16 de setiembre de 2014

OJ-109-2014

 

Diputados (as)

Comisión Permanente de Asuntos Económicos

Asamblea Legislativa

 

Estimados (as) señores (as):

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio PIII-062-2012, de fecha 24 de octubre de 2012, mediante el cual se solicita el criterio de este Órgano Superior Consultivo técnico-jurídico, sobre el proyecto de ley denominado “Reforma de la Ley de Protección al Trabajador, Nº 7983”; tramitado bajo el expediente Nº 17.908 y publicado en La Gaceta Nº 101 de 26 de mayo de 2011.

 

I.- Consideraciones previas.

 

Resulta conveniente, desde ahora, definir la naturaleza jurídica de nuestro pronunciamiento y, consecuentemente, los efectos del criterio que se emite al respecto.

 

En primer lugar, debemos indicar que este Despacho despliega su función consultiva respecto de la Administración Pública. En ese sentido, el artículo 4° párrafo primero de nuestra Ley Orgánica (Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas) dispone lo siguiente:

 

"Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la Asesoría Legal respectiva." (El subrayado es nuestro).

 

De la norma transcrita fácilmente se infiere que la Procuraduría General de la República sólo está facultada para emitir dictámenes a petición de un órgano que forme parte de la Administración Pública, en tanto ejecute función administrativa. A tales dictámenes el artículo 2° de la supracitada ley, les atribuye efectos vinculantes:

"Los dictámenes y pronunciamientos de la Procuraduría General constituyen jurisprudencia administrativa, y son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública".

 

Ahora bien, pese a que la actividad esencial de la Asamblea Legislativa no forma parte de la función administrativa del Estado, este Despacho ha considerado que se encuentra legitimada para requerir nuestra intervención en materias que conciernan específicamente al ejercicio excepcional, por su parte, de la función administrativa y que, en tal caso, el respectivo pronunciamiento tendrá los efectos comentados.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, mediante opiniones jurídicas no vinculantes, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, colaborar con el efectivo ejercicio de las altas funciones parlamentarias que la Constitución les atribuye y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico.

 

En consecuencia, en consideración a la investidura de la consultante y como una forma de colaboración institucional, emitiremos nuestro criterio sobre el referido proyecto de ley, planteando algunas reflexiones generales en torno a la normativa en cuestión, con la advertencia de que tal pronunciamiento carece –reiteramos- de efectos vinculantes, siendo su valor el de una mera opinión consultiva, similar a la que emitiría cualquier otro asesor jurídico; labor que en este caso le compete al Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea.

 

De previo a referirnos a su consulta, ante la indicación de debíamos de responder esta solicitud dentro del término de 8 días, pues en caso contrario se asumiría que no se tienen objeciones al proyecto, interesa recordarle que las consultas facultativas como la presente, que se someten voluntariamente a la Procuraduría General de la República, no están expresamente reguladas por ninguna normativa en cuanto al plazo en que deben ser razonablemente evacuadas; lo cual nos ha llevado incluso a reafirmar que lo dispuesto por el numeral 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, se refiere a las consultas que de conformidad con el Derecho de la Constitución (arts. 88, 97, 167 y 190) deben serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado interesadas en un determinado proyecto de ley (Tribunal Supremo de Elecciones, Universidad de Costa Rica, Poder Judicial o una institución autónoma), no así a este otro tipo de consulta facultativa (Véanse al respecto, entre otros muchos, los pronunciamientos OJ-053-98 de 18 de junio de 1998, OJ-049-2004 de 27 de abril de 2004 y OJ-060-2011 de 19 de setiembre de 2011).

Así las cosas, de seguido procederemos a emitir nuestro criterio, no vinculante, sobre el Proyecto de Ley consultado, en punto a aquellos aspectos que consideramos relevantes y necesarios de comentar. Y en el tanto el presente proyecto ya fue anteriormente consultado por la Comisión Legislativa con Potestad Plena Tercera, oficio ECO-452-17.908-11, de fecha 9 de junio de 2011, y sobre el cual externamos ya nuestro criterio, haremos extensivas las consideraciones jurídicas no vinculantes contenidas en el pronunciamiento O.J.-076-2011 de 03 de noviembre de 2011, especialmente referidas a que la autonomía de gobierno que la Constitución Política reconoce a la Caja Costarricense de Seguro Social (artículo 73), impide que cualquier organismo externo pueda intervenir en la administración y el gobierno de los seguros sociales y en particular, el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. Y a que la Caja no está sujeta a la potestad sancionadora de la SUPEN.

A partir de aquí, trascribimos el pronunciamiento O.J.-076-2011 de 03 de noviembre de 2011:

“II.- Proyecto de ley consultado.

 

El proyecto de ley consultado pretende que la Superintendencia de Pensiones además de supervisar el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, lo regule; esto en aras de aminorar riesgos asociados a las inversiones de dicho fondo; esto de la siguiente manera:

“ARTÍCULO ÚNICO.- Ampliación de potestades de regulación y supervisión de la Superintendencia de Pensiones.

a)                    Refórmase el inciso h) del artículo 2 y el artículo 59 de la Ley N.° 7983, Ley de protección al trabajador, para que en adelante se lean:

 

“Artículo 2.-             Definiciones

 

Para los efectos de esta Ley, se definen los siguientes términos:

[…]

h)           Son entidades reguladas: Las entidades supervisadas y la Caja Costarricense de Seguro Social en cuanto a: 1) El Sistema Centralizado de Recaudación (Sicere), en lo concerniente a la recaudación de los aportes de los afiliados al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias, y el Fondo de Capitalización Laboral. 2) La normativa prudencial aplicable a la inversión de los fondos del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, de conformidad con lo establecido en la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social.

[…]”

“Artículo 59.-           Inversión de los recursos

Sin perjuicio de lo que establezcan leyes especiales, los recursos administrados por cualquiera de las entidades o fondos supervisados por la Superintendencia de Pensiones deberán invertirse de conformidad con esta Ley y las regulaciones emitidas por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

Las inversiones del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS se regirán por lo establecido en la Ley orgánica de la Caja Costarricense de Seguro Social y sus reformas, así como por la normativa prudencial que al efecto dicte el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.”

 

b)       Refórmanse los artículos 46 y 48 de la Ley N.° 7523, Régimen Privado de Pensiones Complementarias, reformada por la Ley N.° 7983, Ley de protección al trabajador, para que, donde actualmente se lee “ente regulado” se lea, en lo sucesivo, “ente supervisado”.

Rige a partir de su publicación.

 

III.- El especial grado de autonomía que constitucionalmente ostenta la Caja Costarricense de Seguro Social impide que cualquier organismo externo –incluida la SUPEN- pueda intervenir en la administración y gobierno del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte.

Ante una consulta formulada por la Superintendencia de Pensiones, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-212-2010 de 19 de octubre de 2010, emitió las siguientes consideraciones jurídicas de interés, por demás atinentes al proyecto de ley en consulta:

“(…)  LA AUTONOMIA DE LA CAJA ES INCOMPATIBLE CON LA REGULACION

La Superintendencia de Pensiones afirma que es el “ente” supervisor en materia de autorización, regulación y supervisión de todos los regímenes que brindan protección ante invalidez, vejez y muerte, por lo que el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social se encuentra dentro del ámbito de competencia de la SUPEN, lo que le permite una supervisión “integral”, sistémica del Régimen, comprensiva de todos sus subsistemas.

Una afirmación que para ser válida debe ser conforme con los parámetros constitucionales, en razón de la supremacía constitucional.  De acuerdo con el principio de supremacía constitucional, el Derecho de la Constitución integrado no solo por el Texto Fundamental sino también por los principios y valores constitucionales constituye la Norma Fundamental y Suprema del ordenamiento jurídico, a la cual se subordina toda otra norma jurídica y toda actuación de los poderes públicos y las autoridades administrativas. Recordar lo anterior es importante porque en la consulta que nos ocupa, la Superintendencia de Pensiones ha interpretado su competencia haciendo completa abstracción de esas normas supremas, de las cuales deriva toda fuente de legitimidad pública y respecto de las cuales debe ser conforme toda interpretación que del ordenamiento se haga.  Recordemos que:

“la ciencia del Derecho público reposa sobre la juridificación del poder político, es decir, sobre la supremacía de la Constitución y de la ley como fuentes legitimadoras de toda acción del Estado en sus diversos grados. I.de OTTO Y PARDO: “La posición constitucional del Gobierno”, La Documentación Administrativa,  N° 188, octubre-diciembre 1980, p.171.

Forma parte del Derecho de la Constitución, cuya supremacía material y formal vincula a toda autoridad pública (Sala Constitucional, resolución N. 1003-2008 de 14:56 hrs. de 23 de enero de 2008), la autonomía de gobierno de la Caja Costarricense de Seguro Social.  En efecto, el artículo 73 de la Constitución Política dispone en lo que aquí interesa:

“ARTÍCULO 73.-

Se establecen los seguros sociales en beneficio de los trabajadores manuales e intelectuales, regulados por el sistema de contribución forzosa del Estado, patronos y trabajadores, a fin de proteger a éstos contra los riesgos de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez, muerte y demás contingencias que la ley determine.

La administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social”.

Ese gobierno de los seguros sociales, entre los cuales se encuentra el régimen de invalidez, vejez y muerte significa un grado de autonomía diferente y superior que el establecido en el artículo 188 de la misma Constitución Política (Sala Constitucional, resolución N. 3403-94 de 15:42 hrs. de 7 de julio de 1994, reiterada en la 6256-94 de 9:00 hrs. de 25 de octubre del mismo año).   En virtud de esa autonomía, ningún órgano o ente externo puede intervenir en la esfera dejada por el constituyente a favor de la Caja. Lo que significa que solo esta puede regular lo relativo  a la administración y el gobierno del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte y, en general, lo relativo a los seguros sociales que le corresponden. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esa autonomía de gobierno significa un límite para el propio legislador y, obviamente para toda autoridad administrativa, incluyendo la Superintendencia de Pensiones.  En razón de esa autonomía de gobierno especial de la Caja, esta no solo no puede ser regulada sino que le corresponde regular con carácter exclusivo y excluyente las prestaciones propias de los seguros sociales, incluyendo las condiciones de ingreso del régimen, los beneficios otorgables y demás aspectos que fueren necesarios.  Así lo reafirma la jurisprudencia constitucional:

“DE LA COMPETENCIA DE LA CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL PARA DICTAR NORMAS DE ORGANIZACIÓN DE LOS DIVERSOS REGÍMENES DE PENSIÓN. Ya con anterioridad, y en forma reiterada –en este sentido, entre otras, ver las sentencias números 3853-93, 1059-94, y 0378-2001-, esta Sala ha considerado que en virtud de lo dispuesto en el artículo 73 de la Constitución Política, le confiere a la Caja Costarricense del Seguro Social la "administración y gobierno de los seguros sociales", lo cual implica para esa institución, una especie de autonomía administrativa y de gobierno, que le permite regular, por vía reglamentaria, lo relativo a la administración de los seguros sociales; en otros términos, implica el conferimiento de competencias especiales en la reglamentación de la administración de esta materia, precisamente en lo que se refiere a la definición de los requisitos, beneficios y condiciones de ingreso de cada regímenes de protección, competencia que es desarrollada en lo dispuesto en los artículos 1, 3 y 14 de la Ley Constitutiva de la Caja, que en lo que interesa disponen: (….).

Con fundamento en lo anterior es que el Reglamento de Invalidez, Vejez y Muerte emitido por la Junta Directiva de la Caja, así como sus reformas, han sido dados en ejercicio de la competencia reglamentaria reconocida expresamente a esa institución, sin que ello implique una violación del principio de reserva legal en lo que respecta a la regulación y limitación de los derechos fundamentales”. Resolución N. 9580-2001 de 16:17 hrs. de 25 de setiembre de 2001.

Corresponde a la Junta Directiva de la Institución establecer vía reglamento la definición de las condiciones y beneficios y los requisitos de ingreso de cada régimen de protección y cualquier  aspecto de la organización y administración de los seguros sociales, Sala Constitucional, resolución N. 9734-2001 de 14:23 hrs. de 26 de setiembre de 2001.  Criterios más recientemente reiterados en sentencia N. 16297-2009 de 15:04 hrs. de 21 de octubre de2009.

La Procuraduría se ha hecho eco de esa jurisprudencia y en diversos dictámenes ha señalado la incompetencia del legislador para regular los seguros sociales que corresponden a la Caja Costarricense de Seguro Social. Así, en dictamen C-130-2000 de 9 de junio de 2000 se indicó:

“Desde esta perspectiva, el asignar una determina competencia constitucional a un ente – como es el caso de la CCSS- y, además, garantizarle una autonomía administrativa y política para que cumpla su cometido, constituye una barrera infranqueable para el legislativo. En este supuesto, existe un compartimento inmune a la potestad de legislar, de donde resulta que lo referente a la administración y el gobierno de los seguros sociales solo puede ser definido por los máximos órganos del ente. En otras palabras, lo que entraña la administración y el gobierno de los seguros sociales es una competencia que solo puede ser ejercida por los máximos órganos de la CCSS, de donde resulta la incompetencia del legislativo para normar aquellas actividades o acciones que se subsumen en esos dos conceptos. Si esto resulta claro en relación con los seguros sociales, no lo es en cuanto a las otros fines que el legislador le asigna a ese ente.

Considera el órgano asesor que la autonomía administrativa y de gobierno que la Constitución Política le garantiza a la CCSS está en función de los seguros sociales, no así en relación con las otras actividades o fines que el legislador le impone a esa entidad , por lo que la autonomía es parcial, aunque absoluta en el ámbito de la especialización. Lo anterior obedece, en primer término, a que la autonomía que le garantiza la Constitución Política a la CCSS está en función del fin y no del sujeto. Es decir, el grado de autonomía no se le concede por el hecho de que sea un tipo de ente (institución autónoma), sino para que cumpla un cometido especial asignado por el Constituyente. Cuando no estamos en presencia de este fin no se justifica la autonomía política”.

Más recientemente, al analizar la posibilidad de que el legislador modificara las condiciones para el otorgamiento de la pensión  a cargo del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, manifestó la Procuraduría en opinión jurídica, N. OJ-021-2007 de 9 de marzo de 2007:

“La administración y el gobierno de los seguros sociales, por disposición expresa del artículo 73 constitucional, fue atribuida a la Caja Costarricense del Seguro Social (CCSS), de tal forma que “(…) su Junta Directiva tiene plenas facultades para establecer, vía reglamento, los alcances de las prestaciones propias de los seguros sociales, tanto en lo que se refiere a la definición de las condiciones y beneficios, así como los requisitos de ingreso de cada régimen de protección.” (Sala Constitucional, resolución n.° 9734-2001 de las 14:23 horas del 26 de setiembre de 2001.  En sentido similar pueden consultarse las sentencias 3853-93 de las 9:09 horas del 11 de agosto de 1993, 1059-94 de las 15:39 horas del 22 de febrero de 1994, 9580-2001 de las 16:17 horas del 25 de setiembre de 2001, 10546-2001 de las 14:59 horas del 17 de octubre de 2001 y 2355-03 de las 14:48 horas del 19 de febrero del 2003).  Con ello, el Constituyente sustrajo la regulación del régimen general de invalidez, vejez y muerte, del alcance del legislador ordinario, por lo que este último no puede intervenir en la definición específica de las condiciones, beneficios, requisitos, aportes, etc., pues esos aspectos son propios de la administración del régimen.

(…).

El proyecto de ley bajo análisis, busca introducir una reforma al numeral 26 de la ley n.° 7983, Ley de Protección al Trabajador, de tal manera que el afiliado a un régimen básico de pensiones, si así lo desea y cumple con los requisitos ahí estipulados –360 cotizaciones al régimen básico y 240 al régimen obligatorio de pensiones complementarias–, pueda retirarse anticipadamente, a los 55 años de edad.

Partiendo de lo anterior, si se considera que se está creando un nuevo régimen de pensiones cuya administración se está confiando a la CCSS, el legislador ordinario no debería establecer detalladamente (como lo pretende el proyecto) las condiciones específicas bajo las cuales debe administrarse ese “Seguro de Retiro Anticipado”, pues ello podría contravenir la libertad de administración y gobierno que le otorga el artículo 73 constitucional a la CCSS respecto a los seguros a su cargo.

Por otra parte, si se considera que el proyecto lo que pretende es reformar las condiciones de todos los regímenes básicos de pensiones (incluyendo el de invalidez, vejez y muerte, administrado por la CCSS) a efecto de que sus afiliados tengan la posibilidad de retirarse a los 55 años de edad (habiendo aportado 360 cotizaciones para el régimen básico y 240 para el régimen obligatorio de pensiones complementarias, con una prestación económica no inferior al 75% de la que recibirían de conformidad con el Reglamento del Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, etc.) se podría estar produciendo también una injerencia de la ley en una materia que le está vedada, como lo es la relativa a la administración y gobierno del seguro de invalidez, vejez y muerte.

Existe la posibilidad de que se argumente que la anterior conclusión no es atinada si se toma en cuenta que la iniciativa plasmada en el artículo 3 del citado proyecto, únicamente viene a variar una disposición legal ya existente (la contenida en el artículo 26 de la Ley de Protección al Trabajador, norma según la cual “El afiliado podrá anticipar su edad de retiro del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, utilizando los recursos acumulados en su cuenta del Régimen Voluntario de Pensiones Complementarias, de conformidad con esta ley y con el reglamento que dicte la Junta Directiva de la CCSS”); sin embargo, ello no necesariamente es así, por dos razones: la primera de ellas radica en que el texto legal transcrito remite, en última instancia, al reglamento que dicte la Junta Directiva de la CCSS), por lo que no vacía de contenido la competencia de la Institución en lo relativo a la administración del seguro; y, en segundo lugar, porque la existencia de una norma con esas características dentro del ordenamiento jurídico vigente, no garantiza la constitucionalidad de una similar que pueda llegar a aprobarse.

(…).

A nuestro juicio, si lo que se pretende es adelantar la edad de retiro de los afiliados a los distintos regímenes básicos de pensiones, lo que podría hacerse es habilitar –como lo hace el proyecto en estudio– la posibilidad de que se utilicen para ello, anticipadamente, los fondos del régimen obligatorio de pensiones complementarias, los del régimen voluntario de pensiones complementarias y los del fondo de capitalización laboral, pero sin indicar las condiciones específicas en que se realizará ese retiro anticipado, a efecto de que sea la Caja Costarricense de Seguro Social, en uso de la potestad exclusiva de que goza en esa materia, y con apoyo en los estudios actuariales que sean necesarios, la que determine dichas condiciones.  Con lo anterior no solo se evadiría el posible problema de constitucionalidad apuntado, sino que se daría al régimen de seguridad social la flexibilidad que requiere para adecuarse a los cambios sociales y económicos que podrían presentarse a futuro”.

Ese límite constitucional al ejercicio de la potestad legislativa no ha sido desconocido por el legislador al regular sobre la supervisión del régimen de pensiones. En primer término, como se ha indicado en los documentos remitidos a la Procuraduría, en la Ley de Protección al Trabajador se tuvo especial cuidado en establecer que la Caja es una entidad supervisada sin que se la incluyera dentro de las entidades autorizadas y/o reguladas. Dispone el artículo 2 de la citada Ley:

“ARTÍCULO 2.- Definiciones. Para los efectos de esta ley, se definen los siguientes términos:

(…).

f) Entidades autorizadas. Organizaciones sociales autorizadas para administrar los fondos de capitalización laboral y las operadoras de pensiones.

g) Entidades supervisadas. Todas las entidades autorizadas, la CCSS en lo relativo al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte y todas las entidades administradoras de regímenes de pensiones creados por leyes o convenciones colectivas, antes de la vigencia de esta ley.

h) Entidades reguladas. Entidades supervisadas, con excepción de la CCSS

(…)”.

No solo se excluye a la Caja del concepto de entidades reguladas, sino que el inciso g) claramente expresa que la Caja es supervisada en lo relativo al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte.  Lo que excluye cualquier supervisión respecto de cualquier otro régimen o seguro social a cargo de la Caja y evidentemente, la actividad de esta que no forma parte del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte.  El fundamento de esa exclusión: lo dispuesto en el artículo 73 constitucional. Disposición que se constituye en un límite para lo dispuesto en la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N. 7523 de, en cuanto a la regulación.  Si bien el artículo 33 de esa norma establece que la Superintendencia de Pensiones “autorizará, regulará, supervisará y fiscalizará los planes, fondos y regímenes contemplados en esta ley”, lo cierto es que no puede ni autorizar ni regular el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte. Solo puede supervisarlo en los términos en que el legislador lo dispuso.

Si lo dispuesto en el artículo 73 constitucional se constituye en un límite a la Asamblea Legislativa, a la cual se ha delegado la potestad de legislar (artículo 105 de la Constitución) con mayor razón le resulta prohibido a cualquier autoridad administrativa la pretensión de regular los seguros sociales.  El artículo 73 debe presidir el ejercicio de las competencias de la SUPEN y del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

Podría decirse, además, que a lo largo de su articulado, la Ley de Protección al Trabajador reconoce la especial posición de la Caja Costarricense de Seguro Social frente a una regulación.  Así, al disponer sobre las condiciones de acceso a los beneficios del Régimen Obligatorio de Pensiones, se parte de que los requisitos para beneficiarse del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte e indirectamente del Régimen Obligatorio de Pensiones serán aquéllos que establezca el reglamento de la Caja, artículo 20, potestad reglamentaria que abarca el retiro de los fondos de la cuenta individual del ROP cuando el trabajador no se pensione bajo ningún régimen. En igual forma, la anticipación de la edad de retiro se permite, pero de conformidad con la ley y el reglamento que dicte la Junta Directiva de la CCSS, artículo 26.  Es decir, aun cuando previó un retiro anticipado del trabajador al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte el legislador lo sujetó a lo que dispusiera la CCSS.  Lo que muestra que  no se consideró competente para regular las condiciones de ese retiro anticipado. Con lo cual se evita la discusión de constitucionalidad sobre el punto.

De modo que ni la Ley de Protección al Trabajador ni la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, reformada por la primera, pueden entenderse como reformadoras o limitadoras del alcance de lo dispuesto en el artículo 73 constitucional. Pero no basta que el contenido de estas leyes sea conforme con la Constitución. Es necesario que también lo sea la interpretación  que de ellas hagan los operadores jurídicos.  Por consiguiente, debe tenerse claro que cualquier interpretación que lesione la autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social, es dudosamente constitucional. De ello se sigue que la Superintendencia de Pensiones como ningún otro órgano en el país ejerce regulación sobre la Caja. El artículo 2 de la Ley de Protección al Trabajador respeta la Constitución en tanto expresamente excluye la CCSS entre los organismos regulados.  Por consiguiente, las pretensiones de la SUPEN de regular la Caja no solo no tienen fundamento constitucional sino tampoco legal (…)” (Dictamen C-212-2010 op. cit.).

Y en lo que interesa, se concluye:

“1. La autonomía de gobierno que la Constitución Política reconoce a la Caja Costarricense de Seguro Social, artículo 73, impide que cualquier organismo externo pueda intervenir en la administración y el gobierno de los seguros sociales y en particular, el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte.

2. El artículo 73 de la Constitución Política se constituye en límite para el legislador que no puede emitir ninguna disposición que violente dicha norma. En igual forma, la interpretación de toda norma jurídica de grado inferior y cualquier actuación administrativa se subordinan al especial grado de autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social.

3. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la Caja Costarricense de Seguro Social no solo no puede ser regulada sino que es a ese Ente a quien le corresponde regular con carácter exclusivo y excluyente las prestaciones propias de los seguros sociales, incluyendo las condiciones de ingreso del régimen, los beneficios otorgables y demás aspectos que fueren necesarios. Este límite se impone en relación con el Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte a cargo de la CCSS

4. La Ley de Protección al Trabajador respeta esa autonomía de la CCSS, ya que excluye que dicho Ente sea regulado.

(…)

12.  En razón de la autonomía de la Caja Costarricense de Seguro Social y por cuanto el artículo 36 no resulta aplicable a dicho Ente, la Superintendencia de Pensiones no está facultada para dictar políticas respecto de la composición y valoración de la cartera de inversiones del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte.

(…)”(Dictamen C-212-2010 op. cit.).

IV.- La Caja Costarricense de Seguro Social no está sujeta a la potestad sancionadora de la SUPEN.

Ante otra consulta formulada también por la Superintendencia de Pensiones, la Procuraduría General de la República, en su dictamen C-175-2011 de 26 de julio  de 2011, emitió las siguientes consideraciones jurídicas de interés, por demás atinentes al proyecto de ley en consulta:

“ A-. LA CCSS NO ESTÁ SUJETA A LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA SUPEN

Consulta la SUPEN si está facultada para aplicar el régimen sancionatorio establecido en la Ley 7523 a la Caja Costarricense de Seguro Social, cuando esta incumpla la obligación de suministrarle la información que establece el artículo 37 de la citada Ley o se separe de las recomendaciones emitidas por la Superintendencia sin la debida fundamentación.

El régimen sancionatorio para el sistema de pensiones deriva fundamentalmente de lo dispuesto en la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N. 7523 de 7 de julio de 1995. El artículo 38 de esta Ley otorga competencia al Superintendente de Pensiones para imponer a las entidades reguladas las sanciones previstas en la Ley, en los casos en que no corresponde imponerlas al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero. Es el artículo 59 de la misma Ley el que hace el deslinde entre la potestad sancionatoria de la SUPEN y la del CONASSIF. En efecto, de acuerdo con este numeral las sanciones que el CONASSIF impone son las de suspensión, intervención y revocación de la autorización de funcionamiento. El resto de sanciones dispuestas en la Ley son del resorte de la SUPEN, a quien corresponde, además, solicitar  al Consejo la intervención de una entidad.

Ahora bien, el régimen sancionatorio no tiene como destinatario todo ente que participa en el sistema de pensiones. De acuerdo con las disposiciones correspondientes, la potestad sancionatoria se impone frente al ente regulado. En efecto, el artículo 38 de la Ley en su inciso d) expresamente atribuye la potestad sancionatoria respecto de los entes regulados. El artículo 59 de mérito también se refiere a dichos entes regulados. Siendo que solo los entes regulados pueden ser sancionados, los artículos de la Ley que establecen el régimen de infracciones determinan que la conducta infractora es cometida por entes regulados. Así, a efecto de clasificar las infracciones, el artículo 45 dispone que “Las infracciones contra la presente ley en las que pueden incurrir los entes regulados se clasifican en leves, graves y muy graves”.  Luego, las diversas infracciones de los artículos 46 y 48 tienen como sujeto activo el ente regulado. Por consiguiente, para que una entidad pueda incurrir en alguna de esas infracciones debe ser legalmente una entidad regulada.

Recuérdese que de conformidad con el principio de tipicidad, los tipos –incluidos los administrativos- deben ser estructurados como una proposición condicional, que consta de un presupuesto y una consecuencia (pena). El presupuesto contiene la descripción de la conducta, con indicación de quién es el sujeto activo, cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo); en tanto que la consecuencia es la sanción por imponer. En consecuencia, el sujeto activo es parte del tipo. En los delitos en que ese sujeto debe reunir una condición determinada, si esta no está presente, no se configura el tipo y por ende, no hay infracción. Es decir, l a conducta puede ser realizada por una persona, pero si esta no ha sido prevista como sujeto activo la infracción no puede ser cometida.

Se sigue de lo anterior que la potestad sancionatoria de la SUPEN solo puede ejercerse frente a la entidad regulada. A contrario sensu, aún cuando una persona, pública o privada, realice una conducta de las descritas en los artículos indicados, dicha conducta no consistirá en una infracción administrativa en el tanto que dicha persona no pueda ser considerada ente regulado. Y por tal debe entenderse conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 7983 las entidades supervisadas, con excepción de la CCSS.

La Caja Costarricense de Seguro Social no es una entidad regulada, condición que se desarrolló en el dictamen N. C-212-2010 de 19 de octubre de 2010 (…)

Puesto que la Caja no es regulada, no puede incurrir en ninguna de las conductas sancionadas en la Ley 7523. Correlativamente, la Superintendencia de Pensiones y el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero carecen de competencia para imponer sanciones a la CCSS. Siendo que la Caja no es un ente regulado, no puede incurrir siquiera en infracciones leves. Sencillamente, el artículo 50 establece como elemento del tipo la condición de ente regulado. Aspecto que es importante en el tanto en que el citado numeral establece que constituirán infracciones leves los actos o las omisiones de los entes regulados que violen las “directrices emitidas por la Superintendencia”, cuando no están tipificadas como infracciones graves o muy graves.

Se sigue de lo expuesto que ni la negativa o retardo de suministro de la información requerida por la SUPEN a la CCSS ni el apartarse de las recomendaciones por la SUPEN autorizan a este órgano a imponer sanciones administrativas a la Entidad de Salud.

(…)”(Dictamen C-175-2011 op. cit.).

Y en lo que interesa, se concluye:

“1-.   La potestad sancionatoria que la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N. 7523 de 7 de julio de 1995, reconoce a la Superintendencia de Pensiones y al Consejo Nacional de Supervisión Financiera está referida a los entes regulados, tal como resulta de los artículos 38, inciso d), 59, 45, 46 y 48 de la Ley.

2-. La Caja Costarricense de Seguro Social no es un ente regulado. Puesto que la Caja no es regulada, no puede incurrir en ninguna de las conductas sancionadas en la Ley 7523. Correlativamente, la Superintendencia de Pensiones y el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero carecen de competencia para imponer sanciones a la CCSS.

3-. De modo que ni la negativa de suministrar ni el retardo de suministro de la información requerida por la SUPEN a la CCSS ni el apartarse de las recomendaciones por la SUPEN autorizan a este órgano a imponer sanciones administrativas a la Entidad de Seguridad Social (…)” (Dictamen C-175-2011 op. cit.).

En el contexto expuesto, la presente iniciativa legislativa podría constituir una violación, por desapoderamiento, de la autonomía garantizada por la Constitución a favor de la Caja Costarricense de Seguro Social, al constituirse en una eventual transgresión o injerencia ilegítima en el contenido competencial mínimo esencial garantizado como imperativo de aquella (administración y gobierno de los seguros sociales), y que el legislador debe inexorablemente respetar.

 

Además, podría considerarse que con el presente proyecto de ley se desnaturaliza el sistema de supervisión del CONASSIF, pues la Caja no es propiamente una entidad financiera”.

 

Hasta aquí la trascripción del pronunciamiento O.J.-076-2011 op. cit.

 

Por último, interesa indicar que el Tribunal Constitucional ha reiterado que el especial grado de autonomía concedido por la Constitución Política a la Caja Costarricense de Seguro Social, se constituye en un límite infranqueable para el legislador en lo que concierne al núcleo duro o mínimo de los seguros sociales que tiene encomendados, identificándolo con la administración del régimen de pensiones de Invalidez, Vejez y Muerte, en cuanto a la potestad de definir por sí misma condiciones, beneficios, requisitos, aportes y otros aspectos propios de la administración de aquel régimen general (Resoluciones Nºs 201007788 de las 14:59 hrs. del 28 de abril de 2010 y 2012017736 de las 16:20 hrs. del 12 de diciembre de 2012, Sala Constitucional).

En todo caso, es imperativo recordar que con base en lo dispuesto por el ordinal 190 de la Constitución Política: “Para la discusión y aprobación de proyectos relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente la opinión de aquélla”. Así que deberá concederse consulta preceptiva del presente proyecto de ley a la Caja Costarricense de Seguro Social, a fin de que manifieste lo que estime oportuno y conveniente.

CONCLUSIÓN:

 

De conformidad con lo expuesto, esta Procuraduría estima que el proyecto de ley consultado, en la medida en que invada la competencia constitucionalmente atribuida a la Caja Costarricense de Seguro Social para la administración y el gobierno de los seguros sociales a su cargo, podría presentar roces de constitucionalidad.

 

 

 

Sin otro particular,

 

 

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR ADJUNTO

 

 

 

LGBH/vhv