22 de setiembre de 2014

OJ-112-2014

 

 

Licda. Nery Agüero Montero

Jefa Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico

Asamblea Legislativa

 

Estimada licenciada:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a sus oficios números CSN-180-01-12 y CSN-281-08-12, en los cuales nos solicita emitir criterio en relación con los proyectos de ley denominados “Expediente N° 18.051, Reforma a la Ley Sobre Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de las Comunicaciones (Ley N° 7425) y “Expediente N° 18317, Reforma Integral de la Ley sobre registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las  comunicaciones N° 7425, de 9 de agosto de 1994”

Si bien los referidos proyectos de ley que se nos consultan son independientes entre sí, por ser tramitados en expedientes distintos, ambos tienen el mismo propósito, cual es la reforma de la Ley N° 7425 sobre Registro, Secuestro y Examen de Documento Privados e Intervención de las Comunicaciones.

Debido a que el proyecto de ley N° 18317 tiene como objeto plantear una reforma integral a la ley vigente y no una reforma parcial como lo hace el proyecto N°18051, y que los artículos sobre los que recae sustancialmente éste último están incluidos en la propuesta de reforma integral, nos abocaremos a estudiar el proyecto N° 18317; esto por razones de lógica, de economía  procesal y para facilitar el análisis y comprensión de las reformas que se pretenden introducir, habida cuenta que en caso de encontrarse una mejor redacción o elaboración de normas en el proyecto de ley N° 18051, respecto de los artículos que se pretenden reformar en ambas iniciativas, haríamos la referencia correspondiente.

Antes de referirnos a los oficios que nos fueron remitidos, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se nos solicita es la emisión de un criterio con relación a proyectos de ley.

El artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, le otorga a la Procuraduría General una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría”.  Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2 ° ibídem.

La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que desarrolla la Asamblea Legislativa, nos encontramos imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre los proyectos de ley bajo análisis, no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.

Por otra parte y en razón de que en las notas de solicitud se nos requirió este criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de la misma, en virtud de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omitimos manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, no así a la Procuraduría General de la República, por lo que dicha  norma no resulta de aplicación en el presente asunto.

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar los proyectos de ley consultados.

I.         CUESTIONES PRELIMINARES.

El proyecto de ley 18.317 se compone de 31 artículos y tiene como norte la reforma de la Ley N° 7425. Llama la  atención de este Despacho que a pesar de que se denomina proyecto de reforma integral, buena parte de sus artículos no establecen modificaciones al articulado de la ley ya existente o bien, emplea algunos términos distintos, tendientes a clarificar aspectos o preceptos que ya se encuentran regulados en la legislación vigente, de manera que las reformas sustanciales que se plantean introducir son pocas. En atención a ello, únicamente se comentarán con detalle los numerales mediante los que se pretenden efectuar cambios fundamentales.

Para justificar la necesidad y utilidad de los proyectos de reforma bajo análisis, se citan razones de fondo, como la percepción en el aumento de la criminalidad en nuestro país, especialmente de casos de presuntos ajusticiamientos y en el caso específico del proyecto N° 18051, el combate de los delitos asociados al crimen organizado, que se estima pueden ser atacados a nivel judicial, mediante el registro, examen y secuestro de documentos privados y la intervención de las comunicaciones, que se conciben como herramientas útiles de las que se deben dotar a las autoridades policiales y judiciales para combatir la criminalidad. En ese sentido, se argumenta que las modificaciones pretendidas son necesarias para lograr la actualización de la legislación vigente y de esa forma, garantizar que la misma resulte acorde con la realidad que hoy vive el país.

De igual forma, se aduce que la reforma a la Ley N° 7425 es necesaria para superar la dificultad o escollo que representa la realización de intervenciones de las comunicaciones, en los casos cuya investigación lo requiere, en virtud de que nuestros tribunales de justicia han interpretado que los jueces, en su condición personal, son quienes deben ejecutar dicha medida; es decir, quienes deben hacer las escuchas y seleccionar las comunicaciones que luego se transcribirán para ser utilizadas en el proceso judicial, por lo que se establece expresamente la posibilidad que tendría el juez de delegar la ejecución de las intervenciones en el Ministerio Público, en la Policía Judicial y en personal especializado, siendo ésta una de las reformas de mayor calado.

Sobre el aspecto referido anteriormente y con el objetivo de reformar la legislación vigente, ante la presunta inconveniencia de que sea el juez quien personalmente y en forma exclusiva realice las intervenciones de las comunicaciones, su escucha y transcripción, se argumentan razones de tipo operativo, como la falta de formación de dichos funcionarios en materia policial y de investigación de hechos delictivos, el exceso de trabajo que se les asigna constantemente, que les impide dedicarse de lleno a la realización de este tipo de diligencias, circunstancia que impide que las intervenciones se hagan en tiempo real o bien, que las mismas demoren más tiempo de lo que se debería, ya que los jueces penales en su mayoría dedican días y horas no laborales para poder cumplir con las escuchas y la transcripción que se requiere en las investigaciones de delitos graves. Dichos inconvenientes suponen una dificultad y entorpecimiento en la lucha contra la delincuencia en general, especialmente de la que está vinculada con la perpetración de delitos graves, cuya complejidad en la investigación requiere una forma más dinámica, ágil y eficiente de la  intervención de las comunicaciones.

Para solventar las dificultades anteriormente apuntadas, se propone  no sólo la posibilidad de que el juez delegue la ejecución de las intervenciones en otros funcionarios u órganos auxiliares de la justicia, sino también -retomando la idea plasmada en la Ley N° 7425 vigente-, que a lo interno del Poder Judicial se haga la designación de personal especializado en intervenciones telefónicas, que cuente con la formación adecuada y específica aplicable a la materia y que se encargue de la realización de las labores necesarias para llevar a cabo este tipo de diligencias.

 

II.                SOBRE EL FONDO DE LOS PROYECTOS DE LEY Y LAS REFORMAS SUSTANCIALES QUE PROMUEVEN

Artículo 1°

En el párrafo primero del artículo 1°, se regula la posibilidad de autorizar el registro, el secuestro o el examen de documentos privados para esclarecer no solamente asuntos susceptibles de juzgamiento en sede penal, sino también los asuntos tributarios, financieros, mercantiles, civiles y administrativos que se someten a conocimiento de los tribunales de justicia.

Se considera que la ampliación del ámbito de aplicación de la ley es oportuna, al establecer bajo una norma de rango legal la naturaleza de los asuntos en los que es legítima la aplicación de este tipo de diligencia, reconociendo que no solo en el ámbito penal es útil este tipo de medida, pero sin caer en el abuso de permitirlo en cualquier asunto, ya que en última instancia, previo a la emisión de dichas órdenes, es necesario constatar que las mismas estén vinculadas con cuestiones propias de casos que serán remitidos a consideración de nuestras autoridades jurisdiccionales.

Cabe destacar que desde el año 1994, Procuraduría General de la República, en el informe rendido dentro de la acción de inconstitucionalidad tramitada bajo el expediente N° N° 1174-V-92, ha venido sosteniendo que el secuestro, registro y examen de documentos privados puede ser ordenado por la autoridad jurisdiccional que conozca cualquier materia –no sólo materia penal- para el esclarecimiento de un asunto sometido a su conocimiento, en virtud de que ni el artículo 24 de la Constitución Política ni el artículo 1° de la Ley N° 7425, atribuyen la aprobación  de dichas órdenes exclusivamente a los jueces penales, sino que le confiere esa competencia a los tribunales de justicia, por lo que el proyecto de ley únicamente viene a ratificar expresamente esa atribución para cualquier juez de la República.[1]

 

Artículo 2°

En el artículo 2°, se faculta al juez que expidió una orden para practicar una diligencia de registro, secuestro o examen de documentos privados, para ejecutarla personalmente o para que delegue su ejecución en el Ministerio Público o en el Organismo de Investigación Judicial. Actualmente, la legislación permite delegar la ejecución del registro en casos de urgencia, por lo que no se observa ninguna dificultad que en lo sucesivo se le otorgue al juez la posibilidad de delegar la ejecución de la medida, habida cuenta de que la aprobación de la misma siempre estará en sus manos, quien en la resolución correspondiente, deberá fundamentar adecuadamente los motivos por los cuales se procede con la autorización.

El único aspecto que se objeta en relación con el referido artículo, es la posibilidad que se le confiere al juez para que oficiosamente emita la orden de allanamiento, registro y secuestro de documentos privados, ya que como se verá posteriormente (ver comentario del artículo 10), el juez penal tal y como se le concibe hoy en el proceso penal costarricense, es un juez de garantías, que vela por el respeto a los derechos fundamentales de las partes y reserva la realización de los actos y diligencias de investigación al Ministerio Público, salvo las excepciones expresamente establecidas por el Código Procesal Penal y la demás normativa aplicable.

En el mismo sentido, la jurista Rosaura Chinchilla Calderón afirma:

“Aunque se establece en esta disposición jurídica la posibilidad de que el órgano jurisdiccional decrete el registro, secuestro o examen de documentos privados, es preciso indicar que la ley se emitió en 1994, cuando aún estaba en vigencia el ya derogado Código de Procedimientos Penales (sic) se establecía un sistema mixto para la investigación delictiva y le confería potestades investigadoras al juez de instrucción.

Con la nueva normativa procesal penal, en donde se incorpora un sistema pretendidamente acusatorio, resulta impropio que un juez (ya sea de la etapa preparatoria o intermedia y menos aún uno de juicio) decrete, de oficio, actos de éste tipo, sino que será siempre necesaria la instancia de la parte interesada.” [2]

 

Artículo 3°

El artículo 3° del proyecto, al igual que lo hace su homólogo de la ley N° 7425, establece que la orden de secuestro, registro o examen de documentos privados deberá dictarse mediante auto fundado, en el que, de ser posible, se individualicen los documentos sobre los que recaerá la medida, so pena de nulidad.

Al respecto, es de vital importancia tener presente que a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en 1998, no solo se puso en vigencia una nueva normativa procesal penal sustitutiva del Código de Procedimientos Penales, sino también se modificó el diseño y la tramitación de los procesos penales en general, trayendo consigo una serie de cambios, entre ellos la sustitución de las sanciones procesales y el sistema de las nulidades, por la actividad procesal defectuosa y la ineficacia de los actos, lo cual implica cambios no solo en la terminología sino también en la forma en que se conciben y tramitan los procesos, ya que se le resta fuerza a los formalismos de los actos en aras de conservar los actos procesales e impulsar favorablemente el avance de los procesos.[3]

La expresión “so pena de nulidad” obedece al sistema procesal penal mixto de corte mayoritariamente inquisitivo, que ya fue sustituido por el sistema procesal penal actual, de corte predominantemente acusatorio, por lo que se sugiere adaptar la terminología diseñada para la legislación vigente, denominándola “ineficacia”.    

 

Artículo 4°

El artículo 4° está referido a los derechos del intervenido, confiriéndole a éste la posibilidad de solicitar dentro del plazo de tres días hábiles posteriores a la ejecución del registro, secuestro y examen de documentos, la reconsideración de la resolución que la ordenó, así como la restitución de los documentos secuestrados. Contra la resolución que se dicte al efecto, se prevé el recurso de revocatoria, en sustitución del recurso de apelación, que actualmente se encuentra contemplado para combatir la decisión que aprobó el allanamiento, registro y secuestro de documentos privados.

La sustitución del control vertical que propicia el Recurso de Apelación con el control horizontal que se impulsa con el Recurso de Revocatoria, obedece a que el proceso penal costarricense actual está fundamentado mayoritariamente en tesis que privilegian este último tipo de controles, para asegurar así su progresividad y su avance con celeridad a las etapas posteriores.

Cabe indicar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución N° 4227-1998 de las 09:27 horas del 03 de julio de 1998, se pronunció acerca del control horizontal a través del Recurso de Revocatoria. La resolución indicada en lo conducente determinó:

“El modelo basado en la apelación de las decisiones tomadas durante la instrucción, es una forma de control vertical, mientras que el otro, que limita las posibilidades de apelación, pero otorga una nueva posibilidad de realizar los planteos rechazados, o permite la revisión en la fase intermedia de decisiones tomadas durante la preparatoria, es un modelo de control horizontal, que permite salvar el principio de progresividad del proceso penal. Este principio indica la conveniencia que el proceso penal no tenga avances y retrocesos, sino un desarrollo lineal, que adquiere su plenitud, por concentración, durante el juicio. (…) (sentencia 3454-1998 de las quince horas del veintisiete de mayo de este año)."  

 

 

 

 

Artículo 9°

Respecto a la intervención de las comunicaciones, el artículo 9° enlista de forma mucho más amplia la gama de delitos en los cuales se acepta la intervención de las comunicaciones, contemplando algunos de los ilícitos que ya estaban tipificados, como lo son la fabricación o producción de pornografía, el tráfico de personas, el tráfico de personas para comercializar sus órganos, el genocidio, el terrorismo, las conductas delictivas tipificadas en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, ley N° 8204 del 26 de diciembre de 2001, así como otros delitos que antes estaban previstos en su modalidad agravada y que ahora se tipificarían en su modalidad básica, tales como el secuestro, corrupción, el proxenetismo y el homicidio.

Como innovación se introducen los delitos informáticos o cometidos mediante medios informáticos, electrónicos, telemáticos, ópticos o magnéticos, los delitos contra la seguridad de la Nación, los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional, los delitos contra los deberes de la función pública, los delitos contra la autoridad pública y los crímenes de lesa humanidad.

Con la reforma propuesta, se pretende ampliar la lista de delitos con la inclusión de algunos tipos penales en su modalidad básica y no agravada o bien, de tipos penales que están incluidos dentro de un determinado título del Código Penal y de leyes penales especiales, sin hacer salvedades ni distinciones entre esos delitos -que a pesar de estar incluidos en el mismo título-, guardan diferencias notables entre sí, en relación con su gravedad.

Con la incorporación de una mayor cantidad de ilícitos a través de su inclusión en el listado del artículo 9° de modo grupal (mediante la mención de los títulos o secciones en los que se encuentran insertos), ciertamente disminuye el riesgo de que queden excluidos involuntariamente algunos tipos penales cuyo esclarecimiento requieran el uso de las intervenciones; sin embargo, esta técnica legislativa no es la mejor y puede resultar inconveniente, ya que al regular títulos o secciones completas, se adicionan de manera automática al listado referido una gran cantidad de delitos que pueden ser muy distintos en relación con su gravedad y complejidad.

La situación apuntada también podría resultar peligrosa, si tomamos en cuenta que mediante reformas legales posteriores que se aprueben al Código Penal, se podrían añadir nuevas figuras delictivas en artículos bis, ter o quater, que por el sólo hecho de pertenecer a un título o sección que está enlistada en el artículo 9°, admitiría el uso de las intervenciones de las comunicaciones en su averiguación.   

Para referirnos a los diferentes aspectos que encierra la reforma del artículo 9° y nuestros comentarios al respecto, hemos de ordenar nuestras observaciones en distintos apartes a fin de facilitar el entendimiento de nuestros aportes.

a)                  Delitos informáticos o cometidos mediante medios informáticos, electrónicos, telemáticos, ópticos o magnéticos

Los delitos informáticos y conexos se encuentran regulados en el Código Penal en el Título VII, Sección VIII. Al respecto, esta esta Procuraduría considera que la regulación de los delitos informáticos resulta necesaria en virtud de los grandes avances tecnológicos y de las comunicaciones que ha experimentado el mundo en pocos años, además de la dificultad que supone la investigación de esta clase de delitos sin intervenir las comunicaciones.

Lo que válidamente podría objetarse es la manera en que se pretende regular la aplicación de las intervenciones de comunicaciones en esta tipología de delitos, al mencionarse todo el grupo al que pertenecen, sin que se citen específicamente las figuras delictivas que se pretenden incorporar al listado del artículo 9° del proyecto.

En este mismo sentido, resulta preocupante que en el proyecto también se quiera regular, además de los delitos informáticos en forma grupal, los delitos que sean cometidos a través de medios informáticos, electrónicos, telemáticos, ópticos o magnéticos, ya que esa simple mención es sumamente imprecisa y dificulta enormemente individualizar cuáles conductas delictivas pueden ser cometidas a través de dichos mecanismos, tornando muy difícil el establecer con certeza en cuáles ilícitos es posible la utilización de las intervenciones de las comunicaciones, lo cual atentaría gravemente contra los principios de legalidad y de tipicidad penal.    

Debido a lo anterior, se sugiere depurar la técnica legislativa empleada en el artículo 9° del proyecto, indicando para tal efecto cada una de las conductas que se pretende incorporar, tanto de los delitos informáticos propiamente dichos, como aquellos otros ilícitos que pueden ser cometidos a través de medios informáticos, electrónicos, telemáticos, ópticos o magnéticos.

b)                 Regulación de algunos delitos en sus formas básicas

El artículo 9° del proyecto establece la posibilidad de emplear la intervención de las comunicaciones en las investigaciones de los delitos de secuestro, corrupción, el proxenetismo y el homicidio en sus formas básicas y no en sus modalidades agravadas o calificadas, como actualmente lo hace la ley N°7425.

Desconocemos el propósito que tuvieron los propulsores del proyecto para sustentar dicha propuesta, aunque de la lectura de la fundamentación se infiere que su intención es la regulación de las formas básicas y agravadas de los delitos anteriormente referidos con la sola mención de las primeras, lo cual evidencia un error por parte del legislador, ya que al mencionarse en el listado únicamente las modalidades básicas de los delitos referidos, se está excluyendo el uso de las intervenciones en las investigaciones correspondientes a esos delitos en su modalidad agravada, lo cual conlleva una importante contradicción, en virtud de permitirse el uso de las intervenciones en delitos cuyo reproche social es menos intenso, respecto a esos mismos delitos en sus formas agravadas en el que la sanción es sustancialmente mayor.

No debe olvidarse que en el derecho penal la normativa que llegue a dictarse para la sanción y esclarecimiento de delitos debe ser clara, delimitada y taxativa, de modo que evite confusiones o inadecuadas interpretaciones para los diferentes supuestos y situaciones que se pretenden regular.

En este sentido, si el objetivo del legislador es posibilitar la utilización de la intervención de las comunicaciones en las indagaciones de los delitos de secuestro, corrupción, el proxenetismo y el homicidio, tanto en su modalidad básica como en sus modalidades agravadas, se sugiere mencionar ambas.

c)                  Delito de corrupción agravada

En la lista taxativa de delitos susceptibles de ser investigados mediante la intervención de las comunicaciones, que se propone en el proyecto N°18317, destaca igualmente la sustitución del delito de corrupción agravada con el delito de corrupción, circunstancia que debe analizarse con especial cuidado.

Debe reconocerse, en primera instancia, que la regulación de la corrupción agravada tal y como se encuentra actualmente en la ley N° 7425, resulta imprecisa, toda vez que existen en el Código Penal dos tipos penales que se distinguen con ese nombre: el del artículo 168, que se encuentra incluido dentro del Título III que regula los delitos sexuales, y el del artículo 349, comprendido dentro del Título XV (delitos contra los deberes de la función pública). Con la modificación que se propone, la imprecisión que fue detallada líneas atrás desaparece, por cuanto al hacerse mención de los delitos contra los deberes de la función pública (en forma grupal), implícitamente se estaría regulando el delito de corrupción agravada, vinculada con delitos de corrupción en el ejercicio de la función pública.

No obstante, como la ya lo hemos venido comentando líneas atrás, la regulación de grupos de delitos a través de la mención del título o la sección en la que se encuentran insertos, constituye una inadecuada técnica legislativa, por cuanto al acudir a este mecanismo se violentan los principios de legalidad y tipicidad penal, obligando al operador jurídico y al destinatario de la norma a hacer un esfuerzo mayor para el entendimiento de la norma que se pretende aplicar, al tener que analizar un título o una sección completa del Código Penal, para luego determinar si un delito admite o no la utilización de las intervenciones de las comunicaciones.

En el caso de la corrupción agravada funcional, es hasta después del estudio del Título XV (delitos contra los deberes de la función pública), que se puede concluir que este delito se encuentra regulado en dicho título y que por ese motivo, se permitiría el uso de las intervenciones de las comunicaciones en las indagaciones que se lleven a cabo. Aunado a ello, es preciso aclarar que en el Título XV del Código Penal no existe ningún delito que se denomine corrupción, por lo que si el artículo 9° enlista el citado ilícito, también debemos entender que el mismo está relacionado con delitos de tipo sexual.

En relación con la corrupción agravada de naturaleza sexual, el inconveniente que trae consigo su sustitución con su modalidad básica, radica en que no se permitiría aplicar la intervención de las comunicaciones en investigaciones por corrupción agravada, lo que en apariencia daría al traste con la finalidad de la reforma propuesta –que consiste en regular las dos tipologías-, por lo que resulta necesario que el listado del artículo 9° del proyecto regule el uso de esta diligencia probatoria, tanto en las indagaciones de delitos de corrupción como en las investigaciones correspondientes al ilícito de corrupción agravada de contenido sexual.

En virtud de lo expuesto, para evitar la obligación de hacer un estudio o análisis exhaustivo del capítulo integral concernido, cada vez que se desee aplicar el artículo 9° del proyecto en caso de que llegue a aprobarse, se estima razonable regular la corrupción agravada funcional, así como la corrupción y la corrupción agravada de naturaleza sexual y de esa forma, evitar cualquier confusión relacionada con este tipo penal.

d)                 Delitos contra los deberes de la función pública

Tal y como se comentó en el aparte a) y en el anterior, la regulación de delitos de manera grupal a través de la mención de los títulos o secciones dentro de los que se encuentran regulados cierta tipología de delitos, constituye una práctica que está lejos de ser ideal y adecuada, por violentar los principios de legalidad y tipicidad penal.

El artículo 9° del proyecto de ley regula los delitos “contra los deberes de la función pública”, sin hacer distinción entre los delitos contemplados en el Código Penal, Ley N° 4573 del 04 de abril de 1970, Título XV, bajo la descripción “Delitos contra los deberes de la función pública”, y los delitos regulados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública, N° 8422 del 08 de octubre de 2004, que a pesar de no estar precedidos de ningún título con esa denominación, también protegen el correcto desempeño de la función pública, ya que sancionan tanto a los funcionarios públicos que actúen en forma contraria al deber de probidad para la consecución ilegítima de intereses privados, propios o ajenos, como a las personas privadas que son partícipes de ese actuar, de manera tal que la simple enunciación “delitos contra los deberes de la función pública” resulta inconveniente por ser imprecisa.

La imprecisión anteriormente apuntada podría dificultar a los operadores jurídicos la interpretación del artículo 9° del proyecto, en el sentido de que la intervención de las comunicaciones en los “delitos contra los deberes de la función pública”, únicamente sería susceptible de aplicación en las investigaciones que se lleven a cabo para esclarecer los delitos del Código Penal que se encuentran incluidos en el Título XV, bajo la clasificación “Delitos contra los deberes de la función pública”, excluyendo a los delitos regulados en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

Lo anteriormente expuesto evidencia una mala técnica legislativa, ya que al contrastar el numeral 9° del proyecto con la fundamentación de éste, se infiere la intención de permitir la intervención de las comunicaciones en las indagaciones de los ilícitos previstos en ambos cuerpos legales, por lo que se sugiere depurar la redacción del numeral comentado, de manera tal que al hacer referencia a los delitos contra los deberes de la función pública, en el listado de ilícitos en los que es posible la intervención de las comunicaciones, queden incorporados los tipos penales que se encuentran regulados tanto en el Código Penal (Título XV) como en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito de la función pública.

En todo caso sería preferible –tal y como se dijo líneas atrás- que dicha inclusión se haga en forma individual por cada delito y no de manera grupal.

e)                  Delitos contra la autoridad pública

El proyecto introduce como novedad, la utilización de las intervenciones de las comunicaciones en las indagaciones referentes a los delitos contra la autoridad pública, regulados en el Código Penal, Título XIII, Sección Única, en los que se encuentran comprendidas algunas figuras delictivas que aunque tienen impacto negativo en la sociedad, no en todos los supuestos constituyen ilícitos graves.

En virtud de lo expuesto anteriormente y tomando en consideración que el uso de la intervención de las comunicaciones en la investigación de ilícitos es solo excepcional, se le recomienda a los señores Diputados valorar y determinar en cuáles de los delitos contra la autoridad pública realmente es imperativo el uso de dicho mecanismo, ya que de aprobarse el texto tal y como se encuentra redactado el artículo 9° del proyecto, su uso podría quedar autorizado en averiguaciones por delitos no muy graves o cuya complejidad -prima facie-, no requiera de este tipo de diligencia.  

Para determinar la pertinencia de los delitos enlistados en los que es válida la aplicación de las intervenciones de las comunicaciones, que implique una restricción a las libertades y derechos fundamentales, se requiere tomar en consideración algunos principios o parámetros que la doctrina y/o la jurisprudencia nacionales e internacionales han establecido al respecto, tales como la razonabilidad y proporcionalidad.

En ese sentido se ha considerado que:

“Los instrumentos al servicio de las autoridades en relación con el fin del proceso penal y el descubrimiento de la verdad real, tienen como límite el respeto de los derechos y garantías que la constitución le reconoce a todo individuo sometido a un proceso penal.

Es en esta tesitura que se torna excepcionalmente necesaria la intervención de las intervenciones telefónicas como medio para lograr investigar hechos delictivos y obtener pruebas a través de la captación estrictamente controladas por la autoridad jurisdiccional de las conversaciones telefónicas. Debido a la afectación de los derechos fundamentales de la intimidad y del secreto de las comunicaciones y cumpliendo con el principio de proporcionalidad de modo que sólo se acuda a este en aquellos casos expresamente establecidos en la ley, tornándose en uno de los instrumentos más eficaces en la investigación de la delincuencia organizada.”[4]

 

Dichos principios han sido desarrollados por la Sala Constitucional en su copiosa jurisprudencia, entre las que puede citarse la resolución N° 974-1997 de las 17:15 horas del 12 de febrero de 1997 [5].

f)                   Sobre el delito de “Homicidio”

En el listado de delitos del artículo 9° del proyecto, también se incorpora  el “homicidio” sin realizar ningún tipo de distinción, lo cual podría causar  interpretaciones confusas, pues podría afirmarse que con la reforma pretendida se estaría validando el uso de las intervenciones de las comunicaciones en casos de homicidio doloso, que incluye tanto el homicidio simple como el homicidio calificado, sin que llegue a excluirse su aplicación en casos de homicidio culposo y el homicidio especialmente atenuado, figuras que por su naturaleza misma son reprochadas sustancialmente con menor intensidad por nuestro ordenamiento jurídico, y cuya averiguación no parece requerir este tipo de diligencias probatorias.   

En este sentido y para complementar lo ya puntualizado en el comentario realizado en el aparte a), consideramos que debe hacerse una depuración de la terminología para diferenciar este delito, ya que el uso de la palabra “homicidio” es impreciso y para evitar posibles confusiones, se sugiere respetuosamente incorporar tanto el homicidio simple como el calificado. 

g)                  Delitos contra la Seguridad de la Nación y los delitos contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional

Los delitos contra la seguridad de la Nación se encuentran previstos en el Título XI del Código Penal, mientras que los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional, se encuentran regulados en el Título XII.

En primera instancia, se ratifican nuestras observaciones relacionadas con la regulación de las intervenciones de las comunicaciones en ciertos delitos, a través de la mención del grupo al que pertenecen. 

Si bien debe reconocerse que todos los ilícitos regulados en los dos títulos antes citados castigan acciones sumamente delicadas que suponen una afectación a la seguridad de la nación, a la institucionalidad del país y al sistema democrático, también debe tenerse presente que esta tipología de delitos es poco común en nuestro país, especialmente desde 1949. De igual forma, en ambos títulos se regulan ciertos ilícitos que son reprochados con mucha menor intensidad respecto a otros de la misma tipología y algunos otros que debido a su descripción típica, su proceso de investigación no requeriría la realización de intervenciones de las comunicaciones.   

En virtud de lo expuesto y con sustento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad que fueron analizados en el aparte d), así como la excepcionalidad que debe imperar en materia de intervención de las comunicaciones, se recomienda respetuosamente a los señores Diputados definir en cuáles de las figuras típicas que se encuentran descritas en los títulos XI y XII del Código Penal, es necesario emplear las intervenciones de las comunicaciones, como diligencia necesaria para el esclarecimiento de los casos que eventualmente puedan presentarse

Finalmente, es importante destacar la inclusión del delito de crímenes de lesa humanidad, el cual actualmente se encuentra regulado en el numeral  385 del Código Penal, que describe una conducta que a pesar de ser altamente reprochable en nuestro ordenamiento jurídico, es de muy difícil configuración, porque requiere que el agente -con ocasión de un conflicto armado-, realice u ordene realizar actos que puedan calificarse como violaciones graves o crímenes de guerra, de conformidad con los tratados internacionales en los que Costa Rica es parte, relativos a la conducción de las hostilidades, la protección de los heridos, enfermos y náufragos, el trato a los prisioneros de guerra, la protección de las personas civiles y la protección de los bienes culturales.

A diferencia de algunos de los supuestos que fueron analizados anteriormente, la propuesta de inclusión de este tipo penal en el artículo 9° se hace en forma individual, con la mención específica de la figura que se pretende incorporar, lo que contribuye a evitar que se confunda este ilícito con cualquier otro tipo penal.

Aunado a lo expuesto y debido al alto grado de complejidad que podría caracterizar a las investigaciones que se realicen por esta clase de delitos,  se estima razonable la utilización de las intervenciones de las comunicaciones en esta tipología de indagaciones.

Considera esta Procuraduría que el permitir el uso las intervenciones de comunicaciones en las indagaciones correspondientes al delito de crímenes de lesa humanidad, se cumple con los parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, así como con los principios de legalidad y tipicidad penal, siendo su inclusión o no en el listado del artículo 9° del proyecto 18317, una decisión de política legislativa que corresponde valorar a los señores Diputados.

Artículo 10

Respecto al numeral 10 de la Ley N° 7425, tanto el proyecto N° 18051 como el proyecto N° 18317, coinciden en proponer su reforma, la cual abarca aspectos similares en su mayoría, aunque con algunas importantes variantes entre sí no solo en cuanto al fondo, sino también en su fundamentación. A efectos de tener claras las diferencias existentes entre los dos proyectos y proceder con el análisis correspondiente, se citará a continuación en su orden respectivo, las dos propuestas existentes.

El proyecto N° 18051 propone la siguiente reforma:

 

“Artículo 10.- Orden del juez para intervenir

El juez, mediante resolución fundada, de oficio, a solicitud del Fiscal General de la República o del Fiscal Adjunto respectivo, del Director del Organismo de Investigación Judicial o del Director de la Policía encargada del control de Drogas no autorizadas y actividades conexas (PCD), de alguna de las partes del proceso, si hubiere, podrá ordenar intervenir las comunicaciones orales o escritas, cuando pueda servir como prueba indispensable de la comisión de alguna de las conductas delictivas a las que se refiere el artículo anterior. Dicha resolución facultará al fiscal o al cuerpo policial a cargo, a solicitar ante el operador las intervenciones necesarias que surjan durante el proceso investigativo policial o jurisdiccional conforme lo establece el artículo 26 de la presente ley.

El juez podrá realizar personalmente la diligencia o podrá delegarla en miembros del Ministerio Público, del Organismo de Investigación Judicial, de la Policía encargada del control de Drogas no autorizadas y actividades conexas (PCD), quienes deberán informarle por escrito del resultado de dicho diligenciamiento. De ello deberá levantarse el acta correspondiente.

 

La solicitud de intervención deberá estar por escrito, expresar y justificar sus motivos y cometidos, con el propósito de que puedan ser valorados por el Tribunal. En caso de que sea solicitada por el Organismo de Investigación Judicial o por la Policía encargada del control de Drogas no autorizadas y actividades conexas (PCD), deberá contener, además, los nombres de los oficiales a cargo de la investigación. En los demás casos, el juez solicitará a ese Organismo o Cuerpo Policial la designación respectiva.”

 

Por su parte, el proyecto N° 18317 dice:

“Artículo 10.- Orden del juez para intervenir

El juez, mediante resolución fundada, de oficio, a solicitud del Jefe del Ministerio Público, del Director del Organismo de Investigación Judicial o de alguna de las partes del proceso, si hubiere, podrá ordenar intervenir las comunicaciones orales o escritas, cuando pueda servir como prueba indispensable de la comisión de alguna de las conductas delictivas, a las que se refiere el artículo anterior.

 

En todos los casos el juez deberá autorizar la diligencia, indicando el nombre del funcionario judicial especializado, conforme lo establecido en el artículo 15 de esta ley, quien deberá informarle al juez, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes sobre el resultado de la misma.

 

El juez también podrá autorizar a miembros del Organismo de Investigación Judicial o del Ministerio Público y procederá de conformidad con lo establecido en el párrafo anterior.

 

La solicitud de intervención deberá estar por escrito, expresar y justificar sus motivos y cometidos, con el propósito de que puedan ser valorados por el tribunal. En caso de que sea solicitada por el Organismo de Investigación Judicial o el Ministerio Público deberá contener, además, los nombres de los oficiales o fiscales a cargo de la investigación. En los demás casos, el juez solicitará a ese Organismo la designación respectiva. En casos excepcionales, si las circunstancias de la investigación lo ameritan, la solicitud podrá realizarse en forma oral, sin embargo su justificación deberá ser presentada en forma escrita dentro de las 48 horas siguientes de la diligencia.

 

La autoridad judicial será responsable de la aplicación y control de la intervención que autorice, dicha responsabilidad no será delegada a ninguna autoridad judicial, fiscal o policial que intervenga en el proceso.”

 

Aparte de la extensión de cada propuesta y el orden de las ideas expuestas, podemos deducir que una de las principales diferencias radica en que el proyecto N° 18051 hace una denominación más correcta de los funcionarios legitimados para solicitar la intervención de las comunicaciones, al indicar que puede requerirla el Fiscal General y el Director del Organismo de Investigación Judicial (OIJ). De igual forma, faculta a que la solicitud la realice el Fiscal Adjunto respectivo y el Director de la Policía de Control de Drogas (PCD). El proyecto N° 18317 utiliza una terminología desactualizada, al referirse a las autoridades a las que se les confiere la posibilidad de solicitar al juez penal la aprobación de la intervención de las comunicaciones, propiamente al mencionarse al Jefe del Ministerio Público, cuando lo correcto es consignar el Fiscal General.

El proyecto de ley N° 18051 prevé la posibilidad de que el juez delegue la realización de la intervención tanto a personal del Ministerio Público, como de los cuerpos policiales (OIJ) y (PCD), esto sin renunciar a la posibilidad de que el Juez ejecute la diligencia; mientras que en el proyecto de ley N° 18317, en una redacción no muy clara, se faculta primeramente al juez para ordenar o no la intervención de las comunicaciones, infiriéndose que en caso de autorizarla, no participará en su ejecución, para luego imponerle el deber de delegar la realización en el personal especializado correspondiente, lo que evidentemente constituye una contradicción con respecto al inicio del artículo. Posteriormente, el mismo numeral faculta al juez a autorizar la participación en la diligencia a oficiales del OIJ y funcionarios del Ministerio Público. Aunque el artículo de marras no es pacífico en su interpretación, se infiere que en los casos que se autorice la intervención de las comunicaciones, el juez mantiene la responsabilidad y el control de legalidad de la misma, sin que pueda existir delegación en ese sentido.

En este numeral del proyecto N° 18317, también se regula la posibilidad de que en casos excepcionales, si las circunstancias de la investigación lo ameritan, la solicitud pueda efectuarse en forma oral, aunque la justificación en forma escrita deba presentarse dentro de las 48 horas siguientes de la diligencia.

Un aspecto que es común en ambos proyectos, es la oficiosidad de la intervención de las comunicaciones en los supuestos especificados por dicho numeral; no obstante, tal y como se indicó en el comentario realizado sobre el artículo 2° del proyecto N° 18317 (en el sentido de que el juez penal, tal y como se le concibe hoy en el proceso penal costarricense, es un juez de garantías, que vela por el respeto a los derechos fundamentales de las partes y reserva la realización de los actos y diligencias de investigación al Ministerio Público, salvo las excepciones expresamente establecidas por el Código Procesal Penal y la demás normativa aplicable), debería eliminarse cualquier disposición  encaminada a que de oficio se ordene la realización de una intervención de las comunicaciones.

Una vez referidas las principales coincidencias presentes entre ambos proyectos de ley, procederemos a referirnos en forma más extensa al numeral 10 del proyecto de ley 18317.

De la lectura superficial del numeral 10 y de las reformas y modificaciones que se pretenden introducir en el proyecto 18317, respecto a la ley N° 7425, podría afirmarse sin reserva alguna que las mismas son necesarias, razonables y por lo tanto procedentes. No obstante, al hacerse una lectura concordada con los pronunciamientos que la Sala Constitucional y la Sala Tercera han emitido en lo tocante a la intervención de las comunicaciones, arribaríamos sin esfuerzo alguno a conclusiones muy distintas que obligan a rechazar el artículo 10 del proyecto de ley, que viene a constituir el artículo principal sobre el que se cimienta la propuesta de reforma integral de la ley N° 7425.

Tal y como se dijo anteriormente, el proyecto de Ley N° 18317 contempla en su artículo 10 la posibilidad de que el juez “autorice la diligencia” en personal especializado del Poder Judicial, nombrado de conformidad con el artículo 15 del mismo proyecto de ley, pudiendo autorizar también para la ejecución de la medida a personal del Ministerio Público y del Organismo de Investigación Judicial, estableciendo un plazo de tres días para que el funcionario a quien se le delegó la intervención, rinda un informe sobre la diligencia.

La norma de comentario no es clara en su redacción, toda vez que la expresión “autorice la diligencia” es ambigua y puede interpretarse de distintas maneras, de manera tal que para su correcto entendimiento, es necesario recurrir al espíritu de la reforma, acorde con el cual podríamos entender que la expresión referida hace alusión a la posibilidad que tiene el juez para permitir que la ejecución de la intervención de las comunicaciones que aprobó previamente, sea delegada al personal judicial especializado.

Continúa el artículo 10 señalando que en los casos que el juez autorice la medida, debe consignar el nombre del funcionario especializado[6] quien se hará cargo de la ejecución de la diligencia,  lo que hace pensar que el juez ya no tiene posibilidad de participar activamente en la realización de la intervención, relegando su papel a la simple aprobación.

Seguidamente, la norma aludida establece que el funcionario especializado a quien se designó la “intervención de la diligencia”, deberá informar al juez sobre el resultado de la misma, para posteriormente indicar que el juez puede autorizar la intervención del personal del Ministerio Público y del OIJ, sin especificar ni aclarar el tipo de actuaciones que pueden realizar, ya que éstas pueden ser actuaciones meramente materiales que permitan realizar la escucha o participar efectivamente en ésta, así como en el análisis y selección de las comunicaciones, proceso en el no queda claro el rol que desempeñarán dichos funcionarios en las intervenciones.

En relación al personal judicial especializado en materia de intervención de las comunicaciones, el artículo 10 del proyecto no profundiza sobre el particular y remite al numeral 15, en el cual se aborda con mayor amplitud este tópico, por lo que las observaciones que al respecto puedan hacerse se incluirán dentro del comentario correspondiente al artículo 15 del proyecto.   

A juicio de este Órgano Asesor, las disposiciones de la reforma del referido artículo 10 claramente están destinadas a la delegación de la ejecución de la intervención de las comunicaciones –sin decirlo expresamente-, la cual a pesar de su conveniencia desde el punto de vista práctico y operativo, resulta incompatible con lo dispuesto por nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto contraviene la jurisprudencia que sobre la materia ha emitido la Sala Constitucional respecto del artículo 10 de la ley actual, en concordancia con el numeral 24 de la Constitución Política, puesto que dicha Cámara ha venido sosteniendo que la intervención de las comunicaciones debe ser efectuada personalmente por el juez, pudiendo éste delegar, únicamente, la realización de los procedimientos técnicos necesarios para que la diligencia pueda llevarse a cabo.

Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su voto N° 3195-1995 de las 15:12 horas del 20 de junio de 1995, determinó en lo conducente lo siguiente:

“IV.-(…) Ni el artículo 9 ni el 10 que se cuestionan establecen una delegación de las facultades del juez, contraria a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 24 de la Constitución. (…) De hecho, el artículo 16 de la ley establece expresamente: "El Juez que ordene la intervención será el responsable directo de todas las actuaciones realizadas en aplicación de las medidas, sin que pueda haber delegación alguna en este sentido.

El personal técnico encargado de ejecutar la medida quedará subordinado a la autoridad judicial correspondiente, mientras dure su aplicación." Tanto el Ministerio Público, como el Organismo de Investigación Judicial y las demás autoridades de policía fungen, en esta materia, como auxiliares de la autoridad judicial y actúan bajo su estricta supervisión. (…) Es el Juez quien ordena la medida y regula su ejecución. Esto no impide que pueda recurrir al Ministerio Público o a las autoridades de policía, a fin de que ellos ejecuten los actos materiales de intervención y registro de las comunicaciones. Desde la perspectiva constitucional, la autoridad jurisdiccional es la única autorizada para imponerse del contenido de las comunicaciones intervenidas y para discriminar, en primer término, cuál información puede ser puesta en conocimiento de las autoridades a efectos de la investigación y del posterior enjuiciamiento penal. La intervención lo es únicamente a favor de los jueces y nunca de los órganos policiales o de investigación, ni siquiera del Ministerio Público. Esto porque corresponde al juez garantizar el marco de confidencialidad con que el constituyente ha querido proteger las comunicaciones de las personas. El Juez será siempre uno -el natural- sólo sustituible en casos excepcionales de urgencia. El avance de la tecnología permite llevar a la práctica la solución, sin mayores problemas, pues existen medios de grabación que no permiten imponerse del contenido de lo grabado, sin que lo autorice quien tiene la facultad de hacerlo. En consecuencia, si se interpreta que la "delegación" a que hacen referencia los artículos 9 y 10 cuestionados, se refiere a la ejecución material de la intervención y no a la responsabilidad sobre la misma, ni a la imposición del contenido de las comunicaciones, tales normas no resultan inconstitucionales.

V.-(…). Se interpreta la frase del artículo 10 de la ley número 7425 "podrá delegarla en miembros del Organismo de Investigación Judicial o del Ministerio Público", en el sentido de que lo que puede delegar el juez es únicamente la realización de los actos materiales de ejecución de la intervención y no a la responsabilidad sobre la misma ni la escucha de las comunicaciones intervenidas.” (…)

 

En el mismo sentido, pueden consultarse las resoluciones número 4454-1995 de las 11:12 horas del 11 de agosto de 1995 y número 343-1999 de las 15:00 horas del 20 de enero de 1999, ambas emitidas por la Sala Constitucional.           A pesar del tiempo trascurrido desde la emisión de los fallos anteriormente citados, sus tenores se mantienen incólumes, por cuanto no se materializan planteamientos en contra –tampoco en el presente proyecto de ley por medio de la exposición de motivos- y más bien aquellos han sido reproducidos en diferentes oportunidades por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, que en distintos pronunciamientos analiza la licitud de las intervención de las comunicaciones, en el tanto sean efectuadas directamente por la autoridad jurisdiccional. Muestra de ello, lo constituye la resolución N° 2007- 00817 de las 11:25 horas del 10 de agosto de 2007 -que se cita en lo conducente- y que ha indicado:

(…) “las intervenciones telefónicas recaen en la figura del Juez de Garantías, quien, estando debidamente envestido (sic),  vigila   el desarrollo de este medio probatorio,   y es la autoridad judicial, como en el caso concreto, quien  ha realizado la escucha de los casetes y la trascripción de la prueba, en apego a las garantías procesales de las partes. (…) Continuando con el análisis del recurso,  se estima que no lleva razón en cuanto a que la delegación de funciones que hace el juez en miembros del Organismo de Investigación Judicial es contraria a derecho y produce por ello prueba ilícita. Respecto a la encomienda en la Policía Judicial de la colocación y remoción de las grabaciones, el artículo 10 de la Ley N° 7425 permite la sustitución de actos materiales propios de la fase ejecutiva de la intervención (traer y llevar las grabaciones, por ejemplo, como anota Sala Constitucional mediante resolución Nº 3195-95, de las 15:12 horas de 20 de junio de 1995 ) a los miembros designados para este efecto del Organismo de Investigación Judicial: “…El Juez realizará personalmente la diligencia, salvo en casos de excepción en los cuales, según su criterio, podrá delegarla en miembros del Organismo de Investigación Judicial o del Ministerio Público, quienes deberán informarle, por escrito, del resultado. De ello deberá levantarse el acta  correspondiente…”   (el resaltado no es del texto).   El límite para la delegación es ya la escucha, selección y trascripción de las conversaciones que estime importantes para la investigación, actos que solo el Juez está autorizado a realizar. Por ello, no es ilegítima la actuación de los oficiales de la policía judicial en cuanto a encargarse de la puesta y remoción de las cintas.  Sobre la firma de las actas,   devienen válidas en tanto las realice el Juez, ya que por disposición constitucional (artículo 24), es la autoridad, la única responsable de los actos que intervengan con los derechos fundamentales, como la intimidad. (...)” (el destacado en negrita es suplido; los demás énfasis son del original).

 

Esta interpretación, sin duda alguna, atribuye exclusivamente al juez no solo la potestad de autorizar la intervención de las comunicaciones, sino también la de realizar las escuchas, imponerse de su contenido y seleccionar las conversaciones que han de utilizarse en la investigación que se efectúa, mientras que los actos que pueden ser delegados en personal técnico o de la policía judicial, son únicamente los actos materiales tendientes a posibilitar que la implementación de las intervenciones tenga lugar en el proceso penal, por lo que la pretensión de delegar en otros funcionarios su participación en los actos sustanciales propios del proceso de la intervención de las comunicaciones, no es constitucionalmente viable, a menos que se apruebe previamente una reforma al artículo 24 de nuestra Constitución Política, para que dicha norma expresamente permita la delegación en la ejecución de este tipo de diligencia.

A pesar de que el criterio emitido por la Sala Constitucional es rebatible y torna complicada la utilización de las intervenciones de las comunicaciones en los delitos cuyo esclarecimiento e investigación así lo ameriten, y que el proyecto de ley utiliza razones suficientemente convincentes para ir en contra del mismo –desde el punto de vista operativo-, este Despacho considera que hasta que no sea aprobada una reforma del artículo 24 de nuestra Constitución Política u opere un cambio de criterio radical por parte de la Sala Constitucional (hecho cuyo acaecimiento se considera difícil), el proyecto de ley es incompatible con nuestro ordenamiento jurídico, por reñir éste con el texto expreso del artículo 24 constitucional y con la jurisprudencia que lo interpreta, por lo que en caso de ser aprobado, tendría un alto grado de probabilidad de ser declarado inconstitucional, como consecuencia de alguna consulta o acción de inconstitucionalidad que al efecto pueda promoverse. 

Tal y como se dijo anteriormente, la postura sostenida por la Sala Constitucional sobre la intervención de las comunicaciones y los requisitos para su implementación, ha permanecido invariable en el tiempo y fue recientemente ratificada en su resolución N° 4035-2014 de las 11:00 horas del 21 de marzo del año en curso, emitida con motivo de un Recurso de Amparo interpuesto por el Diario Extra contra el Ministerio Público y el Organismo de Investigación Judicial, en el que se alegó una violación a los derechos de Libertad de Expresión, Reserva de Fuentes y Acceso a la Información.

El referido fallo en lo que interesa dispuso:

“VI.-Sobre el rastreo de llamadas telefónicas sin orden judicial y el principio de proporcionalidad.-

Lo primero que se debe resaltar es que, en efecto, esta Sala ha hecho en oportunidades anteriores, una distinción entre el rastreo telefónico y la intervención telefónica. Exigiéndose la orden judicial únicamente para esta última. Conforme se estableció mediante el voto número 2007-017097 de las nueve horas y veintinueve minutos del veintitrés de noviembre del dos mil siete, esta Sala ha sostenido reiteradamente que el rastreo de llamadas y la intervención telefónica son figuras diferentes, en tanto la última está protegida por el artículo 24 de la Constitución Política y sólo puede ser autorizada por juez competente en los casos que taxativamente prevé la ley respectiva, la primera no está sometida a dichas restricciones y no viola el contenido del citado artículo constitucional, por lo que bien puede ser ordenada por el Ministerio Público” (…)           

 

Por otra parte, cabe destacar que este Despacho tiene conocimiento de que en la Asamblea Legislativa se tramita un proyecto de ley bajo el expediente número N° 18660, que tiende precisamente a reformar el artículo 24 Constitucional. El artículo único de este proyecto pretende transformar el numeral 24 de nuestra Carta Magna en los siguientes términos:

“Artículo 24.- Se garantiza el derecho a la intimidad, a la libertad y al secreto de las comunicaciones.

Son inviolables los documentos privados y las comunicaciones escritas, orales o de cualquier otro tipo de los habitantes de la República.  Sin embargo, la ley, cuya aprobación y reforma requerirá los votos de dos tercios de los diputados de la Asamblea Legislativa, fijará en qué casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar el secuestro, registro o examen de los documentos privados, cuando sea absolutamente indispensable para esclarecer asuntos sometidos a su conocimiento.

Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta potestad excepcional y durante cuánto tiempo.  Asimismo, señalará las responsabilidades y sanciones en que incurrirán los funcionarios que apliquen ilegalmente esta excepción.  Las resoluciones judiciales amparadas a esta norma deberán ser razonadas, facultarán su ejecución inmediata y autorizarán a las autoridades policiales competentes para que realicen directamente la intervención.  Su control será responsabilidad indelegable de la autoridad judicial." (…) (lo destacado nos pertenece).

 

De la propuesta citada, se desprende que el juez penal de garantías mantendría el control de la diligencia de intervención de las comunicaciones, omitiéndose cualquier referencia a su participación en el proceso de ejecución de la misma, -tal y como lo hace actualmente el artículo 24 de nuestra Constitución Política- lo que implícitamente permitiría delegar la realización de las intervenciones en funcionarios policiales, todo ello en aras de dotar de mayores herramientas y facilidades a las autoridades judiciales para el combate de la criminalidad.

Con ello se demuestra que de no reformarse previamente el artículo 24 de la Constitucional Política, en el sentido que apunta el proyecto de ley N° 18660 o en similar sentido, el artículo 10 del proyecto de ley N° 18317 sería incompatible con la norma fundamental y en caso de llegar a aprobarse, muy posiblemente sería declarado inconstitucional.

Adicionalmente a las consideraciones anteriormente realizadas sobre el artículo 10 del proyecto, cabe destacar que dicho numeral también permite -al igual que la legislación vigente-, que sea el juez quien de oficio ordene las intervenciones de las comunicaciones, que en nuestro criterio correspondía a los otrora jueces de jueces de instrucción previstos en sistemas de corte inquisitivo, en los que el juez era investigador. Tal postura contradice por completo el proceso penal costarricense actual, que es de corte predominantemente acusatorio, en el que el Ministerio Público como ente encargado del ejercicio de la acción penal, es también el que realiza la investigación preparatoria, recaba prueba y evidencias con base en las normas y procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico, para formular acusaciones u otros requerimientos, tales como desestimaciones o sobreseimientos provisionales o definitivos.[7]

Artículo 15

El artículo 15 del proyecto, se refiere al nombramiento por parte del Poder Judicial del personal especializado al que se le encomendará la realización de las tareas descritas en el numeral 10; es decir; los autorizados para materializar la diligencia, entendida como la ejecución de la intervención de las comunicaciones y las labores que ello implique, lo cual no constituye ninguna novedad -su nombramiento-, ya que desde su aprobación la Ley N°7425 lo contempla.

El nombramiento del personal especializado en intervenciones, es un tema  que aunque no es menos relevante que el resto del articulado en comentario, no ha sido considerado una prioridad por parte de las autoridades del Poder Judicial, ya que durante todos los años de vigencia de la ley N°7425 se ha impulsado la creación de plazas necesarias, sin que se haya logrado finalmente dicho cometido.

Sobre el particular, la Sala Constitucional se ha pronunciado en lo conducente en los siguientes términos: 

(…) “Argumenta igualmente la recurrente, que al no haber nombrado la Corte Suprema de Justicia, al personal especializado para la práctica de las intervenciones telefónicas, dichas diligencias no pueden realizarse mientras ello no suceda. El reclamo es inadmisible. En materia de intervenciones telefónicas, interesa en principio, lo establecido por el Constituyente, y en ese sentido, el numeral 24 constitucional es sumamente claro al autorizar al juez, en los casos que la ley lo autorice, a ordenar y practicar intervención de las comunicaciones, sin supeditar a ninguna otra condición, salvo la implícita en toda diligencia que autorice lesionar un derecho fundamental, de la existencia de motivos graves y fundados que justifiquen la adopción de la medida. La norma que la recurrente cita como apoyo de su reclamo, se refiere a una disposición que atañe meramente a la organización interna del Poder Judicial, en aras de lograr centralizar en profesionales específicos, la asistencia al juez en la práctica de las intervenciones, pero no que sustituyan o releven al juez, que ya tiene autorizada» su intervención en la propia Constitución Política, pudiendo él intervenir directamente y en forma inmediata, o bien valerse de los técnicos o del personal que considere conveniente a fin de garantizar la pureza del procedimiento y la confidencialidad del contenido de las conversaciones registradas” (…) [8]

Llama nuestra atención que el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa[9], haya avizorado la creación de plazas destinadas a potenciales jueces de escucha, a pesar de que el proyecto de ley no se infiere que ese personal especializado sean jueces.

Dicho informe en lo conducente establece:

“Las modificaciones propuestas en este artículo involucran dos cambios: El primero de ellos se refiere a la posibilidad del juez de delegar las actuaciones materiales de la intervención, o inclusive a la posibilidad del Poder Judicial, de crear, por cuestiones presupuestarias, “jueces de escucha”, en funcionarios judiciales de menor rango con la debida capacitación.”

 

De acuerdo con nuestro criterio, consideramos que lo que se pretende con el proyecto es la delegación de la ejecución de las intervenciones de las comunicaciones, por parte de los jueces, en personal especializado en la materia que se encargue de ejecutar dicha tarea, sin que eso implique necesariamente la exclusión de la autoridad jurisdiccional en la ejecución de la diligencia.

En el caso de funcionarios que no son jueces, es claro que éstos estarán subordinados al juez, ya sea el llamado juez de escuchas o al juez penal de la etapa intermedia. Ahora bien, la duda sobre cuál es el personal especializado al que se refiere el proyecto, surge a raíz del voto N° 3195-1995 emitido por la Sala Constitucional, a través del cual dicha Cámara hace una distinción entre las labores materiales que posibilitan el desarrollo de las intervenciones -a cargo del referido personal especializado- y las tareas propias del proceso de  interposición y selección del contenido de las mismas, labor que como se verá a continuación, se atribuye exclusivamente al juez sin especificar qué tipo de juzgador.

Este Despacho -al igual que lo expresa el Ex Fiscal General Francisco Dall'Anesse[10]-, considera que el nombramiento de jueces especializados en intervenciones telefónicas, dedicado exclusivamente a ocuparse de este tipo de diligencias, es  altamente  positivo, ya que la realización de las intervenciones eventualmente se harían en tiempo real, lo que podría redundar en mayor eficacia y celeridad en las investigaciones de hechos delictivos, especialmente aquellos cuya naturaleza requieren de una investigación más compleja y exhaustiva.

Es hasta el año 2009, que el Poder Judicial a través de su Departamento de Planificación, elaboró un Estudio relacionado con la posibilidad de crear plazas de personal especializado en escuchas, tanto de jueces como de personal auxiliar (informe N°064-PLA-PI-2009). En el informe de marras, se hizo un análisis tanto del artículo 9° de la ley N° 7425, en el que se citan los delitos en lo que se permite utilizar la intervención de las comunicaciones, como de la creación de un Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones que planteaban los proyectos de ley números 14625 –Creación del Centro Judicial de Intervenciones Telefónicas- que fue archivado y 16830 -Ley contra la delincuencia organizada- que sí fue aprobado y que actualmente se encuentra regulado por el artículo 14 de dicha ley. 

En el referido informe, también se tomaron en cuenta aspectos relacionados con el perfil de ese personal especializado, el presupuesto necesario para hacer frente a las erogaciones económicas generadas por dichas plazas y para el pago por servicios públicos (electricidad, agua, internet, etc), todo ello en el marco de la instauración del Centro Judicial de Intervención de Comunicaciones, que le daría soporte a todo el país, en materia de investigación delictiva. [11]

Posteriormente, el Consejo Superior del Poder Judicial, mediante el acuerdo N°08-12, artículo XXXI, dispuso la aprobación del informe N° 064-PLA-PI-2009 para dotar de personal al centro de intervenciones con la creación de 22 plazas, distribuidas de la siguiente forma: 13 plazas de jueces, 7 de analistas en criminología, 1 secretaria y 1 auxiliar de servicios generales, quedando sujeto su ejecución a la disponibilidad presupuestaria de la institución[12]; ello con fundamento en el artículo 9° de la ley N° 7425, que establece la lista taxativa de delitos que actualmente son susceptibles de ser investigados mediante intervenciones en las comunicaciones. En el caso de los jueces de escuchas, es interesante que se haya creado éste perfil, ya que en la ley N°7425 no se hace alusión a esta clase de funcionario, así como tampoco lo hacen el proyecto de ley bajo análisis ni la ley contra la delincuencia organizada.

A criterio de esta Procuraduría General, la iniciativa de crear plazas de jueces de escuchas y de personal auxiliar para que se lleven a cabo las intervenciones de las comunicaciones resulta positiva, dada la dificultad que tienen los jueces penales de hacer dichas intervenciones en tiempo real, en virtud de la carga de trabajo y obligaciones a las que deben hacer frente, lo que redundaría en mayor eficacia en las investigaciones penales y en la tramitación de este tipo de procesos.

Empero, de conformidad con lo expuesto y tomando en consideración el alto grado de desvinculación entre los proyectos de reforma a la ley N° 7425 y la ley contra la delincuencia organizada, todo conduce a generar dudas sobre la interpretación que debe darse a las disposiciones de ésta última, en relación con el funcionamiento del Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones.

En primera instancia, debe precisarse que el denominado Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones fue establecido por la conocida ley contra la delincuencia organizada, N° 8754 del 22 de julio de 2009; de su análisis no se infiere, con total claridad, si dicho Centro Judicial se encuentra destinado para prestar sus servicios únicamente en los procesos de investigación por presuntos casos de delincuencia organizada o bien, si dicho centro también se encargará de ejecutar las intervenciones de comunicaciones para las investigaciones relacionadas con delincuencia convencional, ya que por una parte, en los artículos 14, 15 y 16, se indica que en dicho centro se realizarán las escuchas y las labores atinentes y complementarias necesarias para su implementación que sean ordenadas por todos los jueces del país, aunque en el artículo 1° de la referida ley, se puntualiza que sus disposiciones únicamente pueden ser aplicadas para los procesos relacionados con presuntos casos de criminalidad organizada.

Esta Procuraduría General, con motivo de la emisión del presente criterio, tuvo conocimiento que el Poder Judicial emitió un reglamento para el funcionamiento del Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones[13], el cual no hace ninguna distinción ni exclusión respecto al tipo de delitos en los que es admisible la ejecución de intervenciones de comunicaciones, a través de la utilización de dicho centro, por lo que en apariencia podrían ser investigados todos los casos en los que se requieran de este medio de investigación, independientemente si corresponden a casos de delincuencia convencional o de criminalidad organizada.

En lo tocante al nombramiento del personal especializado,  la Ley N° 7425 -desde su aprobación en el año 1994-, menciona la posibilidad de nombrar este tipo de personal para permitir la realización de las comunicaciones, mas no indica qué tipo de servidores podrían integrar ese grupo. El proyecto de ley N° 18317 igualmente establece el nombramiento de personal especializado pero sin definir su naturaleza, ni prevé el establecimiento de un centro de intervención de comunicaciones y se enfoca más bien en establecer expresamente la posibilidad de que el juez que emita la orden de intervención, pueda delegar su ejecución en personal del Ministerio Público y el OIJ, a fin de flexibilizar y agilizar  el proceso de investigación.

A pesar de que la ley contra la delincuencia organizada fue aprobada en el año 2009 y que ésta regula el funcionamiento del Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones, perteneciente al Poder Judicial, como instancia autorizada para la realización de las intervenciones judiciales que ordenen todos los jueces penales del país, no se hace mención sobre el tipo de personal especializado que requiere el referido centro ni se menciona ningún tipo de delegación de funciones, aunque parte del hecho de que toda intervención requiere previamente de una resolución judicial debidamente fundamentada, que la aprueba y que en todo caso debe ser emitida por un juez penal.

De conformidad con lo antes expuesto, partiendo de que el Centro Judicial de Intervenciones podría ser utilizado para investigar casos de delincuencia común y de delincuencia organizada, y que los jueces de escucha efectivamente inicien sus funciones con la creación de dicho centro, en apariencia sería innecesario y carente de interés autorizar a los jueces penales a que deleguen la realización de las escuchas, transcripciones y todo aquello que implique la imposición del contenido de las comunicaciones, ya que habría jueces especializados que asumirían esas tareas, cumpliéndose así con los parámetros de constitucionalidad establecidos por la Sala Constitucional en su voto N° 3195-1995, que interpretó el artículo 9° de la ley 7425 en relación con el numeral 24 de nuestra Constitución Política.

Tal y como se consignó líneas atrás, la única disposición normativa que se refiere al personal especializado en intervenciones es el Reglamento para el funcionamiento del Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones, contenido en la Circular N° 150-2013, aprobada por la Corte Plena en sesión N° 44-12 del 17 de diciembre de 2012 y modificada en sesión N° 37-13 del 02 de setiembre de 2013. Si bien el criterio técnico-jurídico solicitado a esta Procuraduría no recae sobre esta directriz, la misma no puede ser obviada, ya que en ella se desarrollan algunos conceptos importantes para comprender las características del personal especializado en intervenciones, o al menos lo que en el ámbito interno del Poder Judicial  se ha interpretado al efecto.

Dicha circular en lo conducente establece:

“Juez Competente: Funcionario que a instancia del Fiscal General o de cualquier otro legitimado, mediante resolución fundamentada, ordena la interceptación de las comunicaciones, determina sus alcances temporales, acredita y autoriza a oficiales de policía, personal técnico o fiscales para acceder a toda la información proveniente de las interceptaciones ordenadas y comisiona a los jueces del Centro de Interceptaciones para que apliquen el procedimiento de interceptación.” (…)

“Juez contralor de la interceptación de las comunicación (sic): Funcionario judicial que recibe comisión del juez competente para que ejecute, aplique, fiscalice y controle todos los actos técnicos, materiales y sustanciales que implican la interceptación, escucha, grabación, traslado y preservación de las comunicaciones interceptadas.”

“Funcionarios Autorizados: Jueces, fiscales, oficiales de policía, personal técnico, analistas criminales, traductores o intérpretes legitimados por el juez competente para acceder al contenido inmediato de las comunicaciones interceptadas o a cualquier otra información técnica acerca del origen, destino, ubicación o dato de cualquier otra naturaleza que derive de la interceptación.”

“Personal de Apoyo: auxiliares judiciales o auxiliares administrativos encargados de mantener registros, de transcribir comunicaciones y colaborar en las actividades que el juez director del Centro determine.”

 

“Analistas criminales : encargados de brindar soporte a las actividades del juez de escuchas, de reproducir archivos con comunicaciones, de elaborar archivos con comunicaciones seleccionadas, de transcribir comunicaciones, de analizar registros telefónicos y de verter criterios técnicos respecto de los datos captados a través del procedimiento de interceptación.”

 

Con fundamento en cada una de las definiciones antes citadas, podemos entender que el juez competente es el juez penal de garantías, a quien le corresponde valorar las solicitudes de intervención sometidas a su conocimiento al inicio o como parte de un proceso penal en etapa preparatoria. En caso de aprobar dichas solicitudes, el juez penal comisiona a los jueces contralores de la interceptación de las comunicaciones para la ejecución de la medida y autoriza a los fiscales, funcionarios policiales y personal técnico que tendrán acceso a la información obtenida y que participarán en el proceso de intervención.

El juez contralor de interceptación de las comunicaciones (juez de escuchas), vendría a ser el encargado de la aplicación y ejecución de la medida, así como el contralor de la legalidad de todos los actos técnicos, materiales y sustanciales asociados con la intercepción, escucha, grabación, traslado y preservación de las comunicaciones interceptadas.

Además, se regula como categorías independientes de funcionarios vinculados con las intervenciones de comunicaciones, al personal de apoyo, integrado por auxiliares judiciales o auxiliares administrativos, a quienes se les encomienda la tarea de mantener registros y transcribir comunicaciones, sin  especificar de qué tipo de comunicaciones, lo cual podría generar dudas sobre el rol que se les asignaría; no obstante, dada la naturaleza del puesto, parece que éste se centrará principalmente en tareas meramente administrativas y no en la transcripción de las comunicaciones interceptadas, detalle que en todo caso debe ser clarificado.

Bajo la denominación de funcionarios autorizados, se incluyen los fiscales, los oficiales de policía, el personal técnico, los analistas criminales y traductores o intérpretes, a los cuales el juez penal les confiere acceso al contenido de las comunicaciones interceptadas o a cualquier otra información técnica acerca de su origen, destino, ubicación o dato de cualquier otra naturaleza que derive del proceso de interceptación.

Por su parte, a los analistas criminales se les encomienda la tarea de brindar soporte a las actividades del juez contralor de intercepción (juez de escuchas), de reproducir los archivos con comunicaciones, de elaborar archivos con comunicaciones previamente seleccionadas por éste, de transcribir las comunicaciones intervenidas, analizar los registros telefónicos y de verter criterios técnicos respecto de los datos captados a través del procedimiento de interceptación. Sus funciones en apariencia se asocian con la realización de los procedimientos técnicos que permiten llevar a cabo la intervención, la reproducción, grabación de los archivos con las comunicaciones seleccionadas, así como el origen, destino o ubicación de las mismas. No obstante, algunas de estas funciones guardan mucha similitud con las que deberían cumplir los oficiales de la policía judicial o de la PCD (Policía de Control de Drogas), por lo que si el legislador optara por la aprobación de una regulación en similar sentido, debería hacer las precisiones necesarias para evitar confusiones entre las tareas de los funcionarios policiales y de los analistas criminales.  

En la circular N° 150-2013 antes citada, igualmente se regula el procedimiento para la aprobación de las intervenciones de comunicaciones que involucra la interacción de los funcionarios anteriormente referidos, siendo uno de los aspectos más relevantes el traslado que tendrían que realizar  funcionarios policiales y eventualmente los fiscales autorizados por el juez penal, hasta la sede del centro de intervención de las comunicaciones, donde en conjunto con el juez contralor y los analistas criminales tendrían participación activa en el desarrollo del procedimiento de intervención, selección y transcripción de las comunicaciones. 

En términos generales, la circular a que se ha hecho alusión, clarifica algunos aspectos relacionados con la noción de personal judicial especializado en intervención de comunicaciones, propiamente las tareas del juez penal de garantías y el juez contralor de la interceptación de comunicaciones (juez de escuchas), aunque no es lo suficientemente precisa para deslindar el campo de acción de algunos de los actores intervinientes, como lo son los miembros de la policía, los analistas criminales y los auxiliares judiciales, lo cual podría generar duplicidad de tareas y dificultades para establecer responsabilidades.

Aunado a lo expuesto, la circular de marras también podría cuestionarse en lo concerniente a la cantidad de funcionarios judiciales a los que eventualmente se les autorizaría participar en el proceso de intervención de las comunicaciones, o que se les confiriere acceso al contenido de las comunicaciones intervenidas, ya que nuestro ordenamiento jurídico protege la privacidad de las comunicaciones permitiendo excepcionalmente su conocimiento para investigar ciertos delitos, lo cual supone implícitamente que esa potestad debe conferirse a un número restringido de funcionarios.

En el mismo sentido, tal y como se encuentra planteada la regulación del funcionamiento del centro de intervención de comunicaciones y el procedimiento de intervenciones de las comunicaciones, en la circular N° 150-2013 aprobada por la Corte Plena, no parece que el procedimiento diseñado sea tan ágil como habría de esperarse, máxime que el mismo requiere el traslado de fiscales, funcionarios policiales y traductores a las instalaciones del centro de intervención de comunicaciones que estaría ubicado en el Complejo de Ciencias Forenses, aunado al hecho que por sus obligaciones laborales y por las cargas de trabajo asignadas, dichos servidores no podrían dedicar la totalidad de la jornada para llevar a cabo estas tareas. Este inconveniente supondría a su vez mayor impacto para los servidores que deben desplazarse de zonas alejadas del país.

En razón de lo expuesto y teniendo presente el gran esfuerzo económico y logístico que representa para el Poder Judicial y para el Estado el funcionamiento del centro de intervención de las comunicaciones, parece que para que el mismo tenga un mayor impacto en las investigaciones criminales y sea aprovechado de mejor manera por las autoridades judiciales, debería bastarse a sí mismo con su personal asignado, que cumpliría turnos de 24 horas los 7 días de la semana, sin que sea imperativo recurrir a funcionarios del Ministerio Público y el OIJ, por lo que si el legislador pretende incorporar las disposiciones de la circular comentada al proyecto de ley N° 18317, es recomendable que antes de hacerlo, considere los aspectos puntualizados a fin de depurar el contenido de la normativa que eventualmente llegue a aprobarse.

Al igual que los puntos anteriormente señalados, también llama la atención de esta Procuraduría General que en la fundamentación del proyecto N° 18051 se cite como argumento para sustentar la reforma a la ley N° 7425, la necesidad de dotar a las autoridades judiciales de herramientas necesarias para combatir la criminalidad organizada, sin que en el articulado se haga referencia alguna a la ley contra la criminalidad organizada ya existente o al Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones creado en esa ley, pese a que la ley N° 8754 fue aprobada en el año 2009 y que el proyecto indicado data del año 2011, prácticamente dos años después desde la vigencia de aquella.

IV.      Conclusiones

            Una vez analizados los proyectos de ley consultados, es posible concluir que tal y como están planteados en la actualidad, son parcialmente incompatibles con nuestra Carta Magna, concretamente el artículo 10, ya que a pesar de que la reforma de ley N° 7425 se fundamenta en razones plausibles y que parecen ser suficientes, su eje central gira en torno a la posibilidad de conferirles a los jueces de la República la potestad en delegar la ejecución de las intervenciones de las comunicaciones –que previamente aprueben en las investigaciones de cierto tipo de delitos-, a otros funcionarios de la Policía Judicial o del Ministerio Público, lo que contraviene por completo el numeral 24 de la Constitución Política y la interpretación que la Sala Constitucional ha emitido respecto a dicha posibilidad, al establecer que únicamente los jueces se encuentran autorizados para ordenar la intervenciones, realizar las escuchas y seleccionar las conversaciones e informaciones que son relevantes para el desarrollo de una investigación, pudiendo delegar únicamente la realización de los procedimientos técnicos que posibilitan que las intervenciones tengan lugar.

En lo tocante al listado de delitos que realiza el artículo 9° del proyecto 18317, y que lo que se pretende es la utilización de las intervenciones de comunicaciones para investigar más delitos de los que actualmente contempla la ley N°7425, es relevante recomendar que se adicionen a las conductas básicas de los delitos de secuestro, corrupción y proxenetismo, sus modalidades agravadas, pues de mantenerse la actual redacción de dicho numeral, se corre el riesgo de no permitir el uso de esta diligencia de investigación en dichas modalidades.

En el caso del delito de homicidio, se sugiere  que en el listado del artículo 9° del proyecto referido se depure la terminología empleada y se regule como conducta básica el “homicidio simple” y que se adicione la figura del homicidio calificado, a fin de permitir el uso de las intervenciones en las investigaciones desarrolladas con ocasión de las investigaciones de ese tipo penal.

En cuanto al listado de delitos del artículo 9° del proyecto de marras, consideramos relevante recomendar que de conformidad con los principios de razonabilidad y proporcionalidad y el uso excepcional de la intervención de las comunicaciones como medio investigativo, se defina en cuáles delitos contra la autoridad pública, contra la seguridad de la nación y contra los poderes públicos y el orden constitucional, es verdaderamente necesario emplear las intervenciones, ya que en las referidas categorías de ilícitos se entremezclan algunas conductas altamente reprochables y de investigación compleja con otras que son sancionadas con mucho menor intensidad, y cuya indagación no supone mayores dificultades. 

De igual forma se sugiere que en el listado de delitos del artículo 9°, no se hagan mención de conductas ilícitas por grupo y que por el contrario, se mencionen individualmente todas aquellas descripciones típicas que se consideren merecedoras de ser investigadas a través de las intervenciones de las comunicaciones, a fin de evitar la inclusión indiscriminada de delitos y de facilitar la aplicación de este tipo de diligencia probatoria.

Por otra parte y de las reflexiones efectuadas líneas atrás, podemos derivar que en la temática de intervención de las comunicaciones y específicamente lo concerniente al centro de intervención de las comunicaciones y su personal especializado, persisten las dudas e inconsistencias apuntadas a lo largo del presente estudio.

Consideramos pertinente que se defina el tema del personal judicial especializado, cuya naturaleza no está clara. De lo que se evidencia del presente proyecto, es que esos funcionarios judiciales especializados no son jueces de escucha sino otro tipo de personal de apoyo con cierta preparación, con regulaciones propias (ver artículo 23 del proyecto de ley).

Así también, hemos derivado del presente estudio que los diversos actores  externos que participaron en este proceso (Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa y el Departamento de Planificación del Poder Judicial), no han unido esfuerzos ni han dado una interpretación unívoca al tema del personal judicial especializado –al menos este último-, lo que indudablemente conduciría a la inviabilidad del proyecto legislativo 18317 que atrae nuestra atención.

Asimismo, se sugiere en forma respetuosa, discutir como parte del referido proceso los detalles concernientes al funcionamiento del Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones que contempla la ley contra la criminalidad organizada, ya que a lo largo de dicha ley, no se hace ninguna referencia a la posibilidad de acudir a dicho centro para investigaciones de delitos en procesos penales propios de delincuencia convencional, aunque del análisis de los artículos 14,15 y 16 no se excluye esa posibilidad; máxime que el proyecto de ley 18317 guarda total silencio respecto a dicha instancia, que fue prevista con la aprobación de la referida ley en forma previa, es decir, dos años antes de que fuera planteada la presente iniciativa.

Esta definición tendría una gran relevancia, ya que si se descarta la posibilidad de que en el centro de intervención de las comunicaciones se lleven a cabo las escuchas y selección de comunicaciones,  correspondientes a los ilícitos asociados con la delincuencia convencional, en pro de potenciar la lucha contra la criminalidad organizada, se le estaría privando a las autoridades judiciales de una herramienta efectiva y de suma utilidad para combatir el fenómeno de la criminalidad, así como se dificultaría brindar la seguridad que reclama la población de nuestro país, atentando contra el espíritu de la reforma que se impulsa.

Finalmente y en el mismo sentido, se les recomienda a los señores Diputados discutir los aspectos puntualizados anteriormente, en relación con la creación de plazas y el nombramiento de personal especializado en intervenciones de comunicaciones, que está efectuando actualmente el Poder Judicial, específicamente los jueces de escuchas, quienes estarán dedicados por completo a ejecutar las intervenciones de comunicaciones que previamente han ordenado los jueces penales, con lo que en apariencia perdería interés la necesidad de facultar expresamente a los jueces penales para delegar la ejecución de las intervenciones de las comunicaciones en personal del Ministerio Público y el OIJ, cumpliéndose con los parámetros de constitucionalidad establecidos por la Sala Constitucional en su voto N° 3195-1995, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Política y el numeral 9° de la ley N° 7425.

Para llevar a cabo dicha valoración, se recomienda a los señores Diputados tomar en consideración las disposiciones contenidas en el Reglamento para el funcionamiento del Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones, contenido en la Circular N° 150-2013, aprobada por la Corte Plena en sesión N° 44-12 del 17 de diciembre de 2012 y modificada en sesión N° 37-13 del 02 de setiembre de 2013, el cual podría ser un insumo valioso en la orientación de la reforma que se propone realizar a la Ley N° 7425.

De considerarse conveniente la incorporación de la circular N° 150-2013 al proyecto de ley N° 18317, con el propósito de esclarecer la naturaleza y funciones del personal judicial especializado que participaría en las intervenciones de las comunicaciones y del denominado juez de “escuchas”, se recomienda analizar los diferentes puestos que se están creando en el Poder Judicial a efectos de descartar la duplicidad de funciones, la elaboración de procedimientos engorrosos que podrían entorpecer la aplicación de la nueva normativa que llegue a aprobarse, así como el desperdicio de recursos.

De esta manera, se da respuesta a la consulta formulada, sugiriendo de manera respetuosa a los Señores (as) Diputados (as) se analicen y valoren las observaciones puntualizadas.

 

Cordialmente,

Lic. José Enrique Castro Marín                                        Lic. Andrés Alfaro Ramírez

Procurador Director                                                            Abogado de Procuraduría

 

 

 

 

JECM/aar/sac