, la Sala ha indicado en reiteradas ocasiones que los derechos laborales son irrenunciables, por tanto, imprescriptibles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Constitución Política, por lo que procede rechazar la excepción de prescripción opuesta por la autoridad accionada” (Sentencia N° 95-1102). Este derecho se caracteriza –diferenciándolo de los derechos de libertad- en que no se traduce en la imposición de una conducta negativa o en la abstención, sino que se configura como derecho a una prestación; requiriendo, en consecuencia, para su realización una intervención positiva impuesta por el Estado. Este derecho se encuentra compuesto por las intervenciones necesarias para garantizar la satisfacción de las necesidades de las personas, en lo que respecta a la protección de los trabajadores y sus dependientes; por eso requiere su desarrollo en la normativa de actuación, pues no es suficiente con el enunciado constitucional. En este sentido, la Sala Constitucional indicó: “las prestaciones de la seguridad social, tienen la finalidad de garantizar al asegurado y sus familiares un existencia digna, cuando acaezca una circunstancia que afecte el desempeño de trabaja (invalidez, vejez) (…) La Constitución Política instaura la seguridad social y sienta las bases organizativas de ésta. No obstante, dada la brevedad de sus disposiciones, resulta imposible que regule todos los detalles relativos a ella. Corresponde al legislador desarrollar las disposiciones constitucionales. Y para esto debe respetar y cumplir la obligación contraída por el Estado Costarricense, al aprobar diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos.” (Sentencia N° 1995-5261).

V. La Seguridad Social en los Instrumentos de Derecho Internacional. En los artículos 7 y 48 de la Constitución Política se incorpora al derecho interno, con rango supralegal, conceptos y principios de la Seguridad Social. Los Instrumentos Internacionales relativos a Derechos Humanos, consagran también el derecho a la Seguridad Social. Por ejemplo, la Declaración Universal de Derechos Humanos en el artículo 16 inciso 3) indica: “3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”; en el Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.”; en el Artículo 25 inciso 1): “1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.” El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 7: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de la condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: b) La seguridad e higiene en el trabajo.” El artículo 9 indica: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.” El artículo 10: “1. Se debe reconocer a la familia la más amplia protección y asistencia posibles. 2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social.” El Artículo 11: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. 2. Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre.” y, por último el artículo 12 establece: “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados en el artículo 23 manifiesta: “Los Estados Contratantes concederán a los refugiados que se encuentren legalmente en el territorio de tales Estados el mismo trato que a sus nacionales en lo que respecta a asistencia y a socorro públicos.” Asimismo, el artículo 24 indica: “1. Los Estados Contratantes concederán a los refugiados que se encuentren legalmente en el territorio de tales Estados el mismo trato que a los nacionales en lo concerniente a las materias siguientes: a) Remuneración, incluso subsidios familiares cuando formen parte de la remuneración, horas de trabajo, disposiciones sobre horas extraordinarias de trabajo, vacaciones con paga, restricciones al trabajo a domicilio, edad mínima de empleo, aprendizaje y formación profesional, trabajo de mujeres y de adolescentes y disfrute de los beneficios de los contratos colectivos de trabajo, en la medida en que estas materias estén regidas por leyes o reglamentos, o dependan de las autoridades administrativas; b) Seguros sociales (disposiciones legales respecto a accidentes del trabajo, maternidad, enfermedad, invalidez, ancianidad, fallecimiento, desempleo, responsabilidades familiares y cualquier otra contingencia que, conforme a las leyes o los reglamentos nacionales, esté prevista en un plan de seguro social), con sujeción a las limitaciones siguientes: i) Posibilidad de disposiciones adecuadas para la conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en vías de adquisición; ii) Posibilidad de que las leyes o reglamentos nacionales del país de residencia prescriban disposiciones especiales concernientes a los beneficios o a la participación en los beneficios pagaderos totalmente con fondos públicos, o a subsidios pagados a personas que no reúnan las condiciones de aportación prescritas para la concesión de una pensión normal. 2. El derecho a indemnización por la muerte de un refugiado, a resultas de accidentes del trabajo o enfermedad profesional, no sufrirá menoscabo por el hecho de que el derechohabiente resida fuera del territorio del Estado Contratante.” La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el artículo 6 indica: “Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.” Artículo 7: Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.” Artículo 11: “Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.” Artículo 16: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.” Artículo 35: “Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y con la comunidad en la asistencia y seguridad sociales de acuerdo con sus posibilidades y con las circunstancias.” La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José) en el artículo 17 establece: “1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.” Artículo 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.” Artículo 26: “Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. También el Protocolo de San Salvador, en su Art. 9, dice que la seguridad social debe contribuir a que los/as no capacitados/as obtengan los "medios para llevar una vida digna y decorosa". Agrega que "cuando se trate de personas que se encuentren trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad, antes y después del parto". Asimismo, el "Convenio de la Organización Internacional del Trabajo Relativo a la Norma Mínima de la Seguridad Social" (número 102) adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, en la Trigésimo Quinta reunión celebrada en Ginebra en 1952 y aprobado sin reservas por Costa Rica mediante Ley N°4736 del 29 de marzo de 1971, estipula normas mínimas en materia de seguridad social. Este Convenio, que de conformidad con el artículo 7 de la Constitución Política, ocupa una posición preponderante con respecto a la ley común, como fuente normativa de nuestro ordenamiento, fue analizado por la Sala en la sentencia -N°2000-2091 de las ocho horas treinta minutos del 8 de marzo del dos mil-. En esa oportunidad se resaltó que se trata de un instrumento internacional aplicable a muchos países, con realidades económicas y sociales diferentes, por lo que evita recurrir a concepciones estrictamente jurídicas para definir su campo de aplicación. El Convenio ofrece a los gobiernos la posibilidad de elegir entre las categorías que establece –trabajadores asalariados, población económicamente activa, residentes- de manera que las obligaciones que asume sean acordes con su realidad social.

 

VI.-Sobre el Derecho a la Salud y la Seguridad Social. La Constitución Política en el artículo 21 establece que la vida humana es inviolable, y es a partir de dicho enunciado, que se ha derivado el derecho a la salud que tiene todo ciudadano, siendo en definitiva el Estado el encargado de velar por la salud pública. La preponderancia de la vida y de la salud, como valores supremos de las personas, está presente y señalada como de obligada tutela para el Estado, no sólo en la Constitución Política, sino también en diversos instrumentos internacionales suscritos por el país como la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por ende, el régimen de seguridad social es también un pilar fundamental del sistema democrático nacional, al encontrar su sustento en el artículo 73 de la Constitución Política. De conformidad con dicho ordinal es la Caja Costarricense de Seguro Social la institución llamada a brindar tal servicio público, debiendo instrumentar planes de salud, crear centros asistenciales, suministrar medicamentos, dar atención a pacientes entre otras cosas, para lo cual cuenta no solo con el apoyo del Estado, sino además con el aporte económico que realiza una gran parte de la población. En ese sentido, conviene señalar lo dicho en la sentencia número 2002-02811 de las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del diecinueve de marzo del dos mil dos, en la que se señaló en lo que interesa, lo siguiente:

"III.-Según se dijo, la Caja Costarricense de Seguro Social es la institución encargada de administrar la materia de Salud de los costarricenses. Todos los asegurados adscritos al seguro de salud deben cumplir sus disposiciones y políticas, a fin de que la prestación del servicio sea respetada y otorgada de la mejor manera posible, dadas las características particulares de cada paciente y su respectiva situación. Dentro de esas políticas, se incluye de manera imperativa cumplir con los requisitos establecidos para la solicitud de cada servicio o medicamento... Por eso, en principio todos los padecimientos o enfermedades que dicha institución atiende, encontrarían su correlativo medicamento en dicha lista. De no ser así, existe el procedimiento de excepción, consistente en obtener, para una persona específica con determinadas características, un medicamento particular, no incluido en la lista, sólo si se logra comprobar con criterio técnico-médicos la imperiosa necesidad del mismo para garantizar un alivio verdadero, una mejor calidad de vida o incluso la posibilidad de vivir. Para ello debe cumplirse además con todos los demás requisitos socio-económicos previstos para la adquisición de medicamentos no incluidos en la lista oficial de medicamentos. A los pacientes que se les prescribe medicamentos no incluidos en ésta, la institución procede a la adquisición del medicamento utilizando el procedimiento de adquisición de medicamentos no incluidos en la lista oficial de medicamentos necesarios para resolver casos excepcionales de patologías agudas o crónicas, previo haber cumplido con todo un protocolo que incluye no sólo una prescripción del médico tratante, sino un análisis por parte de las autoridades médicas de la Caja Costarricense de Seguro Social, Comité Local de Farmacoterapia y posteriormente Comité Central de Farmacoterapia, de las razones científicas para dicha compra y la posibilidad de tratar el padecimiento con medicamentos alternativos que sí se encuentren dentro de esa lista”.

 

El constituyente atribuyó la administración y gobierno de los seguros sociales a la Caja Costarricense de Seguro Social, como institución autónoma creada por la misma Constitución Política, con las especiales características que ella misma le ha otorgado y compartiendo los principios generales derivados de su condición de ente descentralizado. Según se indicó anteriormente, la Caja Costarricense de Seguro Social encuentra su garantía de existencia en el artículo 73 constitucional, con las siguientes particularidades : a) el sistema que le da soporte es el de la solidaridad, creándose un sistema de contribución forzosa tripartita del Estado, los patronos y los trabajadores; b) la norma le concede, en forma exclusiva a la Caja Costarricense de Seguro Social, la administración y gobierno de los seguros sociales, grado de autonomía que es, desde luego, distinto y superior al que se define en forma general en el artículo 188 de la Constitución Política; c) los fondos y las reservas de los seguros sociales no pueden ser transferidos, ni empleados en finalidades distintas a su cometido. Esto exige reconocer, y afirmar, que la prestación de efectivo auxilio médico a todos los ciudadanos, es un deber del Estado costarricense, derivado de los conceptos de justicia y solidaridad que impregnan al régimen de seguridad social contenido en la Constitución Política, y de la misión que ésta le encomienda a la Caja Costarricense de Seguro Social. En conclusión, la Sala ha determinado la existencia del derecho fundamental a la salud en el artículo 21 de la Constitución Política, sin embargo, también ha reconocido, que el artículo 73 Constitucional lo contiene. En él, ese derecho se erige como un derecho fundamental que se encarga a una entidad pública, la Caja Costarricense de Seguro Social, todo lo cual constituye un elemento importante del Estado social de derecho vigente en Costa Rica, a la par del principio cristiano de justicia social (artículo 74 ibíd). Además, en la jurisprudencia constitucional, los derechos contenidos en el artículo 73 –derecho a la salud, derecho a la seguridad social- pueden ser considerados legítimamente como límites al ejercicio de otros derechos también reconocidos en el ordenamiento constitucional. Lo ha expresado esta Sala en los siguientes términos: "De lo dicho en el considerando anterior se sigue, para el presente caso, que la invocación del artículo 24 de la Constitución tiene un límite en los derechos subjetivos de los trabajadores, reconocidos en el citado artículo 73, y en un valor –la solidaridad- también constitucionalmente reconocido; valor y derechos cuya innegable importancia los hace en este caso prioritarios. . ."(Sentencia N° 1996-6497)”

 

 

II.                Sobre el Fondo

 

      Una vez aclarados el concepto citado en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a la interrogante planteada por la Defensora de los Habitantes.

 

¿Es constitucional y legalmente posible que la Defensoría de los Habitantes reconozca a efectos del incremento salarial por concepto de anualidad, los períodos durante los cuales una funcionaria o un funcionario gozaron de una licencia para el cuido de un paciente en fase terminal-Ley N°7756, , del 20 de marzo de 1998, reformada por la Ley N° 8600, del 5 de octubre de 2007?

 

      La anualidad es un plus salarial que se reconoce a los servidores públicos a través del sistema de méritos tomando en cuenta el reconocimiento de los años servidos y de la experiencia adquirida durante las labores.

 

      La jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de justicia, señala que la anualidad es: “un plus salarial que percibe un servidor público, como reconocimiento de los años de servicio prestados para la Administración”. (Resolución N° 2000- 0039 de las nueve horas cuarenta minutos del cuatro de mayo del año dos mil.)

 

      Este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa ha señalado que la anualidad es   “un reconocimiento otorgado por la Administración, cuya finalidad es premiar la experiencia adquirida de sus funcionarios que han permanecido en forma continua prestando sus servicios a ésta. Básicamente, este incentivo es un premio por la antigüedad del funcionario que ha dedicado su esfuerzo, experiencia y conocimiento adquirido en el transcurso de los años para ponerlo al servicio de un solo patrono, en este caso del Estado y sus instituciones.”   (Dictamen C -242-2005 del 1 de julio de 2005.)

     

      Este beneficio encuentra su sustento en los artículos 4, 5 y 12 de la Ley de Salarios de la Administración Publica, reconociéndose así un importe de dinero por cada año de antigüedad que el servidor acumule al servicio del sector público.  Señalan las normas en comentario en lo que interesa, lo siguiente:

 

ARTICULO 4º.-

Créase la siguiente escala de sueldos con setenta y tres categorías y con las siguientes asignaciones;…

La anterior escala regirá para todo el Sector Público y cuando las circunstancias lo demanden, después de un estudio técnico efectuado por la Dirección General de Servicio Civil, esa institución podrá variarla, mediante resolución. En ningún caso se rebajará la base del salario de los empleados que resulten afectados y se respetarán sus derechos adquiridos. La suma del salario de clase, más los sobresueldos, constituyen el nuevo salario base, el cual servirá para la correspondiente ubicación en la presente escala salarial. (Así reformado por Ley Nº 6835 de 22 de diciembre de 1982, artículo 1º).

ARTICULO 5:” De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, *(hasta un total de treinta), de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4º anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los *(treinta) pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría .

Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de "bueno", en el año anterior, otorgándoseles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo.”

*(La Sala Constitucional mediante resolución N° 15460-08 del 15 de octubre del 2008, declaró inconstitucional lo destacado entre paréntesis).

 

ARTICULO 12.- Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5º se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo con las siguientes normas:

a) Si el servidor fuere trasladado a un puesto de igual o inferior categoría a la del puesto que estuviere ocupando, no habrá interrupción alguna en cuanto al cómputo del tiempo para el aumento de salario;

(Así reformado por Ley No. 3671 de 18 de abril de 1966, artículo 10).

b) Si el servidor fuere ascendido, comenzará a percibir el mínimo de la nueva categoría; sin embargo, si en el antiguo puesto hubiere adquirido derecho a uno o más aumentos anuales, éstos se le computarán de acuerdo con la categoría del cargo al cual se le asciende.

 

(Así reformado por Ley Nº 4748 de 14 de abril de 1971, artículo 1º).

Transitorio.- Los ascensos realizados a los empleados públicos a partir del 1º de enero de 1971 y hasta la fecha de vigencia de la presente ley, podrán ser nuevamente reconsiderados por el Servicio Civil para ajustarlos a lo estipulado en el artículo 1º de esta reforma. De procederse a la reconsideración, ésta deberá realizarse respecto de todos aquellos empleados que hubieren sido objeto de los ascensos dichos.

(Transitorio de la Ley Nº 4748 de 14 de abril de 1971).

 

c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el desempeño temporal de otro puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar por comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo; (Así reformado por Ley Nº 6408 de 14 de marzo de 1980, artículo 2º).

d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5º anterior, el tiempo de servicios prestados en otras entidades del Sector Público. Esta disposición no tiene carácter retroactivo.

 

Esta ley no afecta en sentido negativo el derecho establecido en las convenciones colectivas y convenios, en materia de negociación salarial.

(Así adicionado por el artículo 2 de la ley No.6835 de 22 de diciembre de1982. NOTA: El artículo 15 de la Ley de Presupuesto No.6995 de 22 de julio de 1985 afecta el presente inciso al disponer: "De acuerdo con lo establecido en la Ley Nº 6835, se reconocerán aumentos anuales a los funcionarios públicos nombrados interinamente. El primero de estos aumentos se reconocerá a partir del 1º de enero de 1985 a los funcionarios que tengan un año o más de servir interinamente o conforme cumplan un año de servicio, el segundo aumento anual se reconocerá en el año 1986, y así sucesivamente. El Servicio Civil reglamentará lo establecido en este artículo.").

 

  Bajo esta misma línea de pensamiento, debe señalarse que el beneficio regulado por la Ley de Salarios de la Administración Pública no está referido exclusivamente a los funcionarios cubiertos por el régimen de servicio civil, sino que el beneficio se ha extendido a todos los trabajadores que laboren para el sector público, independientemente de que se encuentren bajo una relación estatutaria

 

  Ahora bien, el artículo 12 inciso b) de la Ley de Salarios de la Administración establece los supuestos en los cuales no se interrumpe el período requerido para el aumento de sueldo conocido como anualidad, dentro de los cuales para efectos de esta consulta nos interesa el supuesto denominado “enfermedad justificada”.  Señala la norma en cometario en lo que nos interesa, lo siguiente:

 

c) Las vacaciones, la enfermedad justificada, el desempeño temporal de otro puesto público, aunque éste estuviere excluido del Régimen de Servicio Civil, los permisos sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias para adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña el funcionario o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar por comprobada necesidad nacional, no interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo;

 

  En relación con el supuesto de enfermedad justificada y la interrupción del periodo requerido para el reconocimiento de la anualidad, este Órgano Asesor  ha señalado en su jurisprudencia administrativa que: “para los efectos del reconocimiento de las anualidades, se deberá tomar en cuenta, también, el tiempo en que el servidor se encontrare incapacitado por enfermedad, ya que tal circunstancia no interrumpe la relación de servicio con la Administración Pública ” (Dictamen C-088-2000 del 9 de mayo del 2000)

 

  Este criterio ha sido sostenido mediante el dictamen C-069-2010 del 13 de abril del 2010, el cual expresamente señaló:

 

“O bien, tampoco interrumpen el período de un año requerido para el aumento de sueldo, como lo señala expresamente el mencionado inciso c), cuando el servidor se encontrare ya sea en vacaciones, incapacitado por enfermedad, u ocupando temporalmente un puesto público, excluido del Régimen de Servicio Civil, o bien se encontrarse con un permiso sin goce de salario para realizar estudios en organismos internacionales de los cuales Costa Rica sea miembro y las licencias de adiestramiento o estudios relativos a la función propia que desempeña o en una disciplina afín, en la cual regresara a trabajar por comprobada necesidad nacional.

La única excepción en la que no procedería el otorgamiento del aumento anual correspondiente, es en tanto el servidor o servidora no haya obtenido una calificación de servicios menos de “bueno” en el año anterior, en los términos del precitado artículo 5 de la Ley de consulta

En el caso específico de su consulta, y por todo lo expuesto hasta aquí, es claro entonces, que al estar ciertos funcionarios acogidos a una licencia especial por motivo de una disminución de sus facultades o aptitudes para el trabajo sobrevivientes de un riesgo del trabajo o enfermedad, (al tenor de lo que disponen el Decreto Ejecutivo No. 24787-MP-MEP, de fecha 15 de noviembre de 1995, y artículo 5 del Reglamento de Licencias Especiales Servidores Ministerio de Educación Pública, Decreto Ejecutivo No. 19113-MEP, vigente a partir de 28 de julio de 1989) tendrán derecho a que se les compute ese tiempo, para el reconocimiento de las anualidades, según el artículo 12 de la citada Ley de Salarios y toda la doctrina que en torno a esa disposición existe en nuestro ordenamiento jurídico.”

 

  De lo anteriormente señalado, es claro que la incapacidad por enfermedad no suspende el periodo requerido para el reconocimiento de la anualidad, ya que la incapacidad por enfermedad está dentro del supuesto de “enfermedad justificada que señala el numeral 12 inciso b) de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

  Ahora bien, en relación a si se puede interpretar que las licencias para cuidos de pacientes terminales se encuentran dentro del supuesto de “enfermedad justificada” debemos señalar que de conformidad con el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública: “La norma administrativa deberá ser interpretada en la forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. 2. Deberá interpretarse e integrarse tomando en cuenta las otras normas conexas y la naturaleza y valor de la conducta y hechos a que se refiere.

 

  Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 10 del Código Civil señala lo siguiente:

 

"Artículo 10.- Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente el espíritu y finalidad de ellas".

 

  En relación al tema de la interpretación normativa, este órgano Asesor ha  señalado, lo siguiente:

 

“Ciertamente, el ordenamiento exige del operador una interpretación sistemática y finalista de la norma, lo que significa que el sentido de la norma no puede ser captado si se prescinde de los fines a que se dirige, según se desprende del artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen C-017-96, véase también el Dictamen C-032-96)” (En igual sentido, ver el dictamen N° C-022-99 de 28 de enero de 1999)

También ha dicho la Sala Constitucional que “debe recordarse que la interpretación finalista y evolutiva de las normas jurídicas exige considerar no sólo la ratio normativa, su razón de ser, sino además, la realidad social, económica y política sobre la cual se encuentra inmersa y produce sus efectos ” (Res. 2008-001571 de las 14:53 horas del 30 de enero del 2008, ver también en este sentido el Voto No. 3481-03 de las 14:03 hrs. de 2 de mayo de 2003 y Nº 2008-005930 de las dieciséis horas y siete minutos del quince de abril del dos mil ocho, entre muchos otros).

Por otra parte, en nuestra opinión jurídica N° OJ-106-2010 del 16 de diciembre del 2010, desarrollamos las siguientes consideraciones:

“Este principio general de interpretación se encuentra en el artículo 10 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) y tiene su fundamento iusfilosófico en el carácter teleológico del Derecho Administrativo.

 

“Artículo 10.-(…)

 

ORTIZ ORTIZ ha explicado este principio de interpretación en sus tesis de Derecho Administrativo:

“En el Derecho Administrativo, la Administración queda obligada a conformar la realidad social y a producir un nuevo orden de bienestar colectivo, mediante la obtención de resultados concretos señalados por la Ley, que son las atribuciones públicas. En este campo lo importante no es tanto otorgar capacidad a la Administración como asegurarse de que será empleada con eficiencia para lograr fines determinados. Es posible que el fin no se desprenda claro de la norma, pero entonces tiene que dárselo el encargado de aplicarla. Una potestad de imperio a fin indeterminado es inadmisible. En el Derecho Administrativo, como en ningún otro, la relativización de los conceptos normativos debe tomarse en cuenta para fijar su sentido. La única interpretación aceptable es aquella que permita realizar el fin de la norma.” (ORTIZ ORTIZ, EDUARDO. TESIS DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Tomo I. Edit. Stradtmann, Medellín, Colombia. 2002. P. 221) (Sobre el tema de la interpretación teleológica también puede consultarse SANTI ROMANO. DIRITTO AMMNISTRATIVO ITALIANO. Milán. Edición de Facsímil. 1906.P. 17)

 

También nuestra jurisprudencia administrativa ha desarrollado el alcance del principio de interpretación del artículo 10 LGAP. En este orden de ideas, el dictamen C-112-2006 de 3 de junio de 2006 ha puntualizado que en el Derecho Administrativo prevalece la interpretación teleológica, de modo que las normas deben ser entendidas de la forma que mejor responda a las necesidades sociales y a la realidad social de nuestro tiempo…

 

De todo lo expuesto, se extrae que al momento de interpretar normas,  debe considerarse la claridad de su redacción, contenido y antecedentes. Así como, las necesidades sociales y el fin público.” (Dictamen C-044-2012 del 16 de febrero del 2012)

 

  En razón de lo anteriormente señalado, es claro que para interpretar las normas se debe tomar en cuenta su redacción, el contenido, los antecedentes, las necesidades sociales y el fin público, por lo que para el objeto de consulta, debemos señalar que la Sala Constitucional mediante resolución 2013-6685 de las diez horas veinte minutos del diecisiete de mayo del dos mil trece señaló que la licencia para cuido de pacientes con enfermedades terminales es similar a una incapacidad por enfermedad.

 

“IV.-Ahora bien, dicho lo anterior, y dadas las condiciones particulares del caso concreto, el reclamo de la recurrente radica en que, a pesar de que  su licencia -que   para  los  efectos   es  similar  a   una  incapacidad  por   enfermedad-,  fue debidamente aprobada por su patrono el Ministerio de Educación Pública y cuenta con el amparo de la ley en razón de la condición de su madre de paciente declarada en fase terminal, lo cierto del caso es que se ha suspendido el pago del porcentaje que le corresponde del subsidio, lo cual para la Sala se ha debido a la actuación arbitraria del Ministerio de Educación Pública de sacar a la recurrente de planilla como asegurada directa activa, ello a pesar de que en autos existen acciones de personal que demuestran que cuenta con nombramiento en propiedad como profesora de enseñanza media con grupo profesional MT5 Enseñanza Media Titulado 5, plaza 69802. La exclusión de planilla que se le ha hecho a la recurrente, implica que ha dejado de ser asegurada  directa activa para la Caja Costarricense de Seguro Social, y por consiguiente, ello significa que se le deja de cancelar el subsidio al que tiene derecho al amparo de su licencia para cuido de pacientes en fase terminal. Sobre el particular, y de conformidad con lo señalado supra, la Sala considera que el Ministerio de Educación Pública ha contravenido el principio reconocido en la referida sentencia 2007-017971 en el sentido de que el plazo de incapacidad establecido por el médico tratante, debe ser respetado por las autoridades médicas y administrativas del sector salud, el sector público en general y el empleador que corresponda, lo que determina que la institución aseguradora debe otorgar el subsidio o ayuda por incapacidad durante el plazo que de manera técnica y objetiva determine el médico tratante. La aplicación en ese sentido ha sido reiterada en los distintos pronunciamientos citados, de donde resulta que es ilegítimo excluir de planilla a una persona asegurada si existe un criterio médico que determine el número de días que esa persona debe permanecer incapacitada, criterio médico que en el caso bajo estudio sí existe y está plenamente acreditado, pues la licencia otorgada a la recurrente para cuidar a su madre que es enferma en estado terminal, fue autorizada por su patrono y la Caja Costarricense de Seguro Social está dispuesta  a continuar pagando   el subsidio  al que tiene derecho  al amparo de esa licencia, en la medida en que el patrono la reincorpore a planilla como asegurada directa activa. En este sentido, para la Sala no resultan válidas las excusas de carácter administrativo que puedan aducir los representantes del Ministerio  de Educación Pública, pues su actuación ha impedido el pleno reconocimiento de la incapacidad otorgada por el médico tratante de la madre de la recurrente, y por ende, ha lesionado el derecho  de ésta a cuidar de su madre durante los últimos días de su vida, como también el derecho de la paciente a disfrutar de cuidados  y calidad de vida durante la etapa terminal en la que se encuentra; derechos fundamentales que deben ser tutelados y restituidos por este Tribunal por considerarse que debe prevalecer el respeto a los derechos humanos, sobre todo considerando la situación de enfermedad que está afectando a la madre de la recurrente, con complicaciones severas que la pueden llevar en cualquier momento a la muerte, más aún considerando que la recurrente es la única que se hace responsable del cuido, por lo que el haberla excluido de la planilla y limitar con ello el pago del subsidio   o ayuda, en los términos en que ha ocurrido, es violentar el derecho  fundamental del recurrente, por lo que al acreditarse  esta violación constitucional, el recurso debe ser declarado con lugar, como en efecto se dispone, ordenando  al Ministerio de Educación Pública incluir de manera inmediata a la recurrente en planilla desde el momento en que fue excluida. De igual manera se ordena al Ministerio de Educación Pública, abstenerse en el futuro de incurrir en situaciones  similares a las que dieron lugar a la estimación del presente amparo. Por otra parte, se tiene por demostrado que la Caja Costarricense de Seguro Social, dejó de pagarle el subsidio a la recurrente, en atención al comunicado del Ministerio de Educación Pública de excluir a la recurrente de planillas, por lo que el amparo no es procedente respecto de esta institución en cuanto a ese motivo; sin embargo, en aras de restituir completamente a la recurrente en el pleno goce de sus derechos conculcados, sí se le ordena proceder al pago de los subsidios que se le hubieren dejado de pagar a pesar de contar con la licencia para cuidado de paciente en fase terminal.” (la negrita no es del original)

 

  En razón de lo anteriormente señalado, y en virtud de que la Sala Constitucional ha señalado que la licencia para cuido de pacientes con enfermedades terminales es similar a una incapacidad por enfermedad, es criterio de este órgano Asesor que si se podría interpretar que dicha licencia está dentro del supuesto de “enfermedad justificada” establecido en el numeral 12 inciso b) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, de manera que para los efectos del reconocimiento de las anualidades se deberá tomar en cuenta el tiempo que el servidor  se encontrare en licencia de cuido de paciente en fase terminal, esto con el fin de garantizar el derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 73 de la Constitución Política, así como los derechos fundamentales del servidor de poder atender a su familiar enfermo sin estar preocupado por la carencia de sus ingresos económicos y el derecho del enfermo en fase terminal de  contar con los cuidados y a una mejor calidad de vida otorgada por su pariente.

 

 

III.             Conclusión.

 

      De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

En virtud de que la Sala Constitucional ha señalado que la licencia para cuido de pacientes con enfermedades terminales es similar a una incapacidad por enfermedad, si se podría interpretar que dicha licencia está dentro del supuesto de “enfermedad justificada” establecido en el numeral 12 inciso b) de la Ley de Salarios de la Administración Pública, de manera que para los efectos del reconocimiento de las anualidades se deberá tomar en cuenta el tiempo que el servidor  se encontrare en licencia de cuido de paciente en fase terminal.

 

  Cordialmente,

 

 

 

 

Berta Marín González

Procuradora Adjunta

 

 

BMG/gcga