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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 331
 
  Dictamen : 331 del 10/10/2014   

10 de octubre de 2014


C-331-2014


 


Señora


Alejandra Mora Mora


Presidenta Ejecutiva


Instituto Nacional de las Mujeres


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero al oficio PE-L-33-2011, reasignado a esta oficina el 17 de setiembre de 2014, en el que se consulta a cerca de los alcances del pago de prohibición establecido en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, en los siguientes términos:


 


“(…) 1. En la estructura organizacional del INAMU, que es una Institución Autónoma donde existe una Dirección Administrativa Financiera de la que dependen otras áreas, ¿la prohibición afecta a las jefaturas de todas las áreas administrativas que la componen o solamente a la jefatura de la Dirección?


2. Si la jefatura de la Asesoría Legal tiene a cargo el refrendo interno de los procesos de contratación administrativa y otras relacionadas directamente con esta materia, ¿debe pagársele el porcentaje establecido en la citada Ley por concepto de prohibición? (…)”


 


 


            Se adjunta el criterio de la Unidad Asesora de Asuntos Jurídicos del Instituto en cuestión en el que se concluye:


 


“(…) A partir del análisis realizado se concluye que, de acuerdo con la normativa vigente únicamente pareciera viable reconocer el rubro de prohibición establecido en el artículo 14 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, al puesto de Jefatura de la Dirección Administrativa Financiera y no a las jefaturas dependientes de esa dirección, con la excepción de la Proveeduría.  En cuanto a la Jefatura de la unidad de Asesoría Legal, podría entenderse que la prohibición es aplicable en tanto tiene a cargo tareas relacionadas con la contratación administrativa, entre ellas el refrendo interno de los contratos (…)”


 


 


                                                                                                                                I.            FONDO DE LA CONSULTA.-


 


 


i.        Marco de aplicación de la prohibición establecida en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública y su Reglamento.-


 


            El artículo 14 de la ley n° 8422 en lo que interesa establece:


 


“(…) Artículo 14.— Prohibición para ejercer profesiones liberales.  No podrán ejercer profesiones liberales, (…) los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, (…) así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. (…)”


 


            La emisión del artículo 14 de la Ley n° 8422, generó una serie de dudas en los operadores jurídicos, respecto de la aplicación del régimen de prohibición a ciertos puestos de la Administración, en tanto la norma señala que gozarán de la compensación económica consagrada en el artículo 15 de ese mismo cuerpo normativo “(…) los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público (…)”.


 


            A fin de lograr una mejor comprensión de la norma, el Decreto Ejecutivo n° 32333 del 12 de abril de 2005 vino a deslindar el rango de aplicación, al indicar en su artículo 27:


 


“(…) No podrán ejercer profesiones liberales (…) los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública, (…) También quedarán cubiertos por esta prohibición los jefes o encargados de las áreas, unidades o dependencias de proveeduría del sector público. Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público.


 


            En lo que atañe a la consulta, el numeral en cuestión establece claramente, que la prohibición refiere en primer término a los Jefes o Directores de las dependencias Administrativas, entendiendo que se trata del puesto de mayor jerarquía y no de todas las jefaturas que integren la Dirección, y que la alusión a áreas, unidades o departamentos, lo es únicamente a efectos de abarcar las diversas nomenclaturas con la que puede ser designado el encargado de la Proveeduría, siendo esos los dos supuestos bajo los cuales corresponde el pago de la compensación económica por prohibición.


 


            Tal posición ha sido desarrollada por la Contraloría General de la República, al atender las consultas relacionadas con la Ley n° 8422 y su Reglamento, misma que ha sido reiterada en el tiempo:


 


“(…) Como se puede desprender de las normas transcritas, y para los efectos de la consulta que ahora nos ocupa, existen tres supuestos que eventualmente podrían cubrir un cargo de “director” o  de “subdirector”. Así, un primer caso, sería el de directores y subdirectores a nivel administrativo, un segundo supuesto sería el de los directores o subdirectores (jefes o encargados) de las proveedurías del sector público, y un último escenario estaría conformado por los directores y subdirectores generales de los órganos desconcentrados. De tal manera, que la normativa de marras no cubre a cualquier puesto de “dirección o subdirección” que se desempeñe en la Administración Pública, sino que por el contrario, únicamente se incluyen a aquellos puestos relacionados con la función administrativa, de proveeduría o, de mayor jerarquía en el caso de los órganos desconcentrados.


Ahora bien, resulta importante aclarar que una interpretación literal de lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley No. 8422 en cuanto a que: “No podrán ejercer profesiones liberales  (...) así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público” podría llevar a confusión en cuanto al espíritu del legislador, por cuanto los directores y subdirectores de departamento están referidos exclusivamente a las proveedurías y no a cualquier otra dependencia. Así, tal y como se señaló en nuestro oficio No. 03734-2005 del 4 de abril de 2005:


 


“Aunado a lo anterior, y con relación esta vez a la mención que la norma hace a los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público, sin perjuicio de lo que disponga el reglamento ejecutivo por emitirse, conviene tener presente que la revisión de los antecedentes legislativos de la Ley Nº 8422, y particularmente de la moción de reiteración presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión Nacional de Gobierno Locales (ver acta de la Sesión Plenaria Nº 091 del 14 de octubre de 2002), la cual condujo a la aprobación del texto otorgado finalmente al artículo 14, evidencia que el legislador quiso hacer referencia no a los directores de departamento de órganos y entidades de la Administración Pública, sino en realidad a las personas que ostenten la jefatura o sean los encargados de las proveedurías del sector público, sea que su cargo se denomine director -subdirector en caso que lo haya- o titular.


En este sentido la revisión de los antecedentes legislativos, permite advertir que la mención de los cargos de director, subdirector y titular estuvo referida en los todos los casos exclusivamente a las proveedurías del sector público , tomando en cuenta para ello la nomenclatura tan variada que reciben los puestos de jefatura en las proveedurías de toda la Administración Pública, sea como directores, jefes, encargados o titulares, en algunas de las cuales además de un director existe un subdirector, de ahí la amplitud de la forma en la que se encuentra redactada la norma en cuanto a este aspecto”. (El destacado no corresponde con el original).


 


Cabe destacar que la anterior interpretación fue confirmada en el Reglamento a la Ley No. 8422, pues como indica el artículo 27 citado líneas atrás, la mención que hace dicho precepto legal respecto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. Interesa hacer notar que tanto la Ley No. 8422 como su Reglamento, utilizan el término “sector público” para delimitar las proveedurías que se encuentran sujetas a la prohibición de marras, de manera tal, que la norma incluye los puestos de jefatura que se ostenten a nivel de las proveedurías de cualquier ente u órgano público, sin importar a estos efectos si el mismo se encuentra o no desconcentrado, o si se trata tan solo de una desconcentración en materia de compras.


Por otra parte, debemos aclarar, que a criterio de esta Contraloría General, el puesto de “director administrativo” a que hace referencia el artículo 14 citado, debe interpretarse en el sentido de que independientemente de la nomenclatura del puesto en cuestión, ya sea “director” “jefe” “encargado”, etc., e independientemente de si se trata de una dirección, división, unidad, área, etc., quedarán cubiertos por la norma a estos efectos, quienes ocupen los puestos de mayor jerarquía –director y subdirector o sus equivalentes–, pero relativos a la función administrativa, por lo que bajo esa tesitura quedarían excluidos del régimen de prohibición quienes ostenten puestos de dirección o similares pero a nivel legal, de recurso humanos, etc. (…)”


Contraloría General de la República, DAGJ-2552-2005 del 31 de agosto de 2005. En el mismo sentido, pueden verse los pronunciamientos DAGJ-1610-2005; DAGJ-0475-2005.


 


            También este órgano técnico ha externado su postura, en relación con la correcta interpretación de las normas relativas a la prohibición, concluyendo en lo que interesa:


 


“(…) A mayor abundamiento, no debe perderse de vista que este régimen está concebido para sujetar a aquellos funcionarios que ocupan los puestos de alta jerarquía dentro de las diversas instituciones, así como algunos cargos estratégicos dentro de la gestión administrativa, respecto de los cuales resulta especialmente importante que exista una dedicación íntegra al servicio público, además de prevenir cualquier conflicto de intereses que pueda surgir en virtud de un ejercicio liberal de la profesión.


En este contexto, debe advertirse que la intención de la norma no es cubrir a la generalidad de las jefaturas de dirección que existen en las estructuras orgánicas de las diversas instituciones, sino únicamente las correspondientes a las áreas administrativas y de proveeduría.


En el caso del área administrativa, ello puede considerarse razonable tomando en cuenta lo sensible que resulta toda la gestión presupuestaria y financiera que llevan a cabo las entidades, que involucra la responsabilidad y la toma de decisiones en cuanto al manejo de los fondos de la institución. Por su parte, la proveeduría, en tanto le concierne todo lo relacionado con las contrataciones administrativas que desarrolla la institución, igualmente se trata de un departamento que juega un importante papel dentro de la administración de los recursos institucionales.  De ahí que en el contexto de los fines que persigue la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito –como parte del régimen preventivo– se ha considerado importante que los titulares de estas áreas se encuentren cubiertos por el régimen y a su vez perciban la correspondiente compensación salarial.


Por lo anterior, la redacción utilizada por el numeral 14 de la normativa en cuestión tiene como finalidad resultar comprensiva de cualquier nomenclatura que se utilice en las entidades públicas, pero siempre dirigida a cubrir únicamente a los cargos que ostentan la naturaleza mencionada, y no a las demás jefaturas de dirección que existen dentro de la Administración, cuyas funciones sustantivas no se relacionan con la gestión financiera ni de contratación administrativa. Así es como debe ser correctamente entendido el alcance de las disposiciones en cuestión”.


En todo caso, no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.


Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:


 


debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.


Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (Opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)


 


Por lo anterior, resultaría abiertamente improcedente que se pretenda someter al régimen de prohibición a la generalidad de las jefaturas de dirección que existen en la institución, cuando se trata de un régimen que limita el ejercicio de una libertad fundamental y por ende deben observarse de modo estricto los límites establecidos por la ley que lo regula, según ha quedado explicado. (…)”


Dictamen C-10-2006 del 16 de enero de 2006, en el mismo sentido; C-421-2005 del 7 de diciembre de 2005; C-412-2007 del 19 de noviembre de 2007, OJ-129-2005 del 31 de agosto de 2005.


 


            Las consideraciones externadas tanto por la Contraloría como por la Procuraduría, reafirman que el régimen de prohibición creado por la Ley n° 8422, se impuso al Director Administrativo Financiero y al Jefe o Encargado de la Proveeduría, ello por la envergadura de sus funciones y la responsabilidad en la tutela de la Hacienda Pública.


 


            Por consiguiente, en lo relativo a la consulta se concluye, que la prohibición no puede hacerse extensiva a las demás jefaturas que integran la Dirección Administrativa Financiera, pues ello sería contrario al texto mismo del artículo 27 Reglamentario.


 


            Por su parte, en lo que a la Jefatura de la Asesoría Legal se refiere, aplica el mismo principio invocado, pues aún y cuando le puedan corresponder funciones relativas a la contratación administrativa, lo cierto es que los numerales 14 y 27 de la Ley y el Reglamento, no dejan lugar al intérprete para hacer extensiva tal limitación.


 


            Al tratarse de una restricción absoluta al libre ejercicio de la profesión, nos encontramos ante un derecho fundamental constitucionalmente tutelado, susceptible de ser cercenado únicamente por Ley. Dado que las normas en estudio establecieron de forma taxativa los puestos que se afectarían con la prohibición, no podría este órgano vía interpretación ampliar su contenido.


 


 


                                                                                                                                                II.            CONCLUSIONES.-


 


i.        El régimen de prohibición creado por la Ley n° 8422 y su Reglamento, resulta de aplicación únicamente al Director Administrativo Financiero y al Jefe o Encargado de la Proveeduría, por lo que no procede hacerlo extensivo a las jefaturas de las demás áreas que integran la Dirección Administrativa Financiera, pues ello sería contrario al texto mismo del artículo 27 Reglamentario.


 


ii.      En el mismo orden de ideas, no podría imponerse, por esa vía, tal limitación a la Jefatura de la Asesoría Legal, pues al tratarse de una restricción absoluta al libre ejercicio de la profesión, nos encontramos ante un derecho fundamental constitucionalmente tutelado, susceptible de ser cercenado únicamente por Ley. Dado que las normas en estudio establecieron de forma taxativa los puestos que se afectarían con la prohibición, no podría este órgano vía interpretación ampliar su contenido.


 


            Atentamente,


 


                                                                                  Paula Azofeifa Chavarría.


                                                                                  Procuradora.-