29 de setiembre de 2014

C-311-2014

                                              

Señor

Álvaro Jiménez Cruz

Alcalde Municipal

Municipalidad de Montes de Oro

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio AI-19-2011 del 27 de abril del 2011, reasignado a mi oficina el 11 de setiembre del 2014, emitido por la Licenciada Dalia María Pérez Ruiz quien en su momento fue la auditora interna de la Municipalidad de Montes de Oro, en el cual solicita nuestro criterio en relación con diversos temas.  Específicamente requiere de nuestro criterio en relación con los siguientes interrogantes:

 

“Favor brindar criterio técnico-jurídico del artículo 17 inc. b) del Código Municipal, Ley 7794 confrontado con el artículo 3 del Ley Contra La Corrupción Y El Enriquecimiento Ilícito En LA Función Pública N° 8422.

El artículo 17, del Código Municipal indica: Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública… El subrayado no es del original.

Bajo circunstancia hipotética: la competencia de la Alcaldía Municipal de designar un sustituto en “el disfrute de su descanso remunerado anual”

 

Consulta N°2: Antes, la Alcaldía Municipal debía designar a uno de los Alcaldes suplentes según su discrecionalidad, por medio escrito mediante una resolución municipal? Esta gestión debió ser en forma imperativa o facultativa?

 

Consulta N°3: Antes, le competía al Concejo Municipal designar formalmente al sustituto de la Alcaldía Municipal, en el disfrute aún por 1 día de descanso remunerado anual, cuando el titular no lo hiciere?

 

Consulta N° 4: Antes, proporcionar un mayor alcance del Artículo 3 del Ley Contra La Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422. Sí dicho funcionario público a pesar de estar obligado a delegar sus funciones no lo hiciere, podría afirmarse que el funcionario no orientó su gestión a la satisfacción del interés público? Y en cuanto al órgano Colegiado, podría decirse lo mismo?

 

Consulta N° 5: Actualmente, el titular deberá designar al Vicealcalde como Alcalde Municipal, por medio escrito mediante una resolución municipal? Deberá ser publicada esta designación, en la Gaceta? Todas estas gestiones deberán ser ejecutadas en forma imperativa o facultativa?

 

Consulta N° 6: Actualmente, el titular deberá designar al Vicealcalde como Alcalde Municipal para tomar su lugar en el Concejo Municipal, sin que exista una ausencia temporal u ocasional (Disfrute de su descanso remunerado anual, permisos sin goce de salario, incapacidad por salud) justificada?

 

De previo a referirnos a las consultas formuladas, solicitamos las disculpas por la tardanza en la emisión del criterio requerido, todo motivado en el volumen de trabajo de este Despacho y en la cantidad de asuntos que fueron consultados en el presente asunto.

 

I.                   Sobre el deber de probidad.

El deber de probidad se encuentra regula en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, así como en el artículo 1 inciso 14 del Reglamento a dicha ley, decreto N° 32333. Señalan las normas en cometario, lo siguiente:

Artículo 3º—“Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”

Artículo 1º—“Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

(…)

14)       Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a)         Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

b)         Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c)         Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

d)         Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

e)         Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

f)          Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

g)         Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.”

De las normas transcritas anteriormente se desprende que el deber de probidad obliga a que los servidores públicos ejerzan su cargo con estricto apego a los deberes éticos con el fin de satisfacer el interés público por encima del interés personal.

 

Al respecto, la jurisprudencia de este Órgano Asesor en su dictamen C-118-2013 ha señalado lo siguiente:

 

“A.               EN ORDEN AL DEBER DE PROBIDAD

 

Los funcionarios públicos se encuentran constreñidos por el deber de probidad.

Ahora bien, debe precisarse que el deber de probidad es inherente a la función pública.

En este sentido, se impone precisar que desde antaño, se ha estimado el deber de probidad como un elemento fundamental del régimen de la función pública. Por ejemplo, en la Asamblea Constituyente de 1949, se indicó expresamente que el deber de probidad debía informar el régimen jurídico de los funcionarios públicos. Al respecto, conviene considerar las palabras del diputado constituyente CARRILLO  durante la sesión N.° 133 de 19 de agosto de 1949:

“Pero por encima de todo eso, creemos que debe promulgarse una ley de Servicio Civil, adecuada para llenar cumplidamente las necesidades de los servicios oficiales y para ir formando una verdadera carrera de funcionarios públicos, en la cual todos los costarricenses tuvieran derecho de ingresar mediante la presentación de exámenes satisfactorios por oposición, de ascender por méritos, competencia y antigüedad, de mantenerse establemente en ella por causas dependientes exclusivamente por su idoneidad y del cumplimiento de sus obligaciones, y de gozar de garantía plena en cuanto a su estabilidad en el escalafón, a una remuneración decorosa y suficiente para hacer frente a las necesidades pecuniarias de su vida, a su jubilación para la vejez y la incapacidad de trabajar, y a la pensión para su familia en caso de fallecimiento. Es claro que habría de exigirse a tales funcionarios competencia y probidad absolutas en el desempeño de sus funciones y en su vida privada, para lograr más cabalmente lo cual, sería necesario crear escuelas de preparación técnica para las diversas ramas de la administración pública, y un tribunal disciplinario encargado de velar por el fiel cumplimiento del servicio civil, por el correcto desempeño de los deberes de cada funcionarios del Estado y por la adecuada sanción que habría de imponerse a quien no cumpliera sus obligaciones con eficiencia, actividad y honradez”.

 

Luego, el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública ha establecido expresamente un deber de los funcionarios públicos de desempeñar sus funciones de un modo tal que satisfagan primordialmente el interés público. Es decir que el numeral 113 ha previsto ya el deber de probidad. Sobre el tema conviene citar el dictamen C-273-2010 de 23 de diciembre de 2010:

 

 “En efecto, la Administración pública interviene sobre la base de la concreción legislativa del interés público, que en nuestro medio lo vemos con el artículo 113 de la LGAP:

Artículo 113.-

1.        El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.

2.        El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.

3.        En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia.” (El subrayado no es del original).

 

La norma anterior es además importante porque pone de manifiesto que el interés público constituye efectivamente un límite infranqueable a la actuación de todo funcionario público, idea que se ve reforzada recientemente por el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (n.°8422, del 6 de octubre del 2004), que dispone: (…)

 

La norma anterior, expresión básica del principio democrático y materialización del deber ético de probidad, establece una serie de claves de gran utilidad para toda Administración a efectos de determinar si la opción de intentar una solución alterna al conflicto concreto que se le presente conviene al interés público que representa: ¿Se atiende mejor de esa forma las necesidades colectivas prioritarias? ¿Implicaría un uso más eficiente y eficaz de los recursos públicos asignados? ¿Le asiste al particular con el que se tiene el conflicto la existencia de un derecho, un interés legítimo o al menos la duda razonable o apariencia de buen derecho de su pretensión? ( Dictamen C-111-2001, ya citado).”

No obstante lo anterior, el artículo 3 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, ha precisado el contenido del deber de probidad. (Un examen amplio de este contenido se encuentra en la Opinión Jurídica OJ-107-2009 de 29 de octubre de 2009) (…)

Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia judicial ha señalado:

 

“VI.-EL DEBER DE PROBIDAD Y LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS .Como derivación de la normativa mencionada, se ha incluido en ésta el llamado deber de probidad el cual, está definido en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, de la manera siguiente: “El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.”(Resolución N° 33- 2013-IV. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN CUARTA, de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del veintitrés de abril del año dos mil trece.)

 

Ahora bien, en relación a que es el interés público, la Contraloría General de la República en su jurisprudencia administrativa, ha indicado lo siguiente:

 

“El interés público como concepto jurídico indeterminado que representa se fundamenta en la noción del bien común. En ese sentido el tratadista Hector Jorge Escola ha considerado lo siguiente: “ la noción de bienestar general, no sólo declarada en el preámbulo, sino efectivizada a través de todo lo largo de nuestra Constitución nacional, encuentra su correlato jurídico en la idea de “interés público”, la cual puede ser concretada, por ahora, sobre la base de que existe el interés público, cuando en él, una mayoría de individuos y en definitiva cada uno puede reconocer y escindir del mismo su interés individual, personal, directo y actual o potencial. El interés público, así entendido, es no sólo la suma de una mayoría de intereses individuales coincidentes, personales, directos, actuales o eventuales, sino también el resultado de un interés emergente de la existencia de la vida en comunidad, en el cual la mayoría de los individuos reconocen, también, un interés propio y directo” (Oficio 8683 del 24 de julio de 2002 (DAGJ-1265-2002).)

 

 

En razón del anteriormente expuesto es claro que el deber de probidad en la función pública implica rectitud y honestidad de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones con el fin de evitar un conflicto de intereses, debiendo siempre prevalecer el interés público sobre el interés personal del servidor.

 

II.                Sobre las figuras de la delegación de funciones y la suplencia.

La delegación de conformidad con la jurisprudencia judicial se da cuando “el órgano superior hace posible que el inmediato jerárquico ejerza competencias exclusivas que le corresponden al primero. De esta forma, los actos jurídicos del delegado tendrán igual valor jurídico que los del delegante. La delegación es discrecional, al permitirle al superior descargar sus funciones en el inferior, el delegante, por ende, determina el motivo y el contenido del acto administrativo de la delegación. / El efecto de la delegación es crear una competencia alternativa en el delegado, el cual goza de las mismas potestades del delegante en lo que es objeto de la delegación” (Resolución: 2010-001508 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, a las diez horas veinticuatro minutos del once de noviembre de dos mil diez)

La Ley General de la Administración Pública regula la figura de la delegación en sus artículos 89 al 92, los cuales expresamente señalan lo siguiente:

Artículo 89.-“1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección.

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.”

Artículo 90.-“La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido;

b) No podrán delegarse potestades delegadas;

c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia;

d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.”

Artículo 91.-“El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional.”

Artículo 92.-“Se podrá delegar la firma de resoluciones, en cuyo caso el delegante será el único responsable y el delegado no podrá resolver, limitándose a firmar lo resuelto por aquél.”

La suplencia es "un fenómeno (de organización) en virtud del cual se coloca a una persona en lugar del titular de un órgano, por vacancia (muerte, dimisión, incapacidad definitiva, remoción) o ausencia de éste (vacaciones, licencias, incapacidad temporal, suspensión), en forma extraordinaria y temporal, mientras no es puesto en posesión del cargo el nuevo titular...” (ORTIZ ORTIZ (Eduardo). Tesis de derecho Administrativo, Tomo II, 1° Edición, San José CR, Editorial Stradtmann, 2000, pág. 65)

Sobre este punto, este Órgano Asesor en su jurisprudencia administrativa, ha señalado lo siguiente:

“A través de ella se da una sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano, cuando el propietario titular no pueda, por algún motivo, ejercer su competencia; y se justifica en la necesidad de que el órgano siga desarrollando normalmente su actividad administrativa o la prestación del servicio; y así dar cumplimiento a los postulados del artículo 4º de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen C- 318-2009 del 12 de noviembre del 2009)

Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia judicial ha señalado lo siguiente:

“Interesa además señalar que sobre la suplencia, a nivel doctrinal se ha indicado que consiste "(...) en la sustitución personal y temporal en la titularidad de un órgano; esto es, en la asunción temporal por el titular de un órgano de las funciones de otro por razón de la imposibilidad sobrevenida de éste para ejercerlas. Así la describe el art. 17-1 LRJAP, según el cual "los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad por quien designe el órgano competente para el nombramiento de aquéllos. Si no se designa suplente, la competencia del órgano administrativo se ejercerá por quien designe el órgano administrativo inmediato de quien dependa. No hay aquí sustitución, como puede verse, por cuanto no tiene traslación alguna de las competencias, que permanecen en su sede originaria. (...) en las suplencias son los titulares los que se mueven, permaneciendo estáticas las competencias." (Santamaría Pastor, Juan Alfonso. "Principios de Derecho Administrativo General". Tomo I. Primera Edición. Madrid, 2004. p. 464). Luego, de acuerdo con la normativa transcrita, y el concepto antes citado, se sigue que la suplencia es un fenómeno que ocurre en las organizaciones, y que coloca a una persona en el lugar del titular de un órgano, cuando su titular no puede ejercerla por vacaciones, renuncia, permiso, entre otras causas temporales o definitivas que pueden presentarse y que tiene su fundamento en el hecho de que el órgano o el ente debe continuar funcionado con normalidad.” (Resolución N° 021-2014-V. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ, a las dieciséis horas cuatro minutos del veintiséis de marzo de dos mil catorce.

III.             Sobre el fondo

 

Una vez aclarados los conceptos citados en el apartado anterior, procedemos a dar respuesta a las interrogantes planteadas por la Auditora Interna.

 

Favor brindar criterio técnico-jurídico del artículo 17 inc. b) del Código Municipal, Ley 7794 confrontado con el artículo 3 del Ley Contra La Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito En la Función Pública N° 8422.

El artículo 17, del Código Municipal indica: Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública… El subrayado no es del original.

Bajo circunstancia hipotética: la competencia de la Alcaldía Municipal de designar un sustituto en “el disfrute de su descanso remunerado anual”

 

En relación a la atribución u obligación del Alcalde de delegar funciones, ya este Órgano Asesor se ha pronunciado en su jurisprudencia administrativa y no viendo razón para modificar el criterio, nos permitimos reiterar lo señalado en el dictamen C-260-2013 del 22 de noviembre del 2013, el cual expresamente establece lo siguiente:

 

“Como podemos apreciar, las funciones que por ley le son asignadas al Alcalde Municipal son de índole ejecutivas, por lo que solamente pueden ser despeñadas por la persona que ostente este cargo, o bien, por el vicealcalde en los términos contenidos en el artículo 14 del Código Municipal. Respeto al carácter ejecutivo de las funciones del Alcalde, la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo, ha señalado:

 

“Como podemos apreciar, a través de un papel protagónico, corresponde al Alcalde -funcionario electo democráticamente en cada localidad-, la administración de los recursos humanos, materiales y financieros con el objetivo de alcanzar los fines propuestos. Su tarea se resume en las funciones básicas de planeación, organización, integración, dirección y control de la gestión municipal. A ello se debe el hecho de que el nombramiento de los funcionarios municipales sea de su exclusiva competencia, tarea que le es intransferible e irrenunciable (artículo 66 de la ley General de la Administración Pública). El Concejo Municipal, aún cuando es el cuerpo deliberante de la municipalidad, no tiene poderes para intervenir en esta clase de labores, debiendo limitarse al ejercicio de las tareas encomendadas en el numeral 13 del Código Municipal (principio de legalidad, en su vertiente positiva), el cual tiene restringidas sus facultades para nombrar, únicamente, los puestos del auditor, el secretario y el contador (artículos 52 y 53 del Código Municipal). interpuesto.(…)”(Resolución N° 252-2013 del 20 de junio del 2013).

 

Ahora bien, el legislador expresamente previo la posibilidad de que el Alcalde Municipal delegara las funciones que por ley le fueron encomendadas, disponiendo expresamente que el Alcalde pudiera delegar sus funciones de acuerdo con lo que establece el artículo 89 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Al respecto, es importante indicar que la delegación de competencias administrativas -precisamente- se encuentra regulada en Titulo Tercero, Sección Tercera de la Ley General de la Administración Pública, concretamente a partir de lo dispuesto por los artículos 89 y 90, en los cuales se establecen las reglas generales a seguir en materia de delegación de competencias; indican ambos numerales:

 

Artículo 89.-1. Todo servidor podrá delegar sus funciones propias en su inmediato inferior, cuando ambos tengan funciones de igual naturaleza.

2. La delegación no jerárquica o en diverso grado requerirá de otra norma expresa que la autorice, pero a la misma se aplicarán las reglas compatibles de esta Sección.

3. No será posible la delegación cuando la competencia haya sido otorgada al delegante en razón de su específica idoneidad para el cargo.

4. La delegación deberá ser publicada en el Diario Oficial cuando sea para un tipo de acto y no para un acto determinado.

Artículo 90.-La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

a) La delegación podrá ser revocada en cualquier momento por el órgano que la ha conferido;

b) No podrán delegarse potestades delegadas;

c) No podrá hacerse una delegación total ni tampoco de las competencias esenciales del órgano, que le dan nombre o que justifican su existencia;

d) No podrá hacerse delegación sino entre órgano de la misma clase, por razón de la materia, del territorio y de la naturaleza de la función; y

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario.

 Ahora bien, de la lectura del artículo 17 del Código Municipal, frente a lo dispuesto en los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Publica, podemos afirmar que, el Alcalde podrá delegar las funciones encomendadas por esta ley a un funcionario que tenga una naturaleza idéntica, de suerte tal que la posibilidad de delegación por parte del alcalde se reduce -prácticamente- a las vice alcaldías, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Código Municipal, estos funcionarios tiene idéntica naturaleza que el alcalde Municipal.”

 

De lo anteriormente es claro que de conformidad con lo señalado en el artículo 17 inciso b) del Código Municipal y los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública, el Alcalde puede delegar en los vicealcaldes las  funciones que le son establecidas por ley.

 

Ahora bien en relación al caso hipotético de la competencia de la alcaldía de designar a un sustituto en el disfrute de su descanso remunerado anual, debemos recordar que la figura de la delegación es distinta a la de la sustitución como ya se señaló en los apartados anteriores.

Cuando el alcalde municipal se ausenta de manera definitiva o temporal como lo sería el disfrute del descanso anual, los vicealcaldes entran a sustituir al alcalde según el orden establecido en el numeral 14 del Código Municipal, de manera que dicha sustitución es automática.

              Al respecto, este órgano Asesor ha señalado en el Dictamen C-117-2011 del 31 de mayo del 2011, lo siguiente:

“Corolario de expuesto, tenemos que las suplencias que realizan los vicealcaldes, durante las ausencias del Ejecutivo Municipal, no constituyen una delegación de competencias, sino una sustitución de las mismas que se produce de forma automática, ante el cumplimiento del requisito exigido por la norma –ausencia del Alcalde- ,y por ende, no requieren de publicación en el Diario Oficial la Gaceta.”

 

En razón de lo expuesto, es claro que ante la ausencia del Alcalde a los vicealcaldes no se les delegan funciones, sino que éstos entran en sustitución de pleno derecho del alcalde, según el orden establecido en el Código Municipal.

Cuando el Alcalde Municipal se va ausentar  debe informar al Concejo Municipal sobre la designación del vicealcalde que lo va a sustituir en su ausencia, cabe señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones ya ha señalado que aunque la designación del vicealcalde que va a sustituir al alcalde en su ausencia no requiere aprobación por parte del Concejo Municipal, la sustitución si debe ser comunicada al Concejo Municipal para efectos de agilizar y facilitar el trabajo entre el vicealcalde y el Consejo Municipal.

“2. ACLARAR SI LA SUSTITUCIÓN HECHA POR EL ALCALDE ES UNA CUESTIÓN DE MERO TRÁMITE ANTE EL CONCEJO MUNICIPAL O SI ÉSTE TIENE LA OBLIGACIÓN DE APROBARLA.

Al amparo de lo dispuesto en los artículos 14 y 20 del Código Municipal el vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne y le sustituirá de pleno derecho en sus ausencias temporales o definitivas.

Importa resaltar que en el caso de las ausencias definitivas, la sustitución comporta -para el alcalde propietario que ostenta el cargo- la cancelación de sus credenciales y la inmediata cesación de su ejercicio, de modo tal que la aplicación de tal medida debe obedecer a motivos expresamente formulados por la ley y debe estar precedida del procedimiento dispuesto para tal fin en los artículos 253 y siguientes del Código Electoral, cuyo trámite es resorte exclusivo de la Jurisdicción Electoral que ejerce este Tribunal, único órgano con potestad para suprimir la credencial respectiva y nombrar, en su lugar, al vicealcalde primero.

En el caso de ausencias temporales tramitadas directa y voluntariamente por el mismo alcalde, la designación del vicealcalde primero -en su lugar- no comporta gravamen alguno que deba ser tutelado por lo que no requiere aprobación ulterior por parte del concejo municipal u otro, salvo el trámite administrativo usual que para efectos remuneratorios demande a lo interno de la corporación municipal. Desde luego, tal sustitución temporal deberá ser informada al concejo municipal respectivo para efectos de facilitar, agilizar y garantizar la dinámica de trabajo entre la alcaldía y ese órgano colegiado. (Resolución Nº 8652-E8-2012.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del diecisiete de diciembre de dos mil doce.)

En el caso que el alcalde no pueda o no hizo la designación del vicealcalde que lo va a sustituir, el Tribunal Supremo de Elecciones  ha señalado en su jurisprudencia que le corresponde al Concejo Municipal hacer la designación del vicealcalde que va a suplir al alcalde siguiendo el orden establecido por el numeral 14 del Código Municipal, esto con el fin de evitar que el ente municipal quede sin autoridad y no sean amenazados los intereses de los vecinos del cantón.

“(...) Sobre la omisión o imposibilidad en el Alcalde Propietario para designar su suplencia: En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde, respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”.

“(...) si el Alcalde Propietario no designa a ninguno de los alcaldes suplentes para que le sustituya, la vacante propiciada forzosamente debe ser suplida mediante el llamado, por parte del Concejo Municipal, del Alcalde Suplente según su orden de elección.

El artículo 17 del Código Municipal, ley n.° 7794 del 30 de abril de 1998, referido a las atribuciones y obligaciones del Alcalde Municipal, señala:

“ARTÍCULO 17.- Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

a) Ejercer las funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general.

b) Delegar las funciones encomendadas por esta ley, con base en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública.

c) Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.

d) Sancionar y promulgar las resoluciones y los acuerdos aprobados por el Concejo Municipal y ejercer el veto, conforme a este código.

e) Presentar, al Concejo Municipal, antes de entrar en posesión de su cargo, un programa de gobierno basado en un diagnóstico de la realidad del cantón, y deberá ser difundido a las diferentes organizaciones y vecinos del cantón.

f) Rendir al Concejo Municipal, semestralmente, un informe de los egresos que autorice, según lo dispuesto en el inciso f) de este artículo.

g) Rendir cuentas a los vecinos del cantón, mediante un informe de labores ante el Concejo Municipal, para ser discutido y aprobado en la primera quincena de marzo de cada año.

h) Autorizar los egresos de la municipalidad, conforme al inciso e) del artículo 13 de este código.

i) Presentar los proyectos de presupuesto, ordinario y extraordinario, de la municipalidad, en forma coherente con el Plan de desarrollo municipal, ante el Concejo Municipal para su discusión y aprobación.

j) Proponer al Concejo la creación de plazas y servicios indispensables para el buen funcionamiento del gobierno municipal.

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo.

l) Vigilar el desarrollo correcto de la política adoptada por la municipalidad, el logro de los fines propuestos en su programa de gobierno y la correcta ejecución de los presupuestos municipales;

m) Convocar al Concejo a sesiones extraordinarias o cuando se lo solicite, con veinticuatro horas de anticipación, por lo menos la tercera parte de los regidores propietarios.

n) Ostentar la representación legal de la municipalidad, con las facultades que le otorguen la presente ley y el Concejo Municipal.

ñ) Cumplir las demás atribuciones y obligaciones que le correspondan, conforme a este código, los reglamentos municipales y demás disposiciones legales pertinentes.”.

La sola lectura del citado numeral muestra la necesidad insoslayable de garantizar la continuidad del Alcalde Municipal, sea mediante el ejercicio interrumpido del titular o mediante al llamado al ejercicio de uno de los alcaldes suplentes. Lo contrario propicia una municipalidad acéfala, un vacío de autoridad inconcebible que amenaza grave e injustificadamente los intereses de los vecinos del cantón correspondiente.” (lo subrayado no corresponde al original).

Precisamente, como corolario de lo expuesto, en resolución de reciente data este Tribunal reafirmo la jurisprudencia reseñada al advertir:

“Según es doctrina jurisprudencial desde la resolución supracitada [resolución n.º 172-E-2004], ante ausencia del Alcalde Propietario, no resulta impropio sino más imperativo que el Concejo Municipal designe al Alcalde Suplente por su orden de elección cuando el Alcalde Propietario no lo haya dispuesto oportunamente, ya que de esta forma se evita propiciar un vacío de autoridad que pueda comprometer los intereses municipales.” (resolución n.º 2765-E-2004 de las 9:45 horas del 25 de octubre del 20004)”  (Resolución N° 2793-E-2004.- TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las catorce horas con quince minutos del veintiocho de octubre del dos mil cuatro)

En razón de lo expuesto es criterio de este órgano Asesor que si el Alcalde se ausenta y no realiza la designación del Vicealcalde que lo va a sustituir, no se violenta el principio de probidad  del artículo 3 de la Ley  Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, toda vez que en primer término, con el actuar del Alcalde no se estaría ante un conflicto de intereses, y en segundo término, la actuación del alcalde es subsanada por el Consejo Municipal el cual debe de forma imperativa designar al vicealcalde que va a suplir al alcalde en su ausencia.

 

Consulta N° 2: Antes, la Alcaldía Municipal debía designar a uno de los Alcaldes suplentes según su discrecionalidad, por medio escrito mediante una resolución municipal? Esta gestión debió ser en forma imperativa o facultativa?

 

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones la designación de cuál de los dos alcaldes suplentes iba a sustituir al alcalde titular en su ausencia, la hacía el propio alcalde municipal de manera discrecional, por lo que es criterio de este órgano asesor que dicha designación no requería de un acto formal de investidura como la resolución municipal.

“Como regla de principio, es al propio Alcalde al que le corresponde decidir cuál de los dos alcaldes suplentes le sustituye, gozando de plena discrecionalidad a la hora de hacer tal designación (…) En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde, respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”. (Resolución N° 172-E-2004.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veintiuno de enero de dos mil cuatro)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, es criterio de esta Procuraduría General que la designación de los alcaldes suplentes ante la ausencia del Alcalde es  una gestión de carácter imperativo ya que es dado por ley, y de conformidad con el artículo 11 de la Ley General de la Administración pública y el artículo 11 de la Constitución Política, todos los servidores públicos deben actuar conforme al principio de legalidad.

 

Consulta N°3: Antes, le competía al Concejo Municipal designar formalmente al sustituto de la Alcaldía Municipal, en el disfrute aún por 1 día de descanso remunerado anual, cuando el titular no lo hiciere?

 

Como se indicó líneas atrás, desde el año 2004 la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones  señalo que: “En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde, respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”. (Resolución N° 172-E-2004.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veintiuno de enero de dos mil cuatro)

 

            En razón de lo anterior es criterio de este Órgano Asesor que en el caso de que el alcalde titular no realizó la designación del alcalde suplente que lo iba a sustituir en su ausencia, debía el Concejo Municipal realizar dicha designación siguiendo el orden de denominación.

 

Consulta N° 4: Antes. Proporcionar un mayor alcance del Artículo 3 del Ley Contra La Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública N° 8422, Sí dicho funcionario público a pesar de estar obligado a delegar sus funciones no lo hiciere, podría afirmarse que el funcionario no orientó su gestión a la satisfacción del interés público? Y en cuanto al órgano Colegiado, podría decirse lo mismo?

 

Antes de la reforma del artículo 14 del Código Municipal efectuada por la  Ley 8611 del 22 de noviembre del 2007 y reiterada por ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009, dicho artículo regulaba la existencia de dos alcaldes suplentes, quienes eran los llamados a sustituir al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas. Señalaba el artículo 14 antes de la reforma, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 14. - Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política. Existirán dos alcaldes suplentes, quienes sustituirán al Alcalde Municipal en sus ausencias temporales y definitivas, además de cumplir las otras funciones asignadas en este código.”

Sobre la función de los alcaldes suplentes, este Órgano Asesor mediante dictamen C-178-2002 del 8 de julio del 2002 señaló:

“(...) queda claro que la función de los alcaldes suplentes, es suplir las ausencias temporales y definitivas del alcalde propietario. Empero, la norma introduce cierta confusión cuando habla de que deben " cumplir las otras funciones asignadas en este código". Ante tal situación, debemos verificar si los alcaldes suplentes tienen otras funciones en el código además de suplir las ausencias del alcalde propietario o; por el contrario, estamos frente a una afirmación sin sentido, una frase suelta, que se le fue al legislador a la hora de redactar y aprobar el precepto legal que estamos comentado.  Así las cosas, el camino obligado, en este asunto, es transitar por cada una de las normas del código para determinar si existen o no otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes.

Después de un análisis exhaustivo del Código Municipal, se puede afirmar, con un alto grado de certeza, que, además del artículo 14, sólo en dos ocasiones ese cuerpo normativo se ocupa de los alcaldes suplentes: en el artículo 19, donde se refiere a su destitución y renuncia y en el numeral 167, donde se les inhabilita para integrar los comités cantonales de deportes. Por ninguna parte del código aparecen otras funciones asignadas a los alcaldes suplentes, por lo que se puede afirmar que estamos en presencia de un uso inadecuado de la técnica legislativa y, por ende, de esa afirmación no se puede derivar ninguna consecuencia jurídica, muchos menos asignarle a los alcaldes suplentes funciones que el ordenamiento jurídico no les da.

Revisando los antecedentes legislativos del Código Municipal, expediente legislativo n.° 12.426, encontramos que, en el proyecto de ley de Código Municipal que presentó el Diputado Jiménez Succar, en el numeral 47, se hablaba de un vicealcalde, cuya función era sustituir al alcalde en sus ausencias temporales o definitivas. (Véase el folio n.° 25 del citado expediente legislativo). En el texto sustitutivo que presentó ese mismo legislador, en su artículo 16, se señalaba que habría un alcalde municipal suplente, quien sustituiría al propietario en sus ausencias temporales y definitivas, además ejercería las otras funciones que le asignará el código. ( Véase el folio 321 del expediente legislativo n.° 12.426). Esta redacción se mantuvo en el dictamen unánime afirmativo que rindió la Comisión Especial de Descentralización del Estado y Fortalecimientos de los Gobiernos Locales al Plenario Legislativo. (Véase el folio n.° 673 del expediente legislativo n.° 12.426). El Tribunal Supremo de Elecciones se opuso a la redacción del artículo 16 y propuso la idea de los dos alcaldes suplentes, en la carta fechada el 21 de abril de 1998, dirigida al entonces presidente de la comisión especial, Diputado Jiménez Succar, debido a que si el alcalde propietario y suplente eran destituidos o renunciaban, se debían convocar a elecciones en el cantón respectivo en un plazo no mayor de tres meses, y el nombramiento del nuevo funcionario sería por el período respectivo. "La preparación de unas elecciones, aún cuando sea a nivel cantonal, merece de especial atención y cuidado, pues lleva aparejada una serie de aspectos (…), razón por la cual es imposible tener a punto, en forma responsable y seria, máxime cuando ello depende de una eventualidad, como es una destitución o renuncia del propietario y suplente, de ahí que consideramos que lo más recomendable es que se elija un Alcalde propietario y dos suplentes, ya que de esta manera se minimizaría, no sólo la eventualidad de convocar a nuevas elecciones, sino la de recargar estas funciones en el Presidente del Concejo Municipal." (Véase el folio n.° 767 del citado expediente legislativo). El Diputado Jiménez Succar presentó la moción acogiendo la propuesta del Tribunal Supremo de Elecciones, la cual fue aprobada por la comisión especial el 22 de abril de 1998, incluyéndose en el dictamen unánime afirmativo que nuevamente rindió ese órgano parlamentario al Plenario. ( Véanse los folios 785 y 825 del expediente legislativo n.° 12.426). De lo anterior, parece desprenderse que el legislador nunca tuvo la intención de asignarle a los alcaldes suplentes funciones permanentes; la frase que provoca cierta confusión, se arrastró por error en los textos subsiguientes de Código Municipal que se propusieron en la comisión especial. Por ese motivo, como se indicó supra, de ella no puede derivarse ninguna consecuencia jurídica, ya que a esos funcionarios el Código Municipal no les asigna otras funciones adicionales a la expresada en el numeral 14.

Precisado lo anterior, no cabe la menor duda, que los alcaldes suplentes están llamados a cumplir una función muy específica: suplir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas. Ergo, no pueden desempeñar ninguna otra función en la corporación municipal por la sencilla razón de que el ordenamiento jurídico no se la asigna, de donde se desprende claramente que los alcaldes suplentes no son funcionarios permanentes.” 

 

Lo señalado por esta Procuraduría General fue confirmado por el Tribunal Electoral, mediante resolución N° 2061-E-2002 de las nueve horas treinta y cinco minutos del doce de noviembre del 2002, reiterando la conclusión dada por este Órgano Asesor al señalar que:

 

“Los alcaldes suplentes no tienen funciones adicionales a la asignada en el numeral 14 del Código Municipal, por consiguiente, no son funcionarios públicos permanentes de las corporaciones municipales; su única función se limita a sustituir al alcalde titular en sus ausencias temporales o definitivas”.

 

En razón de lo expuesto, es claro que los alcaldes suplentes eran los llamados a sustituir al alcalde municipal ante su ausencia, designación que de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Elecciones, el alcalde hacía de manera discrecional.

 “Como regla de principio, es al propio Alcalde al que le corresponde decidir cuál de los dos alcaldes suplentes le sustituye, gozando de plena discrecionalidad a la hora de hacer tal designación (…) En caso de que el Alcalde Propietario no pueda o no hiciere la designación para suplir sus ausencias, será el Concejo Municipal quien lo acuerde, respetando para ello el orden de designación de los alcaldes suplentes”. (Resolución N° 172-E-2004.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veintiuno de enero de dos mil cuatro)

De lo anteriormente señalado, es claro que el alcalde municipal tenía la potestad de preferir a cuál de los dos alcaldes suplentes elegía para que lo sustituyera en su ausencia, no obstante, en el caso que el alcalde no hubiese realizado  en tiempo tal designación o no pudo hacerlo por alguna causal de impedimento, excusa o recusación, le correspondía al igual como corresponde actualmente con la figura de los vicealcaldes, elegir al Concejo Municipal siguiendo el orden de la elección, es decir, debía designar al Primer Alcalde Suplente, y solo si este no puede sustituirlo se debía asignar al Segundo Alcalde Suplente, situación que considera este órgano Asesor no necesariamente violentaba el principio de probidad señalado en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.

Consulta N° 5: Actualmente, el titular deberá designar al Vicealcalde como Alcalde Municipal, por medio escrito mediante una resolución municipal? Deberá ser publicada esta designación, en la Gaceta? Todas estas gestiones deberán ser ejecutadas en forma imperativa o facultativa?

El artículo 14 del Código Municipal establece la existencia de dos Vicealcaldes, elegidos popularmente, los cuales cuentan con una competencia común que es sustituir al Alcalde en sus ausencias temporales y definitivas. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

Artículo 14.- “Denomínase alcalde municipal al funcionario ejecutivo indicado en el artículo 169 de la Constitución Política.

Existirán dos vicealcaldes municipales: un(a) vicealcalde primero y un(a) vicealcalde segundo. El (la) vicealcalde primero realizará las funciones administrativas y operativas que el alcalde titular le asigne; además, sustituirá, de pleno derecho, al alcalde municipal en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los casos en que el o la vicealcalde primero no pueda sustituir al alcalde, en sus ausencias temporales y definitivas, el o la vicealcalde segundo sustituirá al alcalde, de pleno derecho, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

En los concejos municipales de distrito, el funcionario ejecutivo  indicado en el artículo 7 de la Ley N.° 8173, es el intendente distrital quien tendrá las mismas facultades que el alcalde municipal. Además, existirá un(a) viceintendente distrital, quien realizará las funciones administrativas y operativas que le asigne el o la intendente titular; también sustituirá, de pleno derecho, al intendente distrital en sus ausencias temporales y definitivas, con las mismas responsabilidades y competencias de este durante el plazo de la sustitución.

Todos los cargos de elección popular a nivel municipal que contemple el ordenamiento jurídico serán elegidos popularmente, por medio de elecciones generales que se realizarán el primer domingo de febrero, dos años después de las elecciones nacionales en que se elija a las personas que ocuparán la Presidencia y las Vicepresidencias de la República y a quienes integrarán la Asamblea Legislativa. Tomarán posesión de sus cargos el día 1º de mayo del mismo año de su elección, por un período de cuatro años, y podrán ser reelegidos.”

 (Así reformado por el artículo 310 aparte a) del Código Electoral, Ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009)

De lo anteriormente expuesto, es claro que ante la ausencia del alcalde, la sustitución que realizan los vicealcaldes debe ser según el orden establecido en el numeral 14 anteriormente transcrito, de manera que dicha sustitución es automática,  no requiere de un acto formal de investidura ni debe ser publicado en el Diario oficial La Gaceta.

          Al respecto, este Órgano Asesor ha señalado en el Dictamen C-117-2011 del 31 de mayo del 2011, lo siguiente:

“Corolario de expuesto, tenemos que las suplencias que realizan los vicealcaldes, durante las ausencias del Ejecutivo Municipal, no constituyen una delegación de competencias, sino una sustitución de las mismas que se produce de forma automática, ante el cumplimiento del requisito exigido por la norma –ausencia del Alcalde- ,y por ende, no requieren de publicación en el Diario Oficial la Gaceta.”

 

Por otra parte, es criterio de esta Procuraduría General que la designación del vicealcalde ante la ausencia del Alcalde, ya sea por parte del alcalde o por el Concejo Municipal, es  una gestión de carácter imperativo ya que es dado por ley y de conformidad con el artículo 11 de la Ley General de la Administración pública y el artículo 11 de la Constitución Política, todos los servidores públicos deben actuar conforme al principio de legalidad.

 

Consulta N° 6: Actualmente, el titular deberá designar al Vicealcalde como Alcalde Municipal para tomar su lugar en el Concejo Municipal, sin que exista una ausencia temporal u ocasional (Disfrute de su descanso remunerado anual, permisos sin goce de salario, incapacidad por salud) justificada?

El artículo 17 del Código Municipal enumera una serie de obligaciones y atribuciones propias de los alcaldes municipales, específicamente el inciso c) señala que el alcalde debe: “Asistir, con voz pero sin voto, a todas las sesiones del Concejo Municipal, asambleas, reuniones y demás actos que la municipalidad realice.”

De lo anteriormente señalado es claro que alcalde municipal es el obligado a asistir por derecho propio con voz a las sesiones del Concejo, asambleas, reuniones y demás actos, sin embargo, si el Alcalde se ausenta de manera temporal o definitiva, de conformidad con el artículo 14 del Código Municipal,  al vicealcalde primero le correspondería acudir a las sesiones del Concejo Municipal y demás actos, pero no como vicealcalde propiamente dicho, sino en sustitución de pleno derecho del Alcalde, ya que cuando éste sustituye al Alcalde en su ausencia lo hace con las mismas responsabilidades y competencias del Alcalde titular.

Sobre este punto, la jurisprudencia electoral, ha señalado:

“Sin ahondar en las figuras de la sustitución, la representación y la delegación, lleva razón el recurrido en el sentido de que la señora no puede asumir sus funciones mientras él se encuentre ejerciéndolas. Por tanto, cuando el alcalde indica que, para los casos en que no puede asistir a determinadas reuniones, se concreta a pedirle a algún funcionario o persona de su confianza que acuda a representarlo en determinado evento o reunión en que esté involucrada la Municipalidad, no se trata de la figura de la sustitución, ni de la figura de la delegación de funciones en los términos del artículo 17 inciso b) del Código Municipal, sino de la representación.

En otras palabras, el alcalde no se aparta de las funciones que legalmente tiene asignadas, como sí lo haría ante enfermedad, vacaciones, licencia concedida o supresión de su credencial, en donde si correspondería su sustitución. Precisamente el vicealcalde asume las labores del alcalde tratándose de una sustitución, como lo analizaba este Tribunal en la citada resolución n.° 1296-M-2011, al citar: "(...) se buscaba que al estar el vicealcalde primero inmerso en las actividades municipales pudiera asumir con responsabilidad las tareas que le fueran asignadas por el alcalde, así como los asuntos asumidos directamente por éste cuando le correspondiera sustituirlo".

Bajo este concepto, la representación que acusa la interesada no es causa de amparo ya que, según lo señaló este Tribunal en la resolución n.° 1755-E8-2009 de las 14:15 horas del 23 de abril de 2009, las tareas de representación que encarga el alcalde permiten precisar tres aspectos esenciales: a) no se trata de la sustitución formal del alcalde y, por ende, de la representación legal de la Municipalidad; b) no está comprometido el desempeño del cargo de alcalde como funcionario de elección popular; c) la actividad a la que asiste la persona designada por el alcalde no reviste un carácter formal u oficial que requiera la toma de alguna decisión en punto al quehacer de la Corporación Municipal.

Además, el hecho de que otros funcionarios asistan a diversas reuniones o actividades en representación del alcalde no es un hecho que, en sí mismo, produzca la invisibilización del cargo que ostenta la vicealcaldesa primera, como si lo producen la indefinición de funciones o el encargo de tareas al vicealcalde segundo, que sustentan la estimación de este recurso. Lo anterior, siempre y cuando se entienda también que el alcalde se encuentra en funciones y que quien lo representa es un funcionario municipal.” (Resolución N.° 5446-E1-2012.-TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES. San José, a las nueve horas quince minutos del veinticuatro de julio de dos mil doce).

Cabe señalar que el vicealcalde primero sólo puede suplir al Alcalde cuando éste se encuentre realmente ausente o imposibilitado de ejercer sus labores habituales, ya que si el Alcalde se encuentra ejerciendo sus funciones o competencias, es decir, no se encuentra ausente, excusado o inhibido para ejercer sus funciones, sino que solamente por ejemplo se encuentra atendiendo una diligencia fuera de la oficina y no puede asistir a la sesión del Concejo Municipal, no puede el vicealcalde primero suplir al Alcalde titular ya que habría una duplicidad o simultaneidad de funciones

Sobre lo anterior, podemos citar el dictamen C-308-2011 del 8 de diciembre del 2011, el cual expresamente señala que:

“Empero, no resulta jurídicamente posible que el Alcalde estando en ejercicio de sus funciones, dentro del recinto municipal, decida enviar al primer Vicealcalde a las sesiones del Concejo Municipal, ya que este último, se encuentra facultado para tal conducta únicamente ante la ausencia temporal o definitiva del primero, la cual debe encontrarse debidamente justificada.”

En razón de lo anteriormente expuesto, es criterio de éste Órgano Asesor que el vicealcalde primero solo puede asistir con derecho de voz a las sesiones del Concejo Municipal, reuniones, asambleas y demás actos, únicamente cuando esté cumpliendo con su función de sustituir de pleno derecho al Alcalde municipal ante su ausencia temporal o definitiva justificadas.

IV.             Conclusiones

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que:

 

·         Si el Alcalde se ausenta y no realiza la designación del Vicealcalde que lo va a sustituir, no se violenta el principio de probidad  del artículo 3 de la Ley  Contra la Corrupción y el enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, toda vez que en primer término, con el actuar del Alcalde no se estaría ante un conflicto de intereses, y en segundo término, la actuación del Alcalde es subsanada por el Concejo Municipal el cual debe de forma imperativa designar al vicealcalde que va a suplir al Alcalde en su ausencia.

 

·         La designación de los alcaldes suplentes la hacía el Alcalde municipal de manera discrecional, por lo que dicha asignación no requería de un acto formal de investidura como la resolución municipal.

 

·         La designación de los alcaldes suplentes (antes de la reforma del artículo 14 del Código Municipal) y la designación de los vicealcaldes (después de la reforma) ante la ausencia del Alcalde es  una gestión de carácter imperativo ya que es dado por ley, y de conformidad con el artículo 11 de la Ley General de la Administración pública y el artículo 11 de la Constitución Política, todos los servidores públicos deben actuar conforme al principio de legalidad.

 

·         Antes de la reforma del artículo 14 del Código Municipal efectuada por la  Ley 8611 del 22 de noviembre del 2007 y reiterada por ley N° 8765 del 19 de agosto de 2009, el Alcalde municipal tenía la potestad de preferir a cuál de los dos alcaldes suplentes elegía para que lo sustituyera en su ausencia, no obstante, en el caso que el alcalde no hubiese realizado  en tiempo tal designación o no pudo hacerlo por alguna causal de impedimento, excusa o recusación, le corresponde elegir al Concejo Municipal siguiendo el orden de la elección, situación que considera este órgano Asesor no necesariamente violentaba el principio de probidad señalado en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el enriquecimiento Ilícito.

 

·         Ante la ausencia del alcalde, la sustitución que realizan los vicealcaldes debe ser según el orden establecido en el numeral 14 del Código Municipal de manera que dicha sustitución es automática,  no requiere de un acto formal de investidura ni debe ser publicado en el Diario oficial La Gaceta.

 

·         Que el vicealcalde primero solo puede asistir con derecho de voz a las sesiones del Concejo Municipal, reuniones, asambleas y demás actos, únicamente cuando esté cumpliendo con su función de sustituir de pleno derecho al alcalde municipal ante su ausencia temporal o definitiva justificadas.

 

Cordialmente,

 

 

 

Berta Marín González

Procuradora Adjunta