14 de octubre de 2014

C-337-2014

Licenciado

Jorge Alberto Sánchez Rojas

Auditor Interno

Municipalidad de Turrubares

Estimada señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio del 2 de noviembre de 2012, mediante el cual solicita se dé respuesta a las siguientes interrogantes:

1.- Cuál es la opinión u opciones legales a seguir en caso de que una municipalidad ( administración activa), utilice fondos originados en la ley N° 8114, LEY DE SIMPLIFICACIÓN Y EFICIENCIA TRIBUTARIAS, y el manual de juntas viales cantonales; cuando esta es expresamente para financiar las erogaciones que origine el mantenimiento y preservación de caminos, y el jerarca de la administración activa ( Alcalde Municipal), realiza erogaciones con esos fondos para atender operaciones puramente de carácter administrativo que no tiene relación alguna con el mantenimiento y la preservación de caminos, debe reintegrar esos fondos a las cuentas correspondientes de la ley N° 8114, y además seguirle un proceso administrativo?

2.) ¿Qué normativa transgrede?

3.) ¿Qué sanciones le son aplicables por realizar estas acciones?

4.) ¿Es tan responsable el Ingeniero Coordinador del Departamento de la Unidad Técnica de Gestión Vial (UTGV), por permitir que el Alcalde Municipal realice estas actividades supuestamente al margen de la normativa vigente?

5.) Que sucede si la administración municipal reintegra, el dinero a las cuentas bancarias de la Unidad Técnica de Gestión Vial (UTGV) utilizado en gastos propios de la misma, procede aún así la sanción que corresponda?

6.) En mi caso tengo escasos tres meses de haber sido nombrado como auditor interno de esta municipalidad, que procede con lo acontecido, a manera de ejemplo en el período del Alcalde anterior, considerando que esta Corporación fue fundada en el año 1920, sea 92 (noventa y dos) años de existir y hasta ahora tienen auditoría interna?

7.) ¿Procede sanción al jerarca de la administración activa (Alcalde), por el uso del vehículo adquirido con fondos y para uso de la Unidad Técnica de Gestión Vial (UTGV), de la administración activa de la Corporación Municipal, es imperativo agregar que es una municipalidad de muy escasos recursos, y el vehículo que dispone la administración activa está en muy malas condiciones?

I.                   ANALISIS DE FONDO

A efecto de dar respuesta a las interrogantes planteadas, resulta menester analizar lo dispuesto en la Ley N° 8114 y sus reformas, en cuanto al destino de los ingresos que derivan del impuesto único a los combustibles. En lo que interesa dispone el artículo 5 de la Ley:

Artículo 5º-Destino de los recursos: Del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación del impuesto único sobre los combustibles, un veintinueve por ciento (29%) se destinará a favor del Consejo Nacional de Vialidad (Conavi); un tres coma cinco por ciento (3,5%), exclusivamente al pago de servicios ambientales, a favor del Fondo Nacional de Financiamiento Forestal (Fonafifo); un cero coma uno por ciento (0,1%), al pago de beneficios ambientales agropecuarios, a favor del Ministerio de Agricultura y Ganadería para el financiamiento de los sistemas de producción agropecuaria orgánica, y un uno por ciento (1%), a garantizar la máxima eficiencia de la inversión pública de reconstrucción y conservación óptima de la red vial costarricense, a favor de la Universidad de Costa Rica. El destino de este treinta y tres coma seis por ciento (33,6%) tiene carácter específico y obligatorio para el Ministerio de Hacienda, el cual, por intermedio de la Tesorería Nacional, se lo girará directamente a cada una de las instituciones antes citadas.

La suma correspondiente al uno por ciento (1%) será girada directamente por la Tesorería Nacional a la Universidad de Costa Rica, que la administrará bajo la modalidad presupuestaria de fondos restringidos vigente en esa entidad universitaria, mediante su Laboratorio Nacional de Materiales y Modelos Estructurales (Lanamme), el cual velará por que estos recursos se apliquen para garantizar la calidad de la red vial costarricense, de conformidad con el artículo 6 de la presente Ley. En virtud del destino específico que obligatoriamente se establece en esta Ley para los recursos destinados al Lanamme, se establece que tales fondos no afectarán, de ninguna manera, a la Universidad de Costa Rica, en lo que concierne a la distribución de las rentas que integran el Fondo Especial para el Financiamiento de la Educación Superior, según las normas consagradas en el artículo 85 de la Constitución Política.

La suma correspondiente al veintinueve por ciento (29%), estipulada en el primer párrafo de este artículo a favor del Conavi, se distribuirá de la siguiente manera:

a) El setenta y cinco por ciento (75%), se destinará exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación; una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se emplearán para construir obras viales nuevas de la red vial nacional.

b) El veinticinco por ciento (25%) restante se destinará exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación; una vez cumplidos estos objetivos, los sobrantes se usarán para construir obras viales nuevas de la red vial cantonal; esta última se entenderá como los caminos vecinales, los no clasificados y las calles urbanas, según las bases de datos de la Dirección de Planificación del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT).

La totalidad de la suma correspondiente a este veinticinco por ciento (25%), será girada directamente a las municipalidades por la Tesorería Nacional, de acuerdo con los siguientes parámetros: el sesenta por ciento (60%) según la extensión de la red vial de cada cantón, y un cuarenta por ciento (40%) según el Índice de Desarrollo Social Cantonal (IDS), elaborado por el Ministerio de Planificación Nacional y Política Económica (Mideplan). Los cantones con menor IDS recibirán, proporcionalmente, mayores recursos.

La ejecución de dichos recursos se realizará, de preferencia, bajo la modalidad participativa de ejecución de obras. Conforme lo establece el Reglamento de esta Ley, el destino de los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial cantonal o distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada por representantes del gobierno local, el MOPT y la comunidad, por medio de convocatoria pública y abierta.

(…)”

De la norma transcrita, interesa destacar el inciso b) del artículo 5°, por cuanto es mediante dicha norma que se asigna un 25% de la totalidad del impuesto que por disposición del párrafo primero del artículo 5° le corresponde al CONAVI, a favor de las entidades municipales, exclusivamente para la conservación, el mantenimiento rutinario, el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación de vías cantonales, así como para construir obras viales nuevas una vez cumplidos los objetivos primarios Es decir, el legislador no solo le impone un destino específico a los ingresos que por ley deben ser transferidos a las municipalidades, sino que también establece los parámetros de inversión que debe acatar la entidad municipal, y ordena a quien corresponde direccionar los fondos, al disponer en forma expresa que el destino de los recursos lo propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial cantonal o distrital, en su caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada por representantes del gobierno local, el MOPT y la comunidad, por medio de convocatoria pública y abierta.

Como corolario se tiene entonces que el legislador no solo, transfiere fondo a las entidades municipales derivados del impuesto que pesa sobre los combustibles, sino que les asigna un fin específico y a quien corresponde proponer la inversión.

Lo anterior nos permite afirmar, que los fondos por disposición del inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 8114 que se le transfieren a las entidades municipales, no se les puede variar el destino, so pena de contrariar lo dispuesto por el legislador en el inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 8114, con lo cual damos respuesta a la preguntas N°1 y N° 2 planteadas.

Ahora bien en relación con la pregunta N° 3, referente a las sanciones aplicables a quien no de cumplimiento al inciso b) del artículo 5°, esta Procuraduría no puede precisarlas. Sin embargo, como bien lo dispone la norma, corresponde a una junta vial o cantonal proponer al Consejo la forma de inversión de los fondos para atender el mantenimiento y preservación de caminos. De manera que debe la auditoría precisar, si el presunto desvío de los fondos a otros fines no contemplados por el legislador, derivan de la recomendación de la junta vial, del Consejo al acordar la inversión o del Alcalde al momento de ejecutar los acuerdos municipales, ya que ello que el no cumplimiento de los fines previstos por el legislador en la norma  acarrea responsabilidad civil y penal, la cual deberá ser determinada por la Contraloría General de la República por tratarse de fondos públicos.

En relación con la pregunta N° 4°, valga indicar que corresponde a la auditoría interna determinar la participación del Ingeniero Coordinador del Departamento de la Unidad Técnica de Gestión Vial, en la toma de decisión de variar el destino a los fondos provenientes de la asignación al Conavi, o en la ejecución de los mimos a fin de establecer la responsabilidad que le corresponde.

En relación con las pregunta N° 5,  la responsabilidad de los funcionarios involucrados, puede ser administrativa, civil o penal, dependiendo de los hechos. La reposición de los fondos a la cuenta de la Unidad Técnica de Gestión Vial, no releva al funcionario de la responsabilidad que le corresponde en otro de los ámbitos.

En cuanto a la pregunta N° 6, el tema consultado se circunscribe al análisis jurídico del inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 8114 y su reforma, en relación con el destino de los fondos que le son trasladados a las entidades municipales de la asignación  que le corresponde al Conavi del impuesto único que pesa sobre los combustibles que data del año 2001, de manera que los hechos acaecidos con anterioridad a esa fecha debe precisarlos la auditoría interna y la asesoría jurídica considerando términos de prescripción y caducidad, para establecer las responsabilidades del caso.

En relación con la pregunta N° 7, tal y como se indicó supra, para establecer responsabilidades, debe primeramente  la auditoría establecer los responsables de haber destinado los fondos derivados del inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 8114 a fines distintos a los establecidos por el legislador.

            Finalmente esta Procuraduría considera que es responsabilidad de la Auditoría Interna, una vez establecidos los posibles responsables de la desviación de los fondos que derivan las entidades municipales del inciso b) del artículo 5 de la Ley N° 8114, trasladar el informe respectivo a la Contraloría General de la República por tratarse Fondos Públicos.

Lic. Juan Luis Montoya Segura  

Procurador Tributario

JLMS/Kjm

Código N° 22591-2012