10 de setiembre de 2014

O. J.- 105-2014

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Hacendarios

Asamblea Legislativa

Estimados (as) señores (as):

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio sin número, de fecha 24 de octubre de 2012, mediante el cual nos comunica que esa Comisión Permanente, en sesión Nº 44 de 23 de octubre de 2012,  acordó consultarnos el texto base del proyecto de Ley denominado  “Reforma Ley de Pensión Consumo”, tramitado bajo el expediente Nº 18.495, publicado en La Gaceta Nº 194 de 8 de octubre de 2012.

I.- Consideraciones previas.

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

En consecuencia, en consideración a la investidura de los consultantes miembros de la citada Comisión Especial y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004, OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011, OJ-037-2012 de 6 de julio de 2012 y OJ-055-2012 de 20 de setiembre de 2012).

Así las cosas, a continuación emitiremos nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar.

II.- Texto consultado.

Grosso modo, conforme al tenor literal del proyecto de ley consultado, con él se pretende crear un nuevo régimen de pensiones complementario de la Seguridad Social, denominado Pensión Consumo, destinado a todas las personas residentes en el país y que será financiado con el 4% del valor de las compras de bienes y servicios sujetas al impuesto sobre las ventas (arts. 1, 2 y 3).

El saldo final acumulado, hasta un consumo de 40 salarios mínimos anuales, propiedad de sus titulares individuales, será administrado  en cuentas individuales por operadoras de pensiones complementarias, conforme a las previsiones de la Ley de Protección al Trabajador (arts. 6 y 9). El exceso por sobre los 40 salarios mínimos anuales, se distribuirá: un 30% para alimentar la cuenta de ahorro individual, un 60% para alimentar el Fondo de Solidariad para el Retiro (FOSORE), administrado por el Ministerio de Hacienda y un 10% para un Fondo de Gestión Ambiental (arts. 4, 6, 7 y 11 y 12).

Del FOSORE un 70% se trasladarán anualmente a las operadoras de pensiones para ser redistribuidas en las cuentas individuales y un 30% será transferido anualmente a la Caja Costarricense de Seguro Social; institución que administrará las pensiones por invalidez y muerte financiadas por este régimen especial complementario, como programa independiente y separado, bajo un método de financiamiento colectivo y solidario (arts. 7, 8 y 10).

III.- Jurídicamente no existe impedimento para que existan regímenes de pensión distintos o complementarios al régimen general administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social.

Debe partirse de una premisa fundamental, cual es: que los derechos de la Seguridad Social –incluidas entre ellos las prestaciones económicas de larga duración (jubilaciones o pensiones) ante las contingencias de vejez, invalidez y sobrevivencia (muerte)-, son de estricta configuración jurídica infraconstitucional, pues son estructuras creadas por el derecho y como resultado de su misma y particular configuración jurídica, y por tanto, dinámicas y contingentes. Le corresponde entonces al legislador o en su caso a la Caja Costarricense de Seguro Social -en tratándose del régimen general básico de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM)-,  el desarrollo de los seguros sociales y el establecimiento de bases esenciales sobre las cuales pueda materializar el contenido de las contraprestaciones, en caso de que se produzcan los eventos o contingencias sujetas a protección." (Resolución Nº 2002-4881, Sala Constitucional).

Así el legislador (art. 105 y 121.1 de la Constitución Política) o en su defecto las autoridades superiores de la Caja Costarricense de Seguro Social -en tratándose del IVM (art. 73 consticional)- , disponen de un amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social, conforme a los límites impuestos por la Constitución (art. 34,  no pudiendo afectar ni desconocer derechos a la jubilación o pensión ya consolidados) y a los mínimos previstos en los Convenios 102 y 128 de la OIT, y en la apreciación de las circunstancias socioeconómicas de cada momento histórico a la hora de administrar recursos limitados para atender a un gran número de necesidades sociales (resolución N° 6134-98 de 26 de agosto de 1998 de la Sala Constitucional; y en igual sentido las Nºs 2001-744, N° 2002-166, y N° 2002-205, todas de la Sala Segunda).

Ahora bien, cabe destacar que a nivel de jubilaciones y pensiones, la Sala Constitucional ha reiterado que lo que se garantiza a nivel constitucional, a modo de protección mínima del Sistema Público de la Seguridad Social, es la obligación que exista un régimen de pensión, que en principio es el administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social (art. 73 constitucional); lo cual no impide al legislador establecer regímenes jubilatorios específicos y distintos a ese e incluso complementarios de aquél; dejándose abierta la posibilidad de que se regule a futuro aquel derecho, como producto de un proceso histórico mutable. Reconociéndose entonces la competencia legítima del Legislador tanto para establecer regímenes de pensión distintos o complementarios al de la Caja, como para modificarlos e incluso derogarlos (artículos 121 inciso 1) y 129 Constitucionales), pues no existe ninguna obligación a nivel constitucional para que el legislador mantenga un régimen distinto en relación con algunos servidores públicos o administrados (Resolución Nº 2010004489 de las 15:06 hrs. del 3 de marzo de 2010).

Innegablemente esta complementación o protección adicional en materia de pensiones y jubilaciones se debe a que en materia de seguridad social, y en concreto a las referidas prestaciones económicas por concepto de invalidez, vejez y muerte (sobrevivencia), lo que deriva imperativamente de la Constitución es el establecimiento de garantías “mínimas” a favor de todos los trabajadores, a través de un sistema básico universal obligatorio, pero nada impide la construcción paralela y heterogénea de regímenes tanto principales (resoluciones Nºs 842-92, 4899-97, 5347-97 y 2001-10860, Sala Constitucional), como complementarios (resoluciones Nºs 4636-99 y 2005-13909, Ibídem.) a los que administra y garantiza la Caja Costarricense de Seguro Social (art. 73 constitucional).

Efectivamente, dada la incidencia de los regimenes de pensiones en la estructura financiera del país y por la innegable necesidad histórica de que los trabajadores en general puedan contar con mecanismos adicionales que les permitan, una vez pensionados o jubilados, no desmejorar su nivel de vida, el sistema costarricense ha propiciado el establecimiento de regímenes complementarios de pensión o jubilación, como una manifestación de los principios de justicia social (art. 74 constitucional) y solidaridad nacional (véanse al respecto las resoluciones Nºs 4636-99 y 2005-13909, Sala Constitucional).

Con dichos regímenes de pensiones y jubilaciones complementarios se garantiza que el trabajador reciba un beneficio adicional –una prestación económica complementaria-, el que adquirirá cuando se pensione o jubile bajo el régimen general de pensiones, sea el I.V.M. que administra la CCSS o alguno sustitutivo, según definición del artículo 2 de la Ley de Protección al Trabajador, Nº 7983 de 16 de febrero de 2000. De esta forma puede afirmarse que las pensiones complementarias elevan los mínimos a los que normalmente tiene derecho el trabajador con su pertenencia el régimen general de pensiones, por lo que se presenta como un instrumento orientado a elevar el nivel de vida de los trabajadores como complemento del sistema de la seguridad social (resolución Nº 6111-97, Sala Constitucional); lo cual es jurídicamente válido bajo el principio de progresividad en materia de derechos humanos, y en concreto de la seguridad social, según el cual los niveles asistenciales deben ser elevados progresivamente y las ventajas previamente concedidas deben ser conservadas, salvo excepciones objetivamente justificadas.

Sirva la siguiente trascripción para ilustrar la coexistencia legítima, a nivel constitucional, de diversos regímenes de pensión y jubilación, con criterios y reglas legales diversas para el otorgamiento de derechos:

“Consultan en igual sentido la procedencia constitucional de regímenes especiales, entendiendo por tales sistemas jubilatorios distintos al de la Caja Costarricense de Seguro Social, la admisión de normas distintas en todos o algunos de los extremos que se han de tomar en cuenta y, en el supuesto que se consideraren viables los regímenes, sí sería procedente establecer en los extremos jubilatorios reglas distintas, por ejemplo en las edades, tiempo de cotización, etc. Considera la Sala que, si el fin primordial del constituyente fue mantener los seguros sociales para fortalecer la seguridad social, no hay razón pan cuestionar la existencia de pluralidad de regímenes. Se parte de que el constituyente pretendió un mínimo de protección a los trabajadores, dejando la puerta abierta para que en un futuro se regulara sobre nuevos sistemas de seguridad social, que es el fruto de un proceso histórico en el que la situación actual es consecuencia de acciones o deficiencias dadas en el pasado y, a su vez, es origen de las acciones que se darán en el futuro. La seguridad social, esto es, el sistema público de cobertura de necesidades sociales, individuales y de naturaleza económica desarrollado a partir de la acción histórica de la previsión social, estructurada en nuestro país sobre la base de las pensiones y jubilaciones, de la mano de la intervención tutelar del Estado en el ámbito de las relaciones de trabajo, ha llegado a convertirse con el tiempo sin la menor reserva, en una de las señas de identidad principales del Estado social o de bienestar. Por ello, no puede extrañar que en el índice o agenda de las cuestiones esenciales que impregnen la política social del Estado moderno, en lo que se refiere a los seguros, se encuentren diferentes regímenes de jubilaciones y pensiones. Al existir diferentes regímenes, es lógico que cada uno tenga sus propias reglas y criterios legales para el otorgamiento del derecho constitucional a la jubilación y a la pensión, sin que por ello pueda siquiera pensarse que tal coexistencia sea inconstitucional.” (Resolución 846-1992 Sala Constitucional, citada en la OJ-034-2008 de 17 de junio de 2008).

Así la coexistencia legítima de regímenes de pensiones especiales, complementarios o adicionales, distintos al régimen general administrado por la Caja Costarricense de Seguro Social, ha sido ratificada por la Sala Constitucional (Resolución  Nº 2009008905 de las 14:39 hrs. del 27 de mayo de 2009).

Con base en lo expuesto, resulta jurídicamente factible que el legislador crease un régimen de pensión y jubilación complementario o adicional al general que administra la Caja Costarricense de Seguro Social, como el que se propone en el proyecto de ley consultado.

IV.-  Consulta previa preceptiva a la Caja Costarricense de Seguro Social (art. 190 constitucional).

Si partimos de la premisa de que la Constitución Política ha dotado a la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) con un grado de autonomía distinto y superior al que ostentan la mayoría de los entes autárquicos descentralizados, para independizarla así del Poder Ejecutivo y frente a la propia Asamblea Legislativa, pues a diferencia de otros entes descentralizados que únicamente tienen autonomía administrativa, ya que en materia de gobierno están sujetas inexorablemente a la Ley (art. 188 constitucional), la Caja goza además de autonomía política o de gobierno plena (arts. 73 constitucional y 1 y 3 de su Ley Constitutiva Nº 17 de 22 de octubre de 1943) (Al respecto véanse los dictámenes C-125-2003 de 6 de mayo de 2003, C-349-2004 de 16 de noviembre de 2004, C-355-2008 de 3 de octubre de 2008, entre otros) y que la administración y el gobierno de los seguros sociales, por disposición expresa del artículo 73 constitucional, fue atribuida a la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), de tal forma que su Junta Directiva tiene plenas facultades para establecer, vía reglamento, los alcances de las prestaciones propias de los seguros sociales, tanto en lo que se refiere a la definición de las condiciones y beneficios, así como los requisitos de ingreso de cada régimen de protección (resolución N° 9734-2001 de las 14:23 horas del 26 de setiembre de 2001,  Sala Constitucional. Y en sentido similar pueden consultarse las sentencias 3853-93 de las 9:09 horas del 11 de agosto de 1993, 1059-94 de las 15:39 horas del 22 de febrero de 1994, 9580-2001 de las 16:17 horas del 25 de setiembre de 2001, 10546-2001 de las 14:59 horas del 17 de octubre de 2001 y 2355-03 de las 14:48 horas del 19 de febrero del 2003), es válido preguntarse si con el presente proyecto, con el que se pretende asignarle competencias de administración respecto de las pensiones complementarias basadas en el consumo, existe o no una violación del principio de autonomía de la Caja.

Para responder esa pregunta debemos partir de la resolución Nº201007788 de las 14:59 hrs. del 28 de abril de 2010, por la que el Tribunal Constitucional -por decisión de mayoría- señaló expresamente que la autonomía institucional de la Caja no se constituye en un límite infranqueable para el legislador, pues conforme a sus precedentes y en uso de la libertad de configuración que constitucionalmente ostenta, se puede legislar, respetando el núcleo mínimo de los seguros sociales que tiene encomendados. E incluso, recientemente en la sentencia Nº 2012017736 de las 16:20 hrs. del 12 de diciembre de 2012, la Sala Constitucional, con criterio de mayoría, se reduce al mínimo el núcleo duro de aquella especial autarquía concedida a la Caja, al identificarlo con la administración del régimen de pensiones de Invalidez, Vejez y Muerte, en cuanto a la potestad de definir por sí misma, con exclusión de la potestad legislativa, tres aspectos fundamentales: el monto de las cuotas de cotización obligatoria, el período de calificación o número de cuotas que deben pagarse para el acceso a las prestaciones económicas y la edad para retirarse. Sólo en esos tres aspectos relativos a la materia de su competencia, dada constitucionalmente, es que la Caja Costarricense de Seguro Social está fuera de la acción de la Ley, pues con ello, el Constituyente sustrajo la regulación del régimen general de invalidez, vejez y muerte, del alcance del legislador ordinario, por lo que este último no puede intervenir en la definición específica de las condiciones, beneficios, requisitos, aportes, etc., pues esos aspectos son propios de la administración del régimen (Sala Constitucional, resolución n.° 9734-2001 de las 14:23 horas del 26 de setiembre de 2001.  En sentido similar pueden consultarse las sentencias 3853-93 de las 9:09 horas del 11 de agosto de 1993, 1059-94 de las 15:39 horas del 22 de febrero de 1994, 9580-2001 de las 16:17 horas del 25 de setiembre de 2001, 10546-2001 de las 14:59 horas del 17 de octubre de 2001 y 2355-03 de las 14:48 horas del 19 de febrero del 2003).

Ahora bien, siendo que el proyecto de ley bajo análisis, busca introducir una reforma legal por la que se le pretende atribuir a la Caja Costarricense de Seguro Social la administración de las pensiones complementarias por invalidez y muerte financiadas por el régimen de Pensión Consumo, a título de programa independiente y separado del IVM (art. 10 del proyecto), consideramos que no existe en este caso particular lesión alguna a dicha autonomía, en el tanto las disposiciones normativas propuestas no alteran, modifican ni interfieren el margen de actuación autónoma dado por la Constitución a la Caja para la administración y gobierno del IVM; máxime que lo propuesto en el proyecto de ley consultado constituyen competencias u obligaciones adicionales agregadas legalmente a la Caja que no constriñen su amplia capacidad y discrecionalidad en la administración y gobierno del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte.

En todo caso, es imperativo recordar que con base en lo dispuesto por el ordinal 190 de la Constitución Política: “Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquélla”. Así que deberá concederse consulta preceptiva del presente proyecto de ley a la Caja Costarricense de Seguro Social, a fin de que manifieste lo que estime oportuno y conveniente.

Por último, señalamos que indudablemente la ley es un acto político, cuya emisión le compete exclusivamente a los diputados como representantes de la soberanía popular (artículo 105 constitucional); quienes de acuerdo con su ideología, sus compromisos políticos y sociales, con su promulgación buscan satisfacer una necesidad social imperiosa o un interés público imperativo (Al respecto véanse las sentencias Nºs 3550-92, 6273-96, 4205-96 y 4857-96, de la Sala Constitucional). Por ello, siempre hemos reconocido que la Asamblea en el ejercicio de su potestad legislativa, goza de una discrecionalidad amplia pero no absoluta –pues está inexorablemente sometida a la Constitución y tratados internacionales- que le permite adoptar, dentro del marco constitucional, la decisión que estime más adecuada para regular determinados aspectos y contribuir así a plasmar, a través de la ley, una determinada concepción político, social y económica sobre los fenómenos, de distinta naturaleza, que enfrenta el Estado costarricense.

CONCLUSIÓN:

El proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta mayor inconveniente a nivel jurídico.

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR ADJUNTO

LGBH/vhv